宋华琳 郑琛:公共卫生治理专家咨询制度的法治探寻

选择字号:   本文共阅读 3183 次 更新时间:2024-05-06 23:43

进入专题: 公共卫生   专家咨询   可问责性  

宋华琳   郑琛  

 

摘要: 专家咨询制度是公共卫生治理中提升科学理性的重要机制。专家咨询适用于专业性、技术性较强,涉及重大公共利益和具有高度争议性的决策事项。应探究行政任务与专家咨询形式之间的匹配性,在处于科学前沿并兼具高度政策考量的公共卫生治理领域,合议制咨询形式更具制度优势。应健全专家遴选机制,从专家个人资质和成员构成两个角度明确遴选标准,完善专家遴选程序。在专家咨询程序方面,应健全专家利益冲突回避制度,完善专家咨询会议制度和会议程序,专家咨询意见对行政机关不具备法律上的拘束力,但具有事实上的影响力。应构建专家咨询制度的监督机制,完善专家咨询公开制度,加强咨询专家的说明理由要求,激活司法审查的监督功能。

关键词: 公共卫生治理 专家咨询 专家遴选 专家咨询程序 可问责性

 

一、问题的提出

在社会高度分工以及行政广泛介入的现代社会,面对处于科学前沿并兼具高度政策考量的公共卫生议题,行政机关更加倚重预防医学、临床医学等领域的专业知识作为行政决策的基础,在决策前向外部专家征求意见的专家咨询活动,成为提升行政决策科学理性和正当性的重要机制。[1]例如,美国联邦卫生和人类服务部的专家咨询委员会多达262个,位居联邦各机构之首;[2]各州也在公共卫生领域设置了诸多咨询委员会。[3]美国于1972年出台《联邦咨询委员会法》,将咨询委员会的设置、运行、监督和终止制度予以法定化。[4]

我国在《突发事件应对法》《疫苗管理法》《食品安全法》《中医药法》《突发公共卫生事件应急条例》等公共卫生法律法规中规定了专家咨询制度;[5]国务院卫生行政部门成立了疾病预防控制专家委员会,下设疾病预防控制管理、艾滋病与性病防治等9个分委会。[6]但我国目前对专家咨询制度尚无统一立法,单行法也未作出具体的规则设计,实践中对专家咨询的利用,更侧重公共卫生风险的应对,尚未对专家咨询制度的实体要件和程序规则加以系统规定,何时启动专家咨询,聘请哪些专家,专家咨询程序为何,专家咨询意见效力如何,还缺少整齐划一的规定,专家咨询制度缺少一幅完整的法治构图。[7]

本文聚焦当下公共卫生治理实践,结合行政法学、公共管理学、科学社会学等多学科的学理讨论,通过对行政机关网站、官方媒体、商业媒体、自媒体相关报道等写实资料的考察,检视我国公共卫生治理中专家咨询涉及的事务范围,梳理专家咨询的形式,反思我国在专家遴选机制、专家咨询程序以及专家可问责性等方面的制度设计和实践样态,以探讨专家咨询机制的行政法治之维。本研究虽然聚焦公共卫生领域中的专家咨询制度,但仍试图从中提炼出有关专家咨询组织架构、专家咨询程序规则等一般意义的思考,以期推动行政法学总论中专家咨询法治化的理论研究与制度建构。

二、专家咨询的事务范围与形式类型

(一)专家咨询涉及的事务范围及启动标准

在公共卫生治理实践中,何时启动专家咨询机制,行政机关往往拥有一定的裁量权。[8]那么,行政机关应就哪些公共卫生议题征求专家的意见?启动专家咨询机制的标准为何?

