王磊:公私协动视野下垄断行为的私法效力认定

选择字号:   本文共阅读 2536 次 更新时间:2024-05-19 15:37

进入专题: 垄断行为   私法效力   竞争秩序  

王磊  

内容提要:垄断行为的私法效力认定不应该单纯以维护竞争秩序为取向,须注重竞争秩序与私法秩序的协调。总体而言,私法秩序要尊重反垄断法背后的竞争秩序,运用其法技术促进反垄断法规范目的的实现,但也要抵抗反垄断法的侵入,以保全私法的必要机能。应基于垄断行为的具体样态,结合条文的规范旨趣、规制对象、交易安全、公共秩序具体认定垄断行为的私法效力。因垄断协议严重侵害竞争秩序而须否认其法律效力,但可以通过部分无效的方式予以缓和,至于基于垄断协议衍生出来的个别契约,应该结合履行阶段的因素动态地认定其法律效力,以调和交易安全与消费者保护的冲突。滥用市场支配地位具有多元的行为样态,应分别从公法制裁与私法评价的维度作出灵活认定,原则上应承认掠夺性定价的私法效力,将其他行为认定为相对无效则更能协调私法秩序与竞争秩序的关系。此外,单纯违反程序性规定的经营者集中只需公法制裁即可,只有违反实体标准的经营者集中才需要否认私法效力,但仍应基于法秩序的统一性避免评价矛盾。

关 键 词:垄断行为  私法效力  竞争秩序  私法秩序  规范目的

 

反垄断法作为打造自由竞争环境的重要机制,一般指向竞争秩序的维护,遂呈现出一种公法的思维模式。不过,纵然垄断行为因破坏竞争秩序而遭受公法的负面评价,也不应忽视其作为法律行为的私法属性。垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中通常是以法律行为的形态破坏竞争秩序,反垄断法或许解决了垄断行为因破坏公法秩序而要承担的制裁问题,却未回答垄断行为作为法律行为的私法效力评价问题。①关于垄断行为的私法效力评价,既有研究基本上遵循《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第15条的思路,局限于公法视角将无效作为当然选择,②取向于公法秩序的思维进路导致在反垄断法与私法的交叉领域缺乏足够洞见。

值得关注的是,《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《垄断民事纠纷规定征求意见稿》)第49条第1款开始将垄断行为私法效力的认定导向《民法典》第153条。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》(以下简称《合同编通则司法解释征求意见稿》)第18条第1款又强调在行政责任足以实现强制性规定的目的时可以认定合同不因违反强制性规定而无效。上述两个最新司法解释征求意见稿均更加注重私法秩序的维护,如何透过垄断行为私法效力的认定勾勒竞争秩序与私法秩序的共生图景亟须论证。反垄断法规范目的的实现需要整个法秩序的协力,其手段不仅包括公法制裁,如何妥当评价垄断行为的私法效力以促进反垄断法的规范目的,也是反垄断法实施的重要内容。本文立足于反垄断法与私法的互动立场,意图对垄断行为的私法效力形成妥当认定进路,在促进反垄断法规范目的这一目标上既形成公法与私法的合力,又能对彼此的规范原理保持必要的尊重。

一、垄断行为私法效力认定的立场与进路

(一)基本立场:竞争秩序与私法秩序的互动

反垄断法作为管制法规对法律行为的内容规制涉及公法与私法的交融,一般存在两种评价思路:一者强调公法与私法的区别,注重公法与私法的独立性,即公私法二元论;一者认为公法与私法具有目的的共通性,应秉承相互支持的态度发挥彼此的规范目的,即公私法依存论。③着眼于我国司法实践,笔者以“垄断行为”“效力”“无效”“有效”为关键词在“中国裁判文书网”上检索到与“垄断行为私法效力”这一论题直接相关的案例12份,通过逐个分析发现涉及垄断行为私法效力的认定多集中于垄断协议与滥用市场支配地位两大领域,基本上以绝对无效作为评价结果。通过初步观察,垄断行为破坏竞争秩序受到的私法制裁通常是最为严厉的负面评价,但凡违反反垄断法的行为皆因触及强制性规定而归于无效,④私法秩序单纯以否认垄断行为私法效力的方式让位于竞争秩序,因为反垄断涉及国家整体经济运行效率和社会公共利益,故应将反垄断法中禁止垄断行为的规定视为效力性强制规定。⑤然而,值得思考的是,如果跳出我国司法实践的既有进路,私法秩序在评价垄断行为时是否只能以否认私法效力的方式支援竞争秩序,这蕴含着垄断行为私法效力认定的基本立场问题,更涉及如何处理私法秩序与竞争秩序的关系问题。

从公私法二元论的立场来看,否认垄断行为私法效力的基础源于反垄断法的规制属性。原则上,私法秩序与自由的关联表现为允许私法主体自行决定如何行使权利,无须强行与他人合作,⑥由此打造能够有效配置社会资源的自我生成体系。然而,外部成本、信息不对等、市场力量等因素引发市场障碍后,国家出于公共利益的考量需要主动干预市场活动、矫正市场失灵,⑦从而孕育出干预市场经济活动的经济法,反垄断法正是其中的分支。反垄断法的立法目的在于保护竞争秩序不受恶意扭曲,其特有的保护机制是国家通过规制的方式对私法秩序形成再调节,维护社会整体利益的旨趣使其带有强烈的公法属性。⑧据此,反垄断法本身就是对私法秩序运行失范作出的规制,规制站在私法自治的对立面,是对私权的侵入和对自治的限制,势必与私法的理念与原则发生冲突。⑨我国司法实践基本上是站在这个角度对否认垄断行为私法效力的处理范式提供证成理由,具有一定合理性。不过,该结论只是强调反垄断法规制属性的结果,反垄断法本就是针对私法自生秩序的“无能”所产生的,遂秉承一种“否认”的调整方法,从“否认”的特质势必得出垄断行为绝对无效的结论。⑩

