内容提要：自1803年算起，合宪性审查制度已经走过了两百多年的历史，在全世界发展出了七种模式。合宪性审查经过了建立、发展和扩散三个阶段的发展，不仅呈现出美国模式与欧洲大陆模式相互靠拢、民主正当性不断增强、技术性不断提高等特点，同时也出现了合宪性审查机关与立法机关的关系协调、合宪性审查与政治的关系协调、合宪性审查机关与普通法院的关系协调等新情况与新问题。在国际制度竞争日益激烈的情况下，中国特色的合宪性审查制度不仅助力于我国全面依法治国的实现，也将为世界合宪性审查制度提供中国智慧和中国方案。

　　 关键词：合宪性审查 民主正当性 政治问题 立法机关 普通法院

　　 合宪性审查（constitutional review），又称为违宪审查或者宪法审查，是指为了确保宪法的最高法地位，由有权机关对国家公权力机关的规范和行为的合宪性进行判断。尽管在我国宪法和法律中早已存在合宪性审查的制度，但合宪性审查作为一个概念明确提出是在党的十九大报告中，是我国全面依法治国的重要制度性组成部分。从全世界来看，合宪性审查制度已经走过了两百多年，在维护宪法权威和实效性方面发挥了重要作用。本文将围绕合宪性审查制度的过去、现在和未来展开论述，梳理历史经验，判断未来趋势，并探讨中外合宪性制度相互影响的可能。

　　 一、合宪性审查的不同模式

　　 据统计，全世界有170个国家规定了合宪性审查制度，大致可以分为以下七类：

　　 （一）美国式审查模式

　　 美国所有的普通法院都有权在其审理过程中处理宪法问题，因此其合宪性审查制度系分散型的合宪性审查模式。这是一种事后审查，并且只具有个案效力，一般只在当事人之间生效；但是最高法院通过审级制度可以统一下级法院的审查结论；如果某一合宪性审查的判决成为先例，也可以约束未来的法院判决。目前采取这一模式的国家有49个。

　　 （二）欧洲大陆审查模式

　　 欧洲大陆为集中型的合宪性审查模式。这一模式于1920年率先在奥地利建立，是指设立一个专门的合宪性审查机关来处理宪法问题，该机关的人员由专门的法官担任或者由普通法院中的最高法院、高等法院或者它们的专门法庭通过专门的程序来任命。与美国模式的最大不同除了审查权集中在一个机关之外，欧洲大陆模式的另一个特点就是抽象审查（当然也并不排斥具体审查）。如果说美国式的合宪性审查是具体审查，即合宪性审查附随在个案审理中；抽象审查则与个案审理无关，单纯地对某个立法的合宪性提出质疑。启动抽象审查的主体也不限于当事人，还包括政府、议会中的少数派、监察官、检察官等等，甚至任何民众都有权提起。同时，与美国式的合宪性审查只有个案效力不同，集中型的合宪性审查结论具有普遍约束力。这种模式根据审查机关的不同，具体又可分为：宪法法院模式，设立的国家有51个；高等法院或者它们的专门法庭模式，设立的国家有21个；宪法委员会模式，设立的国家有5个。

　　 （三）混合模式

　　 这种模式混合了美国式的分散型司法审查和欧洲式的集中型司法审查的模式，既允许普通法院在个案审理中不予适用被认为违宪的立法，也设立了专门的宪法法院或者最高法院或者其中的专门法庭来集中行使合宪性审查权。目前有13个国家采用此种模式。具体又分为：宪法法院型，有5个国家；高等法院或者它们的专门法庭型，有8个国家。

　　 （四）英联邦模式

　　 这种模式也被称为弱形式司法审查模式，是指法院虽然能够进行合宪性审查，但没有最终的决定权，违宪的立法是否失效最终由立法机关决定。目前采纳这一模式的国家有英国及新西兰、加拿大、澳大利亚等受英国影响较大的国家，且都有强烈的议会主权倾向。弱形式司法审查将所有非由立法机关来进行最终的合宪性审查的模式都称为强形式司法审查，无论是美国式的普通法院还是欧洲式的宪法法院；并且认为强形式司法审查容易导致司法机关至上，损害民主政治过程，而弱形式司法审查则可以促进法院与立法机关之间的对话，从而在议会至上与司法至上之间找到一条中间道路。