一般而言,当行政组织的专业知识不敷行政任务之需时,更应引入专家咨询机制。在行政决策的“专家”模型下,假定专业化的行政机关有着知识和信息优势,可以更好地整合信息和技术资源,矫正因信息不对称和外部性所带来的信息失灵。[9]例如,卫生行政人员通常具有医学、卫生管理等相关知识背景,在实践中掌握大量与公共卫生治理相关的资料和信息,且可以通过“干中学”积累治理经验。此外,我国还组建各级疾病预防控制中心等事业单位,并设置流行病学、免疫规划等首席专家,建构公共卫生治理专业队伍,提升了公共卫生治理能力。[10]

但在公共卫生治理实践中,就新发流行病的风险评估和研判、诊疗方案等技术指南的制定以及疫苗接种异常反应的事故调查等行政任务而言,往往具有高度技术性、专业性和科学上的不确定性,微生物学、免疫学、病原生物学、流行病与卫生统计学等领域的专家具备行政官员所不具备的专业技能、经验或知识。此时启动专家咨询程序,可将外部力量导入行政过程,弥补行政机关专业知识的不足。[11]此外,诸如传染病防控措施的出台、基本药物目录的制定、医药卫生体制改革等重大行政决策,涉及攸关的公共利益,或具有高度争议性。此时引入专家咨询机制,不仅可以汲取科学技术专家、法律与政策专家的专业知识,为行政决策提供科学基础、事实根据,还可以融入公众参与的部分要素,反映出不同科学见解间的纵横捭阖,使得行政机关可以在科学和民主的紧张之间达成相对更优的选择。[12]

未来可在相关公共卫生立法中,尽量明确应当启动公共卫生治理专家咨询的法定情形,并赋予行政机关在特定情形下启动专家咨询程序的裁量权。例如,在发生传染病疫情后,行政机关在采取集中隔离、应急接种、交通管制、封锁区域等防控措施时,应当征求专家委员会的意见。[13]

(二)专家咨询的形式类型及各自适用场景

在决定启动专家咨询程序后,随即而来的问题是,专家咨询有哪些形式?面对某项公共卫生治理议题应采取何种咨询形式?如何选择与行政任务相适应的咨询形式?专家咨询可以采取论证会、书面咨询、委托咨询论证等形式。[14]公共卫生治理专家咨询的形式主要包括相对制度化的专家咨询会议机制和相对非正式化的个别征求意见机制。

(1)组织专家召开专家咨询会议。例如,当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断有异议的,可以申请鉴定,由相关领域专家组成职业病诊断鉴定会议出具专业意见。专家咨询会议呈现出合议制的样态,通过会议讨论,可以使专家们在观点上交锋碰撞,以逐步形成科学共识。专家咨询会议也为行政机关、专家以及利益相关方提供沟通协商的平台,通过平等对话、说理论证、反思调整,各方主体可以真正了解公共卫生政策议题以及彼此立场,最终达成理性共识,赋予行政决策以正当性基础。[15]但要开好专家咨询会议,也要付出可观的成本,如协调专家时间、支付专家交通费等。举行咨询会议时,个别时候咨询专家也会私下相互交流,有时话语权相对较重的专家可能会影响咨询会议的决策方向,这可能有损咨询程序的公正性和咨询结果的实体合理性。

(2)向个别专家征求意见。例如,就是否终止突发公共卫生事件应急响应而言,卫生行政部门可以征求公共卫生、法律、公共管理等学科专家的意见。相较于专家咨询会议而言,向个别专家书面征求意见时,没有正式化的程序约束,有助于节省行政成本、提高行政效率。但此时也可能出现程序层面的恣意,此时究竟向哪些专家征求意见,对个别意见如何进行归纳、整理和反馈,都缺少一定之规。而且公共卫生治理可能涉及多学科的科学政策问题,专家个人则一般只在个别领域具备专业知识,向个别专家征求意见无法达到集思广益的效果,也难以为行政决策提供民主正当性。[16]

应探究行政任务与专家咨询形式之间的匹配性、关联度,进而选择最佳的专家咨询形式。行政任务的复杂性、专业性、综合性越高,越有可能采取专家咨询会议形式。如果咨询议题涉及多领域专业知识,涉及不同群体利益,存在较大争议,则宜通过专家咨询会议的形式,加强专家之间、专家与其他主体之间的互动。相对而言,向个别专家征求意见的形式一般限于涉及因素较少、不具有综合性、相对简单、争议不大的事项。[17]