反之,如果站在统合公法与私法的依存论立场,反垄断法与私法并非一定是对立的,两者具有促进自由竞争的共同价值目标。具体而言,反垄断法作为市场规制法呈现出国家强制干预的外在,核心却在于排除市场障碍,其所采取的消极自由思路虽然与私法秉承的积极自由理念存有差异,目标却是共通的。反垄断法的规制属性纵使在形式上与自由对立,实质上则是以国家干预的形式有意识地构建自由竞争秩序,以国家规制作为保护个体自由竞争的必要手段。(11)规制不过是促进自由竞争的另一种形式,单纯强调反垄断法的规制属性会模糊其竞争法本质,导致本末倒置。(12)反垄断法的真正目的是为了恢复市场机制而非替代市场机制,其作用是保证私法的运行基础,而非排斥私法秩序。从这一层面来看,反垄断法与私法只是规范技术存在差异,规范目标却能达到统合。既然具有塑造自由竞争秩序的相同目标,竞争秩序也只有凭借两者的共同努力才得以打造,所以不应仅仅关注反垄断法与私法的差异,在两者的交叉领域应该走向公私法依存论的立场。(13)于此,在对待反垄断法与私法的关系时,既要避免反垄断法过于保守进而减损应有的政策效应,也要避免反垄断法过度介入私法生活,造成对私法机能的不当侵害。对此,最近日本法中公私法依存论的动向尤其值得重视,其最开始强调竞争秩序的维护采取垄断行为绝对无效论,之后注重私法秩序的保障采取垄断行为有效论,最新的动向则是拒绝无效论或有效论的单边学说,强调综合考察反垄断法规的旨趣、交易安全、公平正义等因素灵活判定垄断行为的私法效力,从而试图基于协同论的立场平衡反垄断法与私法的关系。(14)在公私法依存论的背景下,选择竞争秩序或私法秩序的单方维护均不合时宜,应然的路径是将反垄断法的规范目的妥当注入民事救济体系,进而把握好反垄断法与私法的双向关系,通过冲突规范的调节共同促进公法与私法所维护的法益。(15)

具体来说,反垄断法透过转介条款使竞争秩序与私法秩序发生交汇,相互之间势必产生影响进而需要回答两方面的问题:一是反垄断法如何看待私法;二是私法如何对待反垄断法。两者的最佳状态恐怕还是以转介条款作为中轴,透过法官的价值权衡与解释操作使反垄断法与私法形成精密的配合。从反垄断法的角度观之,公法制裁固然能对经营者形成威慑,但单凭公法制裁恐怕不能全面发挥反垄断法的规范目的,否认垄断行为的私法效力以阻止经营者基于垄断交易产生的请求权,本身就是实现反垄断法规范目的的重要内容,所以私法领域提供的制裁手段有助于提升反垄断法实施的实效性。(16)从私法的角度观之,反垄断法作为管制法规介入私法秩序后,私法秩序的运作理应考虑反垄断法背后的竞争秩序,但即使如此也不能对私法秩序本身造成不必要的侵害,如果单纯通过反垄断法的行政处罚足以打击垄断行为,或者即使否认垄断行为的私法效力也无助于反垄断法规范目的的实现,就没有必要要求私法秩序让位于竞争秩序,此时竞争秩序应对私法秩序保持必要的尊重。私法具有独立于公法的特质,私法效力的认定不可能为了配合公法的目标而脱离自身的逻辑,(17)否则会使私法秩序失却基本的性格特征,(18)这也契合《垄断民事纠纷规定征求意见稿》第49条第1款与《合同编通则司法解释征求意见稿》第18条第1款的政策取向。基于此,反垄断法与私法的互动就是“各法能朝相互支援的方向前去的同时,仍能保持其异质之部分各司其职”,从反垄断法的角度谈论垄断行为的私法效力并非是对私法加以同化或排斥,而是借助私法规范协助解决反垄断的问题,结果是私法秩序应补强竞争秩序,竞争秩序则要尊重私法秩序。(19)

(二)垄断行为私法效力的识别机制

竞争秩序与私法秩序的互动仅仅是认定垄断行为私法效力需要秉承的政策立场,法政策的落实尚需进一步选取妥当的法技术。在《民法典》之前,法律行为的效力认定依赖于效力性强制规定与管理性强制规定的区分,此种区分存在同义反复的缺漏且并未窥探到问题的实质,(20)因为仅仅以强制性规定作为效力认定标准使得法律行为的内容评判演变为立法者预先确立的、无差别的形式标准,无法提供切实有效的评判依据,公式化的进路忽视了内容审查背后的实质缘由。(21)在该技术脉络之下,反垄断法仅仅以强制性规定的外在形式透过转介规范介入私法秩序,更多地隐含了国家经济秩序优先于私法自治的基本取向,无法明晰不同类型的具体垄断行为如何影响私法自治原理,更难以窥探私法秩序让位于竞争秩序的实质缘由。“具有决定性意义的并非相关强制性规定的性质,而只是其规范目的和规范重心。”(22)所以,仅凭强制性规定的形式类型认定垄断行为的私法效力无法有效实现当前的法律政策,竞争秩序与私法秩序的协调绝非强制性规定的类型划分所能承载,垄断行为私法效力的识别机制需另寻他法。法律行为内容评判的核心功能在于维护特定的法秩序,立法者将强制性规定注入私法秩序的举动无非在于达到特定的政策目的,如何认定法律行为的效力要回到立法者意图实现的规范目的本身。垄断行为私法效力的认定亦应如此。从垄断行为私法效力认定的基本立场来看,立法者意图达到的目的在于竞争秩序与私法秩序的相互补强、相互尊重,而非单纯的二选一,该规范目的的实现显然无法诉诸简单的法律概念,而需综合权衡多元的实质要素。这也是《民法典》第153条第1款的立场,因为该款对法律行为的效力认定落脚于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”,事实上并未提供实质性的指引,在解释论上只能结合个案情境综合考量规范目的予以认定。(23)如此,从协调竞争秩序与私法秩序的规范目的来看,垄断行为的私法效力认定应该采取综合权衡实质要素的思路,主要从如下方面切入。

1.否认垄断行为私法效力对维护竞争秩序的必要性与实效性。一般来说,否认法律行为效力是私法领域至为严厉的负面评价,所以须探知无效效果是否是实现特定规范目的不可缺少的手段,“是否有必要使契约无效,始得达成法令禁止之目的;反之,承认契约有效,是否因此无法达成法规企图实现之目的”。(24)垄断行为作为一种统合性概念,实则囊括了多样化的具体行为样态,不同类型的垄断行为在规范目的的实现上对无效效果的需求并非完全相同,这是认定垄断行为私法效力的关键。倘若不问垄断行为的具体样态一律否认其私法效力,不仅对私法自治、交易安全影响甚大,而且不一定对反垄断法规范目的的实现有所助益。

2.反垄断规范的规制对象。就私法效力而言,倘若强制性规定意在约束法律行为的多方主体,通常应该否认法律行为的效力,倘若规制对象仅是一方当事人,就要考察只针对该方当事人予以处罚能否达到制裁目的,并根据该强制性规定的范围、目的以及对无辜一方的后果等因素综合认定。(25)因为在强制性规定仅仅保护一方当事人时,对法律行为的无效认定不加限制反而会使违法方摆脱合同的约束,被保护方也无法享受合同利益。(26)在垄断行为的多元形态中,垄断协议、经营者集中是以法律行为的各方主体为规范对象,滥用市场支配地位仅以具有市场支配地位的经营者为规范对象,此种单方限制与协同限制的思维方式构成了反垄断法的逻辑类型,其为穿透垄断行为的表象提供了分析垄断行为的重要思考方式与解释方法。(27)