　　 （五）法国模式

　　 法国模式虽然也属于集中型的合宪性审查，但它与欧洲大陆模式的最大不同在于，法国允许事先审查，即允许立法在议会通过后但生效前进行合宪性审查。虽然在2008年之后，法国也接受了事后审查，但是这种预防性的合宪性审查是法国模式的鲜明特色。目前采取此种模式的主要有法国以及原属法国殖民地的一些国家，比如阿尔及利亚、科摩罗、吉布提、摩洛哥、莫桑比克等。它们大部分设立了专门的宪法委员会，也有一些国家是由普通最高法院的专门法庭来负责。

　　 （六）议会审查模式

　　 是指由议会或者最高代议机关对立法的合宪性进行审查。这种模式与英联邦模式的区别在于，并不需要法院的介入，也缺少与法院之间的对话。而在英联邦模式中，法院虽然不享有最终的决定权，但基于政治文化，仍然给予法院判断足够的尊重。根据审查的时间，议会审查模式可以分为事先审查和事后审查两种，前者是指在立法草案的审议阶段所进行的合宪性审查，这种事先审查不同于法国式的事先审查；后者是在立法草案审议通过后生效前来进行审查。应当说，议会的事先审查在大多数国家都存在。比如德国国会的法律事务委员会不仅可以对立法草案的合宪性提出建议，而且可以跟踪宪法法院的判决并向其后续的宪法决定提供建议。其实，议会审查模式的最突出特点是事后审查，即由议会在立法生效后对其进行的合宪性审查。这种模式经常被社会主义国家所采用，理由是立法是人民意志的表达，因此应当由立法机关来负责宪法监督。一些前华约国家成立了议会委员会来具体负责，比如1965年罗马尼亚的宪法委员会、1984年匈牙利的宪法理事会等。目前采用这一模式的国家有19个。

　　 （七）中国模式

　　 中国模式与议会审查模式类似，但也有与其不同之处。一方面，全国人大宪法和法律委员会只负责事先审查，并不负责事后审查；另一方面，事后审查中，中国发展出了颇具特色的备案审查制度。备案审查将立法备案制度与合宪性审查制度相结合，从而可以让审查机关及时了解下位法的制定情况并展开审查。对于不在备案范围的立法，还可以通过改变或撤销制度来进行审查。中国模式的难点在于如何对全国人大及其常委会通过的法律和作出的决定决议进行合宪性审查。理论上讲，这一问题可以通过届别和事先审查得以解决。由于全国人大及其常委会每五年一届，每届人大及其常委会的组成人员并不完全一致，所以，后届的人大及其常委会对前届人大及其常委会通过的法律和作出的决定决议进行合宪性审查，并不构成自我监督。从目前的实践来看，也是可行的。比如2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》，废止了1991年第七届全国人大常委会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条第二款、第四款，以及据此实行的收容教育制度。当然，对于同届的人大及其常委会通过的法律和作出的决定决议的合宪性审查，一方面要通过事先审查，即全国人大宪法和法律委员会在审议法律或决定决议草案的过程中进行合宪性审查。另一方面，事后的合宪性审查只能等到该届人大及其常委会任期结束后由后届的人大及其常委会来进行。对此，《法治中国建设规划（2020-2025）》中专门规定，全国人大及其常委会通过的法律和作出的决定决议，应当确保符合宪法规定、宪法精神。