在公共卫生治理领域,咨询议题往往涉及预防医学、临床医学、卫生事业管理、卫生经济学等多学科知识,涉及平等权、自由权、财产权、健康权等权利的保障与权衡,此时,专家咨询委员会、专家组、专家咨询会议等合议制咨询形式更具制度优势。例如,罕见病防治工作涉及诊断治疗的技术方法,涉及药品的安全性、有效性和质量可控性,也受我国经济、人口、社会保障水平等条件的影响。因此,国家卫生健康委邀请了来自诊断治疗、卫生政策、卫生经济、药品保障、药物经济、社会保障、医学遗传、医学伦理和医疗保障等多个专业领域的专家,组成罕见病诊疗与保障专家委员会,为罕见病管理工作提供咨询意见。

三、咨询专家的遴选机制

公共卫生治理议题可能面临事实不确定、价值有争议、风险较高、决策紧迫等难题,对咨询专家的资质和能力提出了更高的要求。[18]但实践中,仍存在遴选标准形式化,根据“帽子”确定专家的现象;[19]在公共卫生政策形成、诊疗方案制定等具体议题中应选择哪些专家参与,也时常引起争议;[20]包括国家卫生健康委医疗机构感染防控专家委员会在内的诸多专家名单,既无公开征集的程序,也未事后说明遴选过程和标准,公众难以管窥遴选程序玄奥。因此,应构建专家遴选机制,明确咨询专家的遴选标准,完善专家遴选程序。

(一)明确专家遴选标准

应从专家个人资质和专家构成均衡性两个角度,来明确咨询专家的遴选标准。

1.专家个人的资质要求

“专家”是运用专业知识去影响行政决策的特殊的政策参与者。[21]相对于“专业人士”而言,更为顶尖、杰出的专业人士才是专家,专家应该是所处领域的“出类拔萃之士”。专家之“专”,体现于他拥有非专业人士所不具备的知识和技能,因自己的教育背景、学识才能、丰富经验和过往奖掖,而成为专业共同体中金字塔尖上的人物;专家还应恪守专家责任,符合道德、伦理与品质上的要求。

其一,专家是“在越来越小范围内知道越来越多事情的人”,现代社会分工的精细化程度越来越深,公共卫生治理对专业性的要求更高,只有寻找在相关领域长期工作、进行深入研究,具有专门贡献的专家,才能更好地解决公共卫生治理问题。其二,专家应具备将理论与政策实践相结合的能力。遴选的咨询专家不应仅是坐而论道的“纯理论”专家,还应对实务工作有一定了解。真实世界中的公共卫生治理问题并非存在泾渭分明的学科界限,而往往是跨学科的。咨询专家不仅要有学术专长,还应理解公共卫生政策议题中的焦点所系、方向所在。例如,在国务院深化医药卫生体制改革领导小组第三届专家咨询委员会的21名成员中,有4人是连任三届的医改专家,有5人是第二届续任的专家,这有助于专家熟悉公共卫生治理议题,进而提出有的放矢的建议。其三,专家应具有一定的奉献精神,应有为公共事务付出时间、精力和学识的意愿,愿意承担相对繁重的咨询任务。[22]专家难免因学科知识和个人偏好而存有先见,有时也可能屈从于来自行政和政治层面的压力,或受到商业利益的不当影响。[23]因此,应选择恪守学术伦理,具有良好职业道德和学术操守的专家。

2.专家构成的合理均衡

应打破专家客观、中立的预设。专家并非生活在真空中,在政策网络中易受政府官员的影响,在科学网络中易受来自科学共同体的其他专家影响。因此,应注重咨询专家构成的均衡性,寻求观点和意见的多元化。

首先,不同专业背景的专家会对公共卫生决策的实体内容产生不同的影响。不同专业有不同的理论基础、观察视角和研究方法,也涉及现实的专业共同体利益,学科背景的差异使得专家对同一讨论议题可能有不同的认知。[24]例如,科学家可能更强调科学的依据和证据支撑,卫生经济学专家更为关注公共卫生治理中的成本与收益,法学专家更关注法治概念、法治原则的践行。即便同为医学领域,中医专家和西医专家也常常存在认识上的分歧。因此,在公共卫生治理中应注重专家在学科背景和学术立场上的适当均衡,防止出现专家遴选中的“一边倒”现象。