3.对交易安全的维护。否认法律行为的效力会损及交易相对人或第三人的期待,交易安全是判断法律行为效力的重要因素。(28)有观点认为,法律行为履行完毕后原则上应该认定有效,因为履行完毕后允许当事人以无效为由请求返还给付会助长违法行为,有害交易安全。(29)在司法实践中,法律行为履行完毕并形成稳定状态后,基于交易安全的考虑一般也不倾向于认定其无效。(30)相反,在法律行为履行前否定其私法效力不会发生恢复原状的问题,也未涉及第三人的合理期待,一般不会损及交易安全或助长不诚信行为,原则上可以认定为无效。(31)基于此,至少从履行前后恢复原状的困难性及交易安全来看,一律认定垄断行为无效的做法并非妥当。

4.对公共秩序的侵害。对法律行为的内容控制存在强制性规定与公序良俗两条进路,一般属于独立的评价路径,而最近出现了法律行为内容控制的一元论动向,也就是将违反强制性规定的效力认定纳入公序良俗的范畴,统一运用利益衡量的方法确定私法效力,(32)即违反强制性规定损害公共秩序者应认定为违反效力性强制规定,违反强制性规定损害私人利益者应认定为违反管理性强制规定。至于反垄断法指涉的公共秩序,主要是规范交易关系衍生出来的经济公序,其以维持公平竞争秩序为目的构成私法上的公共秩序,垄断行为因为侵害反垄断法维护的经济公序而走向公序良俗的反面。(33)不过,针对竞争法与公序良俗的关系,有学者指出存在违反竞争法但未破坏公序良俗、违反竞争法同时破坏公序良俗等不同形态,只有后者才会被评价为无效。(34)据此,纵使选择强制性规定作为评价垄断行为私法效力的切入点,强制性规定背后蕴含的经济公序亦是重要的考量因素。

二、垄断协议的私法效力认定

(一)垄断协议私法效力的否认

有效的竞争秩序要求竞争主体根据独立的判断作出市场决策,经营者通过协议进行联合会破坏市场的自主决策机制,垄断协议使得经营联合体获得诸如独占的地位,在垄断利润的驱使下通过固定价格、限制产出、分割市场、联合抵制等形式扭曲真实的价格信号,排挤有效的竞争对手,消费者选择产品或协商价格的权利被剥夺。更为重要的是,相比于单个企业通过长期发展确立市场支配地位,垄断协议仅仅需要经营者的共谋,达成垄断的可能性与危害性都更高,所以作为多边行为的垄断协议应受到更为严格的反垄断审查。(35)有观点认为,经营者达成垄断协议因破坏市场经济的自由运作会被处以行政处罚甚至刑法的制裁,但该禁止性规定的目的仅在于防止联合行为,至于该联合行为是否无效,则与反垄断法的规范目的无关,属于“不导致该民事法律行为无效”的情形,并不当然无效。(36)不过,从我国司法实践来看,但凡涉及固定销售价格、限制生产销售数量、划分市场的垄断协议,皆会因为排除或限制竞争而被认为违反效力性强制规定,(37)法院应径行认定垄断协议无效。(38)

总体而言,司法实践否认垄断协议私法效力的做法值得赞成。垄断协议是各方恶意追求垄断利润的工具,经营者凭借垄断协议获取高额利润的代价是自由竞争的失灵,不但垄断协议的多边参与主体具有可非难性,而且市场竞争机制的受损会严重侵害经济公序,垄断协议的效力认定理应考虑反垄断法禁止通过垄断协议破坏自由竞争秩序的规范目的。首先,因为反垄断法严禁各方通过垄断协议向消费者剥削垄断利润,参与垄断协议的经营者一律属于规制对象,几乎没有特殊保护的必要性,无需作效力上的缓和。其次,虽然反垄断法对参与垄断协议的行为预设了高额的罚款,但若仅以存在公法制裁措施为由就承认垄断协议的私法效力,经营者基于有效的垄断协议将继续从事垄断行为,而且会将遭受的高额罚款转化为商品的成本再转嫁给消费者,在某种程度上就是通过缴纳罚款的方式换取垄断利润,实不足取。即使经营者打算退出垄断联合体,也会因为垄断协议的拘束力而要承担违约责任,形成停止垄断行为反而要承担私法责任的悖论,此时私法秩序与竞争秩序之间形成严重冲突。所以,原则上垄断协议因违反公共利益不能被强制执行,应该认定为无效。(39)因为单纯依靠反垄断法的惩罚措施不足以达成反垄断法维持自由竞争的规范目的,只有否认垄断协议的私法效力使其不能得到有效执行,才能实现私法秩序对公法秩序的支援。(40)况且,垄断协议被认为是“赤裸裸的”垄断行为,对有效的市场竞争造成严重阻碍,属于实质地侵害经济公序,(41)只有否认垄断行为的法律效力,方能达成对公共秩序的保护。

此外,由于垄断协议仅关涉参与垄断行为的经营者,经营者对于缔结垄断协议追求垄断利润这一事实至少是明确知悉,其违法性程度与可归责性较高,一般不存在信赖保护的必要,而且垄断协议大多是以纯粹作为或不作为为内容的债权契约,不会对交易安全造成重大影响。(42)退一步言之,如果因为保障交易安全的需要而承认垄断行为的私法效力,结果反而侵害自由竞争秩序也不妥当,为了贯彻反垄断法维护竞争秩序的规范目的,私法秩序对交易安全的强调需要作出退让。(43)

(二)个别契约私法效力的多样态

针对垄断协议的私法效力,应区分垄断协议本身与经营者基于垄断协议和第三人(典型者如消费者)缔结的协议(也称为个别契约),两者的效力认定原理并非同一,特别是对交易安全的影响。对垄断协议一般不考虑对交易安全的影响而应认定为无效,但将经营者基于垄断协议与第三人缔结的个别契约也一律认定为无效就会损及交易安全。(44)一律认定无效使垄断经营者有权任意拒绝给付,不利于交易第三人合理信赖之保护,即使对交易第三人而言,赋予其任意拒绝给付的效力也未必符合各方的正常期待。因而,有观点指出,经营者根据垄断协议与消费者签订的个别契约没有触及反垄断法,不属于反垄断法规制的对象,应承认其私法效力,(45)若将垄断协议的无效效力扩张至个别契约,会使交易增加不可测的风险,可能因为牵连范围过于宽泛导致交易安全受损。(46)应予注意的是,既然经营者与消费者签订个别契约的基础是垄断协议,消费者会因为垄断协议的效力传递遭受不利影响,一律肯定个别契约的私法效力意味着消费者可能要承受垄断者的剥削,亦不妥当。故个别契约的效力认定恐怕需要结合履行阶段的因素调和交易安全与消费者利益的相左。