　　 二、合宪性审查的百年历程及其发展特点

　　 （一）合宪性审查的历史分期

　　 美国学者金斯伯格（Tom Ginsburg）将合宪性审查制度的发展分为三个阶段。

　　 第一个阶段是建立时期，从1803年的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）开始到第一次世界大战。至于合宪性审查为什么首先在美国诞生，这其中的原因可能在于英美法系比较强调高级法的思想。高级法和低级法的二分使得限制低级法与高级法相冲突成为内在的需要。同时，英美法系的普通法传统使得普通法院取得了制度上的自治，最著名的就是柯克（Lord Coke）大法官在伯纳姆医生案（Dr. Bonham’s Case）中所提出的附议：“当议会法案违反了普通法上的权利和理性的时候，普通法有权审查该法案并可宣布其无效”。这种普通法传统虽然被英国的议会主权思想所压制，但却被早期的美国所继承，法官逐渐成为高级法的守护者。而对议会立法的崇拜以及对普通法院的不信任都使得美国式的司法审查模式很难在欧洲大陆诞生。此外，关于合宪性审查制度的起源，还有一个因素就是它与联邦制之间的关联，早期建立合宪性审查的国家几乎都是普通法系的联邦制国家。原因在于，联邦制下存在多套立法主体，从而需要一个中立的第三方来解决这些立法权之间的冲突；而且，联邦制国家为了克服地方保护主义，建立统一大市场，也需要一个中立的第三方来监督州落实自由贸易的承诺，并巩固联邦的权力。

　　 第二个阶段是发展时期，从1920年奥地利和捷克建立宪法法院开始到冷战结束。这一时期的特点是宪法法院等专门负责合宪性审查的机关的出现，其原因首先是对美国模式的反思。由于缺乏统一的法院系统，一些曾经采纳美国司法审查模式的欧洲大陆国家都遭遇了“水土不服”。而且，二战之后基于对纳粹时期立法的反思，也使得欧洲大陆过去对议会立法的崇拜受到了动摇，人权和自然法都对立法权构成了限制。为了消除旧的司法系统中的人员的影响，欧洲大陆走上了建立专门的合宪性审查机关（无论是宪法法院还是宪法委员会）的道路。当然，与侧重保障人权的宪法法院相比，宪法委员会更加侧重维护分权体制，尤其是横向分权（比如立法与行政的分权），这在某种程度上是对早期合宪性审查制度侧重维护纵向分权的提升。在欧洲大陆之外，合宪性审查制度的发展则是与去殖民化和宪法重建的进程同步，比如印度、日本、加纳、尼日利亚、肯尼亚。

　　 第三个阶段是扩散时期。从冷战结束开始，随着苏联的解体，民主化的浪潮席卷全球，很多之前的准民主国家或者威权国家通过建立合宪性审查制度来实现民主化转型，这使得合宪性审查制度从英美和西欧之外，迅速扩展到中东欧乃至非洲、拉丁美洲、亚洲。当然在这个过程中，每个国家建立合宪性审查制度的具体理由并不完全相同。有的只有民主化的要求（比如南非），有的既有民主化也有市场经济的需求（比如中东欧的后共产主义国家和前苏联国家）。有的是受到国际压力，即融入跨国家或超国家共同体的需要，比如丹麦、瑞典、英国等国家，建立合宪性审查是为了将欧洲人权公约纳入国内法从而履行欧盟成员国的义务。还有的并没有明显的转型的需要，即宪法改革既不伴随、也并不是某种政治或经济改革的结果，比如墨西哥、新西兰、以色列等等。

　　 （二）合宪性审查的发展特点

　　 经过两百多年的发展，合宪性审查开始呈现出一些明显的特点。

　　 1.美国模式与欧洲大陆模式的靠拢

　　 虽然合宪性审查存在七种模式，但目前采用国家最多的仍然是美国模式和欧洲大陆模式。而且，这两种模式正在逐步靠拢，出现向对方转化的特点。这体现在：

一是美国模式正在走向集中，而欧洲大陆模式正在走向分散。美国模式原本被称为分散型的合宪性审查模式，原因在于其所有的法院都有合宪性审查权。然而，由于联邦最高法院是最高审级的法院，同时它在有关联邦法的解释上可以约束州法院，因此联邦最高法院实际上成为合宪性审查中一锤定音的机关。(点击此处阅读下一页)