在公共卫生治理中,预防医学、临床医学等生物医学专家发挥着重要作用,但也应重视社会科学领域专家的参与。公共卫生事件会对社会福利、教育、就业和经济产生深远影响,诸多复杂的社会问题需要专业判断和科学应对。法学、经济学、公共管理学、社会学等社科领域专家的引入,有助于决策者更全面地理解公共卫生风险中的法律、政策、经济问题,从而形成更好的公共卫生决策。[25]例如,在国务院深化医药卫生体制改革领导小组第三届专家咨询委员会的21名成员中,直接来自医疗系统的专家共有13人,占比达到了62%;非医疗系统专家有8人,其中,3人研究医改政策和卫生经济学,2人研究社会保障问题;1人研究财政问题,1人研究医院管理,1人研究人事和事业单位管理。这在一定程度上体现了社会科学专家在公共卫生治理中的作用,但相对于科学技术专家而言,社会科学专家的人数相对较少,参与节点相对较晚,对公共卫生政策实体内容的影响力相对较弱。

其次,专家的实践经历、所在单位,构成了判断咨询专家成员是否均衡的基准。不同专家有不同的职业生涯轨迹,在政策网络中所处地位的差异,身处“单位”的不同性质,都给其思维方式和行为模式打上了相应的烙印,也使专家形成了不同的关切。身处政府机关、疾控机构的专家,会更多考虑公共卫生政策制定和实施所面临的行政资源、社会经济成本等要素;跨国公司、大中型企业中的专家更多考虑产业界利益和科技发展,如关注mRNA疫苗是否能引入中国,关心新兴科技是否能推动医药产业发展;高等学校、科研机构的专家相对独立于行政系统与商业利益之外,他们更擅长对公共卫生问题展开科学层面的研究,但可能难以管窥公共卫生治理的真实图景,所提出的咨询建议有时也构成无法落地的书生之见。因此,多元参差或许才能构成事物的常态,公共卫生治理领域更需来自行政部门、疾控机构、高等学校、科研院所、跨国公司、大中型企业的专家,他们代表不同的利益群体,围绕公共卫生治理展开讨论互动,这也体现了合作治理的要义。例如,原卫生部疾病预防控制专家委员会免疫规划分委会共有29名专家委员,其中17名专家来自中央和地方疾控等直属事业单位,6名专家来自医院,3名专家来自企业,2名专家来自高校,1名专家来自基金会,这大致反映了我国免疫规划专家的分布情况,体现了人员结构的均衡性。此外,还可以进一步限定各单位在合议制专家咨询组织中的人数。例如,在国家疾病预防控制标准委员会中,同一单位在同一专业委员会任职的委员原则上不得超过3名。

(二)完善专家遴选程序

卫生行政部门和医学等领域专家同处于公共卫生政策网络之中,通过长期交流合作,形成了相互熟稔、由“行政部门—医学精英”组成的科学政策共同体,国家卫健委等行政机关主导了遴选专家的过程。[26]实际上承担了科学政策和日常管理工作的中下层官员,在专家的提名推荐、遴选聘请方面,有着相当的裁量空间,[27]目前不同领域、不同事务的专家遴选程序往往缺少一定之规,行政机关在遴选专家时甚至具有一定的偶然性。他们可能会考虑,国内在这个领域有哪些知名专家;也会考虑,哪些专家可能是致力于“纯”学术研究的专家,哪些是更乐于参与政府决策咨询的专家,哪些是经常发出不同声音的专家,哪些是相对更为“配合”行政意图的专家,有时行政机关相对倾向选择更具合作姿态的专家。因此,应完善专家遴选程序,明确咨询专家适格条件,规范和控制行政机关及其工作人员的裁量权。

其一,行政机关宜向社会发布征集公告,采取个人申请、组织推荐、定向邀请等方式提名专家人选。实践中可以检索到诸多专家咨询委员会成员名单,但公开征集公共卫生咨询专家的例证并不多见。卫生行政部门通过日常形成的卫生政策学术研究网络,借助中华医学会、中华预防医学会等专业学会,已大致了解公共卫生治理领域的专家概况,多倾向于邀请已经结识或建立经常联系的专家,或向特定的学会协会、高等院校、科研院所征集专家人选建议。建议未来完善咨询专家征集机制,扩大专家人选的推荐主体资格,除保留少数行政机关定向邀请的名额外,行政机关应通过官方网站、新闻媒体等途径发布专家征集公告,说明遴选标准、所需填报信息以及推荐渠道,专家所在单位、学术团体等社会组织、资深专家等宜有权推荐专家人选,专家也可以毛遂自荐。[28]