倘若个别契约签订后尚未履行,承认个别契约的私法效力意味着消费者要受到个别契约的拘束,从而必须履行以垄断协议为基准的个别契约,垄断协议的剥削效应借由个别契约得以顺利传递给消费者,消费者将不得不承受因垄断协议导致的商品价格上涨、产品质量下降等实际损害。承认尚未履行的个别契约的效力相当于变相地维持垄断协议的私法效力,反而有助于垄断协议参与者获取垄断利润,与反垄断法的立法目的相违,不足为取。由于个别契约尚未履行,即使否认其私法效力也不存在恢复原状的问题,不会严重损害交易安全。所以,针对尚未履行的个别契约,否认私法效力才能维持反垄断法的规范目的,也不至于损及交易安全,应认定无效为宜。

反之,履行完毕的个别契约之效力认定则对交易安全影响甚大,特别是经营者与不特定的消费者签订个别契约时,不仅个别契约的数量甚多且不确定,而且契约内容也不都是适于恢复原状,倘若一律认定履行完毕的个别契约无效,因无效引发的恢复原状效果在交易安全与经济性上可能会导致更为不利的局面。此时,根据个案情况承认个别契约的效力应该是一种可供选择的方案,鉴于该等个别契约业已履行完毕,承认其私法效力的结果无非是使履行完毕的个别契约归于终结,不会徒增认定无效后恢复原状引起的不适。承认个别契约的私法效力也并非否认交易相对人的救济途径,即使个别契约因履行完毕而终结,交易相对人也有权就多支付的价款提起侵权损害的赔偿救济。(47)当然,倘若只是个别经营者之间签订个别契约,契约无效不会严重损及交易安全时,否认个别契约的法律效力并无不可,只是为了保障第三人的契约利益,径直作绝对无效处理反而会对第三人权益保障不周,妥当的选择应该是将个别契约的效力限定为相对无效,授权第三人自行决定个别契约之效力。(48)

(三)垄断协议无效的缓和

垄断协议无效会产生自始无效、绝对无效的法律后果,虽然对竞争秩序的维护具有积极功能,但从私法秩序来看,无效的法律后果仍然存在无效率性、徒增社会成本、影响交易安全、违法当事人得以摆脱合同束缚等弊端。为此,有必要采取措施对垄断协议的无效后果加以缓和。

一般而言,相比于正常的交易内容,诸如固定价格、限制销售数量、联合抵制交易、维持转售价格等约定旨在追求垄断利润,如果将无效效力限缩于该部分约定,只是使经营者失去获取垄断利润的手段,并不影响经营者通过正常交易获取合法利润。换言之,垄断条款以追求垄断利润为目的具有功能的独立性,垄断条款部分无效并不会影响经营者通过交易合法获取利润,两者在本质上是可分的,不会影响剩余协议内容的规范目的。为此,当契约的一部分存在无效原因时,如果除去该部分后仍然具有实现当事人意图的可能,在该可能的范围内应当有效,(49)垄断协议原则上应该采取部分无效的处理。例如,经营者为了控制可流通产品的总销量而在合作协议中约定销量限制条款,判令销量限制的约定内容无效不会影响合作协议的规范目的,遂无效效果的射程应该限定于销量限制条款。(50)不过,倘若垄断协议的整体目的均是为了实施垄断行为,垄断条款以外的其他条款构成实施垄断的整体手段,无效范围就不再局限于核心垄断条款,应认定全部无效。(51)例如,经营者为了实施垄断协议约定出资设立联营公司,由于共同出资设立联营公司的约定是实施垄断协议的主要手段,在垄断条款无效以外如果认定联营约定有效而继续约束各方,则仍然为经营者保留了信息沟通与协调一致行动的渠道,存在再次实施垄断行为的风险,故联营条款应当随同垄断条款一并被认定为无效。(52)

至于相对无效的缓和路径,对垄断协议而言并无适用可能。原因在于相对无效针对的是违法侵害私人利益,需要赋予被害人选择合同是否无效的权利,垄断协议作为追求垄断利润的工具,是协议各方共谋对经济公序的严重损害,而非对私人利益的侵害,不存在值得保护的协议当事人,与相对无效的宗旨全然不符。

三、滥用市场支配地位行为的私法效力

(一)滥用市场支配地位行为的效力检讨

经营者在相关市场内尚不具备独立控制商品价格或交易条件的能力之前,只能凭借垄断协议通过联合的方式操纵竞争市场,经营者的市场力量不断增强以至于可以单独控制商品价格、数量及交易条件并有效阻碍竞争对手进入相关市场时,即获得不受市场竞争有效约束的能力。为了维持市场竞争的动力,获取市场支配地位本身不会被视为非法,但由此衍生的滥用市场支配地位的行为会因为反竞争性而被禁止。(53)滥用市场支配地位会受到公法制裁,但在此过程中与交易相对人达成的契约应作何种效力评价则有待考察。滥用支配地位行为本身为反垄断法所禁止,司法实践一般作无效处理,(54)原因在于既然滥用市场支配地位应该被制裁,承认其私法效力会不利于公法目的的实现。(55)

不过,垄断行为的私法效力是多种要素合力的结果,私法效力的认定具有多元性,滥用市场支配地位作为垄断行为的一种独立形态,其规范方式与垄断协议具有质的区别,如果将其与垄断协议不加区别地混为一谈,无益于竞争秩序与私法秩序的协调。我国《反垄断法》对垄断行为的类型化原则之一就是区分单方行为与多方行为,禁止多方行为的逻辑基础在于合谋会弱化甚至消除竞争,禁止单方行为的逻辑基础在于防止一家独大而压制其他竞争主体。(56)垄断协议是通过多方行为直接侵害市场机制,因为没有特别保护协议当事人的需要可直接认定其无效,滥用市场支配地位则是经营者单方破坏市场秩序,无须与竞争者或交易相对人达成任何共识,在规制方式上是区别于协同限制的单方限制。况且,滥用市场支配地位的行为形态也非单一,既存在封锁潜在竞争者的排他性滥用,也存在直接获取垄断利润的剥削性滥用,面对不同形态的滥用支配地位行为,一律否认私法效力作绝对无效处理似乎并不妥当,(57)妥当之举应该是根据禁止性规定的规范目的分别说明私法效力。