其二,行政机关可组成遴选小组,对候选专家进行审核甄选。遴选小组成员可以包括本机关工作人员、其他相关部门和单位的工作人员以及公共卫生领域的资深专家等。遴选小组应根据专家遴选标准,结合候选专家提交材料以及网络检索的信息,评估候选专家是否具备公共卫生领域的专业知识、实践经验;审查候选专家提交的其从事相关经济活动的信息,判断是否构成利益冲突;根据不同的公共卫生治理议题,平衡候选专家在学科专业、观点倾向、供职机构等方面的构成。[29]此外,应将审核甄选过程和讨论内容做成书面记录,并归档保存,以确保遴选过程可追溯、可核查。[30]

其三,行政机关应将专家遴选结果予以公示,说明遴选过程,接受社会监督。公共卫生治理实践中,行政机关在公示咨询专家名单时,往往仅抽象地说明引入专家咨询的目的,对专家遴选过程或避而不谈,或只是浮光掠影式地加以说明。[31]专家遴选机制的公正、公开,对于提升专家咨询质量,提升行政决策的可接受性,都具有重要意义。在未来,应就公共卫生治理中专家遴选的结果说明理由,向公众说明专家遴选的方式、程序和考量因素,展示遴选过程如何确保咨询专家的专业性和均衡性。[32]

四、专家咨询程序的完善

作为行政程序法一部分的专家咨询程序具有双重功能。一方面,程序是影响实体内容的结构性前提要件,良好的程序设计有助于专家形成客观中立的意见,有助于行政机关作出理性正确的行政决策;另一方面,程序法可以约束专家的裁量权,发挥对行政权的规范控制功能。我国在专家咨询程序规则方面尚缺乏完备的制度设计,公共卫生治理实践中出现了诸多争议,例如,有知名专家在参与制定诊疗方案时被质疑涉嫌利益输送;行政机关与公共卫生咨询专家的关系也尚不明确。[33]未来应完善公共卫生治理专家咨询程序,健全专家利益冲突回避制度,明确专家咨询会议制度,厘清专家意见对行政机关的法律效力。

(一)健全专家利益冲突回避制度

在公共卫生治理领域,有来自病毒学、免疫学、流行病学、临床医学等学科的科学家,还有来自法学、经济学、公共管理学等领域的社会科学专家。他们一方面有着经世济用的情怀,乐于为公共卫生治理中的政策形成和个案决定提供咨询意见,另一方面也会为医药科技和医药产业的创新发展提供服务,如与市场主体合作研发产品和工艺,参与成果转化项目,就科学技术和政策法规问题接受企业咨询并获报酬。当专家一方面参与以公共利益为依归的卫生行政决策过程,同时又与产业界发生商业利益的联结时,可能存在利益冲突。[34]虽然《重大行政决策程序暂行条例》第20条规定,选择专家应确保中立性,不得选择与决策事项有直接利害关系的专家,但就利益冲突的实体判断标准、回避的程序规则而言,整齐划一的制度设计尚付阙如。公共卫生治理中专家利益冲突回避制度或许应包括以下要点:

其一,在征求专家咨询意见之前,行政机关应向专家说明咨询的公共卫生议题,说明利益冲突规则,要求专家提交相关经济信息。专家应向行政机关披露现任工作单位、主要收入来源,所有与公共卫生咨询议题相关的兼职、取酬来源以及投资和资产等。例如,专家及其近亲属是否与医疗行业、医药研发单位有合作项目,是否在医药公司担任董事、监事或专家顾问等职务,是否在其中持有股票、债券、商标和专利以及相应的利益量级。[35]