(二)排他性滥用行为的效力认定

排他性滥用行为是“拥有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手,或者为了将市场力量不合理地扩大到相邻市场而实施的限制竞争行为”,(58)旨在打压、封锁潜在竞争者以确保自身的市场力量,与直接剥削交易相对人的滥用行为并不相同。排他性滥用行为存在三类主体、两种关系,即支配地位经营者与交易相对人的交易关系、支配地位经营者与竞争对手的竞争关系,排他性滥用行为的效力认定对象是经营者与交易相对人形成的交易关系。

典型的排他性滥用行为诸如掠夺性定价、限定交易、搭售。掠夺性定价的总体战略是先降低价格牺牲短期利润,再收取高价恢复长期利润,(59)核心是“以价格低于成本”的方式主动追求“扩大损失”,(60)从而形成“以低于成本的价格销售商品”的交易外观。首先,尽管掠夺性交易的目的在于排挤竞争对手,但交易相对人通过掠夺性交易并不是获得劣质商品,而是以低于成本的价格获得同等质量的商品,受损的是经营者,交易相对人反而是获利一方。原则上,垄断经营者不应以消费者为代价充实自身,(61)倘若以掠夺性定价违反禁止性规定为由否认经营者与相对人交易的私法效力,交易相对人无权保有以低价获取的商品,经营者反而从中获利。特别是在经营者因为掠夺性定价遭受执法机构的巨额罚款后,允许其主张与交易相对人的交易无效能有效减少损失的扩大,公法制裁的威慑性随之降低。由此,否认掠夺性交易的私法效力会降低垄断经营者的违法成本,反而不利于反垄断法的实施,如果以增加反垄断法的威慑效应为目标,私法秩序对竞争秩序的支援方式应该是承认其私法效力。其次,竞争对手虽然因为经营者的掠夺性定价遭受竞争损害,例如经营者获取的市场份额、增加的消费者依赖性等,但否认经营者与交易相对人的法律效力并不一定意味着该等消费者就会转向竞争对手,竞争对手的竞争损害能否通过否认掠夺性交易法律效力的方式得到恢复,尚存疑义。特别是在支配地位经营者与不特定消费者达成交易的情况下,一律否认交易效力势必涉及交易安全问题与恢复原状的经济效益问题,在不确定能否恢复竞争损害的情况下,恐怕并非恰当选择。此时毋宁承认经营者与相对人之间的交易效力,在保障相对人交易利益与交易安全的情况下另行选择损害赔偿的救济途径弥补竞争对手的损害。(62)该方案既能弥补竞争对手因掠夺性定价遭受的损失,又能保全交易相对人的契约利益,再辅以公法制裁,多管齐下能发挥对掠夺性定价经营者的最大威慑效应。

限定交易与搭售是通过剥夺相对人选择自由的方式达到排挤竞争的效果,两者因为对选择自由的侵害具有类似的反竞争效果。(63)一般来说,反垄断法中的消费者利益是指一般性的消费福利,但新的动向开始从保障意思决定环境的层面细化反垄断法中的消费者利益,将其具体化为选择与知悉的权利,选择自由从而成为消费者保护的重要内容。(64)反垄断法规制此类行为的重心在于保障相对人对交易对象或产品的自由选择权以优化资源配置,禁止侵害相对人的自主权契合于反垄断法的规范目的。如果从实现该规范目的的必要性出发,竞争秩序对私法秩序的制约应该指向相对人自主选择权的维护,私法效力的认定应该维持在该限度之内,全盘否认私法效力将越过相对人的意思对私法秩序形成不当侵害。所以,如果处于维护相对人选择自由的立场,将无效效力限定于相对无效即可达成竞争秩序与私法秩序的统一。相对无效强调当事人能否主张法律行为无效应结合法规目的作出合理限制,并将决定无效的权利赋予受害一方,受害一方转而拥有决定法律行为效力的选择权。(65)综上,在搭售、限定交易的场合,从维护竞争秩序的必要性来看,既然相对无效能够实现保障相对人选择自由的规范目的,就无须采取绝对无效的极端方案完全否认该交易的私法效力。特别是在交易已经履行完毕的情况下,交易相对人基于交易安全打算保有契约利益时,更应维护该交易的法律效力,避免在竞争秩序的允许范围内过度侵害私法秩序。

(三)剥削性滥用行为的效力认定

市场支配地位的本质是一种“提价能力”,剥削性滥用是经营者不当运用提价能力不受竞争约束而将价格提高至竞争性水平之上榨取垄断利润。(66)与排他性滥用行为直接破坏市场竞争机制不同,剥削性滥用是经营者利用市场支配力量实施严重减损相对人权益的行为,本身并不直接损及竞争秩序,从这个意义来说剥削性滥用并不是反竞争的。(67)基于此,有观点认为在没有排他性行为的情况下,竞争对手反而能从经营者的剥削性滥用行为中获利,甚至会因为缺乏事实上的损害而无权请求赔偿。(68)反垄断法之所以将剥削性滥用纳入规制,是因为竞争的终极目标指向消费者福利,剥削性滥用正是因为直接减损了消费者福利而被视为反竞争行为。不过,反垄断法虽然具备消费者保护的政策面向,消费者福利却是一种最大化反垄断执法效果的总体福利,(69)剥削性滥用的公法规制并非是对个别消费者的特殊保护,而是指向消费者福利的整体维护。

与反垄断法着眼于消费者整体福利不同,剥削性滥用行为的私法效力认定则是从个别交易切入,剥削性滥用是经营者利用市场力量向相对人榨取超额利益的行为,纵然危害后果更甚,性质上却属于侵害交易相对人私人利益的行为,与作为公共利益的消费者整体福利并无直接联系。根据私法原理,侵害私人利益只是合同正义被扭曲导致私法利益分配失衡,基于无效制裁的谦抑性原则或比例原则,应该将无效援引的决定权赋予强制性规定的保护对象,即采取由受害人选择法律行为效力的相对无效构造。(70)在司法实践中,对私人利益的侵害不直接损及公共利益,也不宜通过效力性强制规定作出绝对无效的评价,(71)此乃私人利益由私人自己决定的当然之理。事实上,剥削性滥用行为与显失公平具有类似的私法构造。显失公平的制度构成是一方当事人处于危困状态而在程序上无法作出自主选择,另一方当事人据此在实体上获取不合理的得利,(72)从而形成经济上的强者对弱者的剥削或压迫,《民法典》第151条通过可撤销的法律效果赋予弱势方以选择权。剥削性滥用在反垄断法上是支配经营者滥用市场地位的垄断行为,在私法构造上虽然尚不能归结为利用相对人的危困状态,但实质上仍是利用市场支配地位使相对人丧失有意义的选择,从而与相对人订立显失公平的合同以获取剥削利润。如果剥削性滥用行为被认定为绝对无效,将在法效果上难以与《民法典》第151条的规定达成法评价的一致性,为了调和法效果的差异,剥削性滥用的私法效力应限缩于相对无效,因为相对无效不但符合私人利益的救济取向,而且赋予当事人自由选择私法效力的权利能够达到与撤销权类似的法律效果。(73)

据此,反垄断法禁止经营者利用市场力量无端剥削交易相对人,这是维护竞争秩序的当然要求,但剥削性滥用的公法规制与私法规制有所区别,在私法层面是否必须剥夺经营者获得的垄断利润,答案应该是否定的。因为私法秩序在评价私人利益侵害行为时一般以尊重被害人的选择权为价值取向,在剥削性滥用行为的私法效力认定中,承认被害人的选择权并不会妨碍公法制裁目的的实现,此时私法秩序应该秉承其规范原理对竞争秩序保持必要的抵抗。所以,经营者能否保有凭借剥削性滥用获得的垄断利润,应该通过相对无效制度交由被害人决定。

四、违法集中行为的私法效力

相比于垄断协议、滥用市场支配地位的行为规制,对垄断状态的规制强调经营者的市场规模达到相当标准后会影响市场结构,在过于集中的市场结构中经营者可以通过提高产品价格、设置市场壁垒谋取垄断利润,市场资源无法有效配置,市场绩效的下降需要通过结构管制恢复竞争的事实性与价值性。(74)纵使经营者集中凭借资源整合的规模效应能促进市场竞争及消费者福利,但也会因为市场结构的集中限制竞争效果,竞争法背后的公共秩序即遭受侵害。由于经营者集中存在促进竞争与损害竞争的两面性,反垄断法设置了申报审查制度,意图通过事先审查的方式识别出具有限制竞争效果的集中加以预防,同时对违法集中施以事后矫正措施,即一方面对集中可能产生的竞争损害进行“前瞻性评估”,另一方面对反竞争效果采取“对冲”措施,(75)前者重在对申报评估的程序把控,后者重在对竞争效果的实体认定,对违法集中行为的私法效力应结合该两个方面分别评价。

(一)违反程序控制的私法效力

根据《反垄断法》第25条,经营者可以通过合并(第1项)、转让股权(第2项)、转让资产(第2项)以及通过合同取得控制权或施加决定性影响(第3项)等形式实施集中,反垄断法对该等形式的集中并非单纯予以禁止,而是在实现立法目的的必要范围内根据比例原则加以适当地把控。也就是说,对经营者集中的控制措施应与维护竞争秩序的执法目标相匹配,只有在市场机制无法治愈违法集中产生的限制竞争效果时才介入实质的公法干预,并选择对合同自由、经营自由侵害程度最低的手段,通过私法控制与公法救济的配合消除垄断状态,保证行政管理目标与相对人权益保护的均衡。(76)

经营者集中的监控程序基本上采取经营者事先申报,由主管机构在法定期限内进行实质审核并最终作出批准或禁止的决定。《反垄断法》第26条第1款规定经营者集中达到国务院规定的申报标准的,应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。实践中通常出现的情况是经营者违反《反垄断法》第26条第1款径直实施集中,但经过竞争影响评估后发现该项违法集中不会产生排除或限制竞争的效果,执法机构一般会根据《反垄断法》第58条作出罚款的公法制裁。(77)虽然有观点指出在反垄断执法机构决定的期限届满前实施违法集中的行为应一律认定为无效,(78)但是在此种情况下经营者违法实施集中仅仅是违反程序性的监控,没有产生排除或限制竞争的效果意味着并未侵害竞争秩序,遂没有损及反垄断法的规范目的,相当于管理性强制规定,不存在否认其私法效力的必要性。按照最小侵害合同自由的宗旨,由反垄断执法机构处以罚款足矣,无须再否认违法集中行为的法律效力,此时“未申报的不得实施集中”应属于管理性强制规定不导致无效的情形。

(二)违反实体标准的私法效力

虽然《反垄断法》第6条规定经营者可以依法实施集中扩大经营规模,提高市场竞争能力,但经营者集中导致独立参与市场竞争的主体数量减少,总有可能排除或限制竞争,在批准与禁止之间需要根据竞争效果的实体控制标准加以定夺。(79)经营者集中的实体控制是指“经营者集中如果产生或者加强了经营者的市场支配地位,并且该市场支配地位可能产生严重限制、排除市场竞争时”或者“如果产生或者可能产生实质减少竞争的效果时,该集中就应当被禁止”。(80)与违反程序性监控相比,在违法集中强化经营者的市场势力以至于实质性地限制竞争时,该集中应受到更为严格的控制,需要政府通过外力干预的方式改变市场主体、交易客体、交易条件或者竞争关系以避免潜在的竞争损害。(81)经营者违法集中的严重后果莫过于导致市场占有率或市场集中度过高,以至于必须恢复至集中之前的状态方能维持有效竞争,所以必须在公法上采取有效措施以恢复受到严重侵害的竞争秩序。此时违法集中行为的私法效力当然应予否认,私法上也唯有通过无效后果的恢复原状措施才能与公法措施形成配合以恢复集中之前的市场结构,从而达到控制经营者集中的规范目的,否则承认违法集中行为的私法效力与责令禁止集中之间势必出现评价的矛盾。

不过,实质性限制竞争是经营者违法实施集中改变市场结构、增强市场支配力、强化市场壁垒的盖然性判断,具体认定并非在某个时点静态观察整个市场,而需要根据经营者水平结合、垂直结合或混合结合的不同形态结合相关市场的整体结构作出动态考察。(82)由此推知,经营者违法集中对竞争秩序的侵害程度是不同的,此种复杂性导致结构性救济与行为性救济并无固定的适用位阶,经营者集中救济措施的选择最终取决于救济目标能否实现,在个案中只有根据具体情况灵活选择救济措施才能有效解决违法集中对竞争秩序的损害,(83)执法机构应该根据维护竞争秩序的实际需要选择符合比例的救济措施。从维护法律秩序的无矛盾性来说,违法集中行为的私法效力原则上应与执法机构的救济措施形成协同效应,避免出现评价的冲突。在经营者违法集中的后果尚未严重到必须以否认法律效力的方式恢复竞争秩序时,执法机构根据《反垄断法》第58条可以选择限期处分股份或者资产、限期转让营业等替代方案,通过转让集中参与方部分资产或股权的方式恢复有效竞争。(84)无论是限期处分股份资产也好,还是限期转让营业也罢,该等救济措施均蕴含承认违法集中行为有效性的前提,因为只有承认违法集中的效力才能责令集中后的实体限期处分资产或营业,否则违法集中行为无效产生的恢复原状效果不足以支撑该等替代措施的实施。如此,在执法机构出于维护竞争秩序的需要对违法集中行为作出明确的救济指示时,对私法效力的认定应该遵循该指示。《反垄断法》第58条关于限期处分股份或者资产、限期转让营业等法律责任的规定虽然没有直接规定违法集中行为的法律效力,但从中可以推知立法者承认违法集中行为私法效力的意旨,相当于对私法效力的认定提供了立法指示。(85)因而,当执法机构作出限期处分股份或者资产、限期转让营业等救济措施时,私法秩序应该秉承支援竞争秩序的态度配合公法制裁的落实,承认违法集中行为的有效性。