其二,行政机关应参考专家填报信息、网络检索的信息,判断咨询专家是否存在利益冲突,作出要求其回避或作出利益冲突回避豁免的决定。[36]并非所有的利益冲突都应一概予以回避。首先,即便存在利益关联,也不能断然认为专家咨询意见就必然是偏狭之见。其次,在科学技术日益走向产业化的现代社会,公共卫生领域专家经常与医药行业、政府有合作关系和经济往来,如果执行严格的利益冲突回避,可能会将相关领域的出色专家排除在咨询专家之列,乃至出现无专家可用的情形。[37]因此,如果所涉经济利益不大,抑或专家的专业知识具有不可替代性,行政机关对该专业知识的需求程度超过了利益冲突的可能危害,此时可以豁免因利益冲突而导致的回避要求。[38]行政机关应就利益冲突豁免条件出台细化的规则。

其三,行政机关应建立咨询专家利益冲突声明机制,如果行政机关作出利益冲突回避豁免的决定,还应说明咨询专家免于回避的理由和利益考量。[39]例如,诊疗指南的制定修订工作需要医学专家提供专业意见,而指南中包含诊治与用药,这离不开药企与医药耗材厂家的参与,很多临床研究也是由企业提供资金支持,因此医学专家在提供专业意见时可能存在相关经济利益。但我国在颁布诊疗指南时,往往并不说明参与指南制修订工作的专家是否存在利益冲突,公众因此对专家的公正性和客观性质疑。[40]未来,公共卫生咨询专家应对其与咨询议题是否存在经济利益填写利益冲突声明书,行政机关应向社会公开说明公共卫生咨询专家的利益冲突情况。

(二)完善专家咨询会议制度

诚如孙中山先生所言:“然中国人受集会之厉禁,数百年于兹……是以集会之原则、集会之条理、集会之习惯、集会之经验,皆阙然无有。”[41]就专家咨询会议的召集、发言、表决而言,我国仍缺乏成熟的议事规则。未来应进一步完善公共卫生治理专家咨询会议制度和会议程序。

首先,事先告知是有效召开专家咨询会议的前提。而实践中有时专家只有在到会时才能看到相关材料。专家虽然在某一领域具备深厚的理论功底和实践经验,但如果未能对咨询议题的背景材料有预先了解,只是靠现场的“急智”来就咨询议题发表见解,可能难免有思虑不周之处。因此,行政机关应为公共卫生治理专家咨询活动提供必要保障,尽量提前向咨询专家提供充分的背景材料,并为咨询专家留出足够的准备时间。[42]

其次,完善专家咨询会议的讨论程序以及专家共识的形成方式。应明确专家、行政机关以及其他利益相关方的发言次序、沟通方式。应明确专家咨询会议的决议方式,包括协商一致的方式以及投票方式等;采用投票方式时,应明确享有投票权的主体、投票时最低出席人数、是否记名、能否弃权以及通过决议的有效票数等。应形成专家咨询会议意见,对公共卫生咨询议题作出明确答复,在写明共识性结论的同时,如实记录不同意见,由与会专家签字,并明确拒绝签字的法律效果。[43]此外,为保证咨询专家的相对独立性,可由与会专家推选会议主持人,限制与会人员在会议外就公共卫生咨询议题进行交流,行政机关工作人员不应介入专家咨询意见的起草和审议。[44]

(三)厘清专家咨询意见的法律效果

专家咨询属于公共卫生决策过程中的一环,专家在提出咨询意见之后,由行政机关对外作出决策,但需明确的是,专家咨询意见对行政机关有着怎样的拘束效果。

一般而言,专家咨询意见对行政机关不具备法律上的拘束力,行政机关有自行判断的义务。[45]首先,卫生行政部门等行政机关是根据宪法和法律的授权,行使医疗卫生与健康促进、传染病防治等行政职权,依法承担法律责任的行政主体,应根据自己的意志独立作出决策。[46]其次,公共卫生决策涉及健康权与自由权、财产权等基本权利的冲突与权衡,需要行政机关作出价值判断、政策考量。[47]例如,是否将某种疫苗归于政府的免疫规划当中,需要根据疾病对公众威胁的程度、经济社会发展条件、公众的接受程度以及社会价值观和伦理等因素综合考虑决定。行政机关的确需要对专家咨询意见之外的诸多因素加以衡量,如果未对其他相关因素加以衡量,则有可能构成裁量怠惰;如未对其他相关因素赋予适宜的权重,则可能构成裁量权权衡时的失衡。