五、结语

垄断行为的私法效力认定在我国并未得到充分讨论,作为反垄断法与民事法交叉领域的论题之一,实则关乎反垄断法与私法的互动。垄断行为的私法效力认定背后蕴含如何处理竞争秩序与私法秩序的关系问题。在认定垄断协议、违反实体标准的违法集中之私法效力时,要尊重反垄断法背后的竞争秩序,私法秩序应该运用其法技术促进反垄断法规范目的的实现,发挥私法秩序对竞争秩序的补强效果,在该等情形下只有否认私法效力才能与反垄断法的规范意旨相匹配,进而保持法律秩序的统一性。在认定个别契约、滥用市场支配地位、违反程序控制的违法集中之私法效力时,在必要范围内应承认垄断行为的私法效力,私法秩序对反垄断法的侵入应保持必要的抵抗,以保全基本的私法机能。此种公私协动的进路不仅是认定垄断行为私法效力的应然立场,甚至是处理竞争法与民事法关系时要秉承的基本态度。总体而言,针对垄断行为的私法效力问题,要避免“一刀切”的处理方式导致厚此薄彼之困境,妥当的做法是以私法秩序能否促进反垄断法的规范目的为导向,最终实现私法秩序与竞争秩序的和谐与一致。

注释:

①从广义来看,垄断行为存在法律行为无效、损害赔偿、行为禁令三种私法效力,鉴于我国法学界对垄断行为作为法律行为的效力认定几乎没有论及,本文遂基于法律行为效力的立场剖析垄断行为的私法效力。

②参见戴宾:《反垄断私人诉讼制度研究》,法律出版社2017年版,第107-108页;王玉辉:《垄断协议规制制度》,法律出版社2009年版,第266-270页。

③参见[日]山本敬三:《民法讲义I—总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,第206页。

④参见最高人民法院(2016)最高法民再98号民事判决书;浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民初2522号民事判决书;广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2018)桂01民初1191号民事判决书。

⑤参见最高人民法院(2021)最高法知民终1722号民事判决书;最高人民法院(2021)最高法知民终2253号民事判决书;最高人民法院(2021)最高法知民终1298号民事判决书。

⑥See Arthur Ripstein,Private Order and Public Justice:Kant and Rawls,92 Virginia Law Review 1411(2006).

⑦See Peter H.Aranson,Theories of Economic Regulation:From Clarity to Confusion,6 Journal of Law & Politics 249-258(1990).

⑧参见最高人民法院(2021)最高法知民终924号民事裁定书。

⑨参见薛克鹏:《规制的经济法属性及构成要素——〈民法典〉背景下的经济法理论变革》,载《现代法学》2022年第3期,第126、129页。

⑩参见邱本:《经济法专论》,法律出版社2014年版,第440页。

(11)See Werner Bonefeld,Freedom and the Strong State:On German Ordoliberalism,17 New Political Economy 633(2012).

(12)参见张世明:《捍卫普罗米修斯:反垄断法的自由竞争品格》,载《人大法律评论》2019年第2辑,第40页。

(13)吉田克己「兢争秩序と民法」北大法学論集56巻1号(2005年)262頁参照。

(14)赤松美登里「独禁法違反と民事救済」私法57号(1995年)291頁参照。

(15)山本隆司「私法と公法の〈協働〉の様相」法社會學66号(2007年)20-23頁参照。

(16)朝田良作「独占禁止法におけゐ私的エンフオ一スメントと損害賠償請求」島大法学52巻1号(2008年)20-21頁参照。

(17)参见李宇:《民法总则要义:规范释论与判解集注》,法律出版社2017年版,第664页。

(18)从原《民法通则》第58条第1款第5项到原《合同法》第52条第5项再到原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条,我国法不断提高否认法律行为效力的规范依据等级,本意就是从严控制管制法规对私法效力的影响,避免无效现象泛滥而侵害私法机能。所以,垄断行为的私法效力认定同样要对私法秩序保持必要的尊重,不能弃之不顾。

(19)参见刘姿汝:《违反公平交易法行为的私法效力》,载《中正大学法学集刊》2007年第22期,第125页。

(20)参见朱庆育:《〈合同法〉第52条第5项评注》,载《法学家》2016年第3期,第169页。

(21)参见李世刚:《法律行为内容评判的个案审查比对方法——兼谈民法其格式条款效力规范的解释》,载《法学研究》2021年第5期,第29页。

(22)杨代雄:《法律行为论》,北京大学出版社2021年版,第398页。

(23)参见陈甦主编:《民法总则评注》(下册),法律出版社2017年版,第1094页。

(24)陈聪富:《契约自由与诚信原则》,元照出版有限公司2015年版,第252页。

(25)参见[德]海因·克茨:《欧洲合同法》(上卷),周忠海译,法律出版社2001年版,第235-236页。

(26)参见[德]克劳斯—威廉·卡纳里斯:《法律禁令和法律行为》,赵文杰译,载王洪亮、张双根等主编:《中德私法研究》(第13卷),北京大学出版社2016年版,第67页。

(27)参见江山:《论垄断行为的类型化规整》,载《经贸法律评论》2021年第2期,第63页。

(28)参见最高人民法院(2012)民提字第156号民事判决书。

(29)川井健『無効の研究』(1979年,一粒社)62-64頁参照。

(30)参见最高人民法院(2015)民二终字第117号民事判决书;山西省高级人民法院(2020)晋民申2246号民事裁定书。

(31)磯村保「取締規定に違反すゐ私法上の契約の効力」民商法雑誌93巻(1986年)13-18頁参照。

(32)参见黄忠:《违法合同效力论》,法律出版社2010年版,第127页。

(33)潮見佳男『民法總則講義』(有斐閣,2005年)205頁参照。

(34)森田修「独禁法違反行為の私法上の效力試論——独禁法にとる民法の支援」日本經濟法学会年報19号(1988年)109頁参照。

(35)参见[美]赫伯特·霍温坎普:《联邦反托拉斯政策:竞争法律及其实践》,许光耀等译,法律出版社2009年版,第211-212页。

(36)参见我国台湾地区高等法院高雄分院2002年度上易字第50号民事判决书。

(37)参见安徽省高级人民法院(2018)皖民终484号民事判决书;北京市高级人民法院(2013)高民终字第4325号民事判决书;安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民初163号民事判决书;贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01民初389号民事判决书;江苏省南通市中级人民法院(2010)通中商终字第0003号民事判决书。

(38)参见周舜隆:《法院可直接认定排除、限制竞争的垄断协议无效》,载《人民司法》2011年第24期,第47页。

(39)See Peter Whelan,Legal Certainty and Cartel Criminalisation within the EU Member States,71 Cambridge Law Journal 694(2012).

(40)参见沈丽玉:《论违法联合行为的私法效力》,载《月旦法学杂志》2004年第12期,第152页。

(41)金井貴嗣ほか編『独占禁止法』(弘文堂,2018年)33頁参照。

(42)福光家慶「独占禁止法違反行為の効力(二)」国民経済雑誌83巻3号(1951年)23頁参照。

(43)参见陈聪富:《契约自由与诚信原则》,元照出版有限公司2015年版,第274页。

(44)参见刘姿汝:《违反公平交易法行为的私法效力》,载《中正大学法学集刊》2007年第22期,第137页。

(45)根岸哲編『注釈独占禁止法』(有斐閣,2009年)109頁参照。

(46)参见苏永钦:《契约违反禁止规定》,载杨与龄编:《民法总则实例问题分析》,清华大学出版社2004年版,第113页。

(47)该问题与间接购买人的反垄断民事诉讼资格存在一定关联。总体来说,我国法并未对间接购买人的诉讼资格作出特别限制,交易相对人的赔偿救济不存在制度障碍。参见王磊:《程序法与实体法协动视野下的反垄断民事诉讼资格》,载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2022年第6期,第94页。在比较法上,即使是以否认间接购买人诉讼资格为原则的美国法也展现相反的动向。See Michael D.Hausfeld,Laurence T.Sorkin & Irving Scher,Litigating Indirect Purchaser Claims:Lessons for the EU from the U.S.Experience,32 Antitrust 60(2017).

(48)参见王立达、许翠玲:《违法联合行为协议之私法上效力》,载《“中研院”法学期刊》2012年第11期,第120-121页。

(49)岩田真紀子「一部無効論の機能と限界」法学研究論集34号(2011年)278頁参照。

(50)参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民初2522号民事判决书。

(51)参见最高人民法院(2021)最高法知民终1298号民事判决书。

(52)参见最高人民法院(2021)最高法知民终1722号民事判决书。

(53)See Verizon Communications Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,LLP,540 U.S.398,407(2004).

(54)参见最高人民法院(2016)最高法民再98号民事判决书;广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2018)桂01民初1190号民事判决书。

(55)参见戴宾、兰磊:《反垄断法民事救济制度比较研究》,法律出版社2010年版,第85页。

(56)参见侯利阳:《垄断行为类型化中的跨界行为——以联合抵制为视角》,载《中外法学》2016年第4期,第1041页。

(57)服部育生「独占禁止法行為の私法上の效力(二·完)」民商法雑誌94巻3号(1986年)316頁参照。

(58)王先林:《竞争法学》,中国人民大学出版社2015年版,第219页。

(59)See Louis Kaplow,Recoupment,Market Power,and Predatory Pricing,82 Antitrust Law Journal 167(2018).

(60)参见许光耀:《掠夺性定价行为的反垄断法分析》,载《政法论丛》2018年第2期,第52页。

(61)See Ramsi A.Woodcock,The Antitrust Duty to Charge Low Prices,39 Cardozo Law Review 1773(2018).

(62)参见廖义男:《公平交易法之理论与立法》,三民书局股份有限公司1995年版,第169页。

(63)See Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde,466 U.S.2,44(1984).

(64)岩本論「消費者基本法と独占禁止法」慶應法学42号(2019年)43頁参照。

(65)参见陈忠五:《法律行为绝对无效与相对无效之区别》,载《台大法学论丛》1998年第4期,第169页。

(66)参见焦海涛:《滥用市场支配地位的性质定位与规范修正》,载《中国政法大学学报》2022年第1期,第187页。

(67)See Daniel A.Crane & Graciela Miralles,Towards a Unified Theory of Exclusionary Vertical Restraints,84 Southern California Law Review 611(2011).

(68)See Herbert Hovenkamp,Federal Antitrust Policy:The Law of Competition and Its Practice,West Academic Publishing,2011,p.655.

(69)See Cristoforo Osti,Interpreting Convergence:Where Antitrust Meets Consumer Law,5 European Competition Journal 378-379(2009).

(70)佐藤秀勝「禁止法規違反行為と無効主張者の制限:ドイツ法を参考にして」一橋研究26巻1号(2001年)80頁参照。

(71)参见“梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案”,载《最高人民法院公报》2011年第1期,第36-41页。

(72)See Arthur Allen Leff,Unconscionability and the Code:The Emperor's New Clause,115 University Pennsylvania Law Review 485(1967).

(73)参见王磊:《论显失公平的规范形态与解释方案》,载《北方法学》2022年第4期,第63页。

(74)参见盛杰民、叶卫平:《反垄断法价值理论的重构——以竞争价值为视角》,载《现代法学》2005年第1期,第108页。

(75)参见李俊峰:《论经营者集中救济措施的矫正》,载《竞争政策研究》2016年第1期,第53页。

(76)参见张晨颖:《比例原则视角下经营者集中反垄断执法的规则修正》,载《当代法学》2021年第4期,第107页。

(77)参见国家市场监督管理总局国市监处(2021)39号行政处罚决定书。

(78)参见戴宾:《反垄断私人诉讼制度研究》,法律出版社2017年版,第106页。

(79)参见丁茂中:《论我国经营者集中控制制度的立法完善》,载《法商研究》2020年第2期,第34页。

(80)参见孙晋:《反垄断法——制度与原理》,武汉大学出版社2010年版,第151页。

(81)参见侯利阳:《市场与政府关系的法学解构》,载《中国法学》2019年第1期,第197页。

(82)参见[日]根岸哲、舟田正之:《日本禁止垄断法概论》,王为农、陈杰译,中国法制出版社2006年版,第91页以下。

(83)参见袁日新:《经营者集中救济类型位阶性的理论反思》,载《法律科学》2016年第2期,第67页。

(84)参见金美蓉:《合并救济中剥离资产的选择》,载《法学评论》2014年第2期,第33页。

(85)参见苏永钦:《契约违反禁止规定》,载杨与龄编:《民法总则实例问题分析》,清华大学出版社2004年版,第117页。

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