专家咨询意见虽不具备法律上的拘束力,但会对行政机关产生事实上的影响效果。[48]专家咨询为行政机关提供了预防医学、临床医学、法学、经济学和管理学等领域的专业知识,为公共卫生决策注入了科学和民主的因素,行政机关应当充分尊重并考虑专家咨询意见。在未来,行政机关应将专家咨询意见作为公共卫生决策的重要参考,并在作出决策时,阐明是否采纳了专家咨询意见,如未采纳,行政机关应当提供充分的科学证据或理由说明。[49]

五、专家咨询制度的监督机制

在处于科学前沿并兼具高度政策考量的公共卫生领域,行政机关和咨询专家可能将价值判断、政治考量掩藏于科学依据之中,或利用科学和法律作为依据,为自己的不当行为辩护,从而产生公共卫生决策中的责任危机,出现“有组织地不负责任”[50]。因此,应构建专家咨询制度的监督机制,完善专家咨询公开制度,加强咨询专家的说明理由要求,激活司法审查的监督功能。

(一)完善专家咨询公开制度

在公共卫生治理实践中,我国往往采用“外松内紧”的策略,强调在行政体系及作为延长线的技术支撑体系内咨询专家意见,这样的制度安排或许契合了效率的需求,但削弱了专家咨询折射出的科学性和民主性,也不利于公众知情权的保障。[51]将公共卫生专家咨询过程中的信息予以公开,可以使咨询专家置于公众和同行的监督之下,可以确保咨询专家相对于行政机关的独立性,有助于提升公众对公共卫生风险的认知及对公共卫生政策的遵从。[52]因此,应推进公共卫生治理中专家信息和专家咨询意见的公开。[53]

公共卫生治理实践中,行政机关有时会公开咨询专家委员会或专家库的成员名单,如重庆市突发公共卫生事件专家咨询委员会名单;但对于参与某次公共卫生专家咨询的专家名单,如参加疫苗评审的专家咨询会议成员名单,行政机关一般不予公开。建议未来公开公共卫生治理专家委员会或专家库的成员名单,以及承担某项公共卫生咨询工作的专家名单,公开相关信息可包括性别、姓名、从事专业、技术职称、工作单位、职务、学历、工作年限、专业方向等。[54]如果公开专家名单会给医疗行业、医药产业等利益主体提供“找关系”的机会,可以在专家咨询意见形成后或公共卫生决策作出后予以公开。[55]

公共卫生治理中的专家咨询意见,属于“涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓”的政府信息,行政机关应予公开。[56]实践中,专家咨询意见往往以内部报告形式向行政机关报送。[57]域外则会向社会公开专家咨询意见。例如,美国联邦儿童疫苗咨询委员会的历次会议纪要和咨询报告都会在网站上公布,其中包括与会咨询专家的个人意见、投票表决情况以及对行政机关提出的最终建议等信息。[58]需要指出,《政府信息公开条例》第16条规定,行政机关在行政过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函等过程性信息可以不予公开。这是为了保护行政内部观点、意见的自由交流,避免干扰决定程序的开展。[59]而公共卫生治理中的咨询专家并非行政内部工作人员,专家基于自身所具备的专业学识参与公共卫生决策,专家咨询环节是公共卫生决策过程中相对完整、相对独立的环节。专家咨询意见公开是专家咨询可问责性的体现。因此,不应以过程性信息为理由,将专家咨询意见纳入免于公开的范围。[60]

(二)健全专家咨询说明理由制度

在公共卫生治理中,专家应说明个人出具咨询意见的基础和依据,这可以为社会公众、同行以及国家机关的监督提供便利,确保专家对自己的观点负责,避免出现“集体不负责”的情况。[61]公共卫生咨询专家在说明理由时应做到以下几点:其一,区分科学依据和价值判断。例如,在参与制定罕见病目录、遴选罕见病病种的工作中,公共卫生专家应从科学的角度分析是否有明确诊断的技术方法、有药品治愈或明显控制缓解症状,还应从经济社会效益的角度考虑罕见病对患者的危害和对社会的影响以及社会反映是否比较突出等因素。其二,尽可能详细地展示科学数据。例如,在烟草控制领域,咨询专家可以展示吸烟导致心血管疾病、呼吸道系统疾病以及癌症的发病率提升了多少,从而提升专家咨询意见的科学性和公信力。其三,承认科学上的不确定性。公共卫生决策所依据的科学事实可能是有限的,科学证据也会随着时间的推移而改变。承认科学上的不确定性,可以为因时因势调整优化公共卫生治理措施提供正当性基础。[62]

(三)激活司法审查的监督功能

专家咨询是公共卫生决策中的过程性行为,专家咨询意见并非直接对外作出,对行政相对人的权利义务不产生实际影响,行政相对人只能就公共卫生个案决定提起行政诉讼,或就公共卫生政策请求一并审查。[63]但由于专家咨询意见对公共卫生决策具有事实上的影响力,法院应对专家咨询过程及其结论进行审查。

就专家咨询意见而言,面对专业性和不确定性较强的公共卫生治理议题,专家咨询会议具有合议制的组织样态以及多元意见对话协商的程序设计,其形成的是具有不可替代性的专业意见,法院应承认其判断余地,对专家咨询意见给予必要的司法尊重。[64]但公共卫生治理中的专家咨询意见并非司法不入之地,为监督公共卫生决策的合法性,保护公民合法权益,法院可以要求行政机关提供专家咨询意见及其事实根据和判断逻辑,法院可以审查专家咨询意见是否存在明显错误,是否具有充分的证据和理由说明。[65]

就专家咨询程序而言,法院可在有无启动法定的专家咨询程序、是否遵守专家遴选程序、是否遵守专家利益冲突回避制度、专家咨询会议如何讨论与表决以及专家咨询信息有无公开等方面进行审查。[66]当前公共卫生治理专家咨询的法治化程度不高,诸多程序规则尚付阙如,法院宜适当尊重行政机关在专家咨询程序上的裁量权,但可从正当程序等行政法原则出发,强化对专家咨询程序的监督。就公共卫生决策中专家咨询程序违法的后果而言,法院应结合程序违法情节的轻重、对原告权利是否产生实际影响等因素,选用适当的判决类型。[67]

六、余论

本文虽然聚焦公共卫生治理中的专家咨询制度,但尝试将其作为行政法学总论的“试金石”或“参照领域”,推进行政组织法、行政程序法以及行政法一般理论的发展,让行政法学总论真正成为能根据外部环境变化适当增减内容的动态体系。[68]首先,专家咨询机制的启动、专家咨询形式的选择,形塑了行政组织的内在架构,有助于完善现代政府治理结构,推进国家治理体系和治理能力现代化。其次,通过规范专家遴选程序、专家咨询程序等若干“内部行政程序”,拓宽了行政程序法的研究视野,可以进一步促进行政过程中的程序公正。最后,专家咨询中行政机关、专家、利益相关方和公众之间的互动揭示着,行政法并不仅是“行政机关—行政相对人”的双人舞,双方均非“铁板一块”,也绝非处于完全对峙的状态,合作治理、多中心治理网络、协商民主的理念均重塑着行政法学的面孔。

解决问题的关键在制度,根子在人心。在加强专家咨询制度建设、完善规则体系的同时,专家的职业道德、伦理素养同样值得重视。实践中,有些专家或对敏感话题三缄其口,或揣摩风向再说话、反复无常。这就是为什么马克斯·韦伯会说:“专家没有灵魂,纵欲者没有心肝。”[69]文天祥在《正气歌》中写道:“在齐太史简,在晋董狐笔。在秦张良椎,在汉苏武节。”求真务实的科学精神、士志于道的风骨气节,或许是当下社会最值得期冀的。

 

注释:

[1]参见顾昕:《知识的力量与社会治理的引入突发性疫情早期预警系统的完善》,《治理研究》2020年第2期,第40页。

[2]See Current Fiscal Year Active Agencies, available at: https://www。 facadatabase。 gov/FACA/s/account/Account/00Bt0000001I5GFEA0,最后访问日期:2023年10月10日。

[3]See Working with advisory committees, available at: https://www。 health。 state。 mn。 us/communities/practice/resources/chsadmin/community-advcommittees。html,最后访问日期:2023年10月10日。

[4]See Federal Advisory Committee Act, 5 U。S。C。 § 1001-1014( 2022)。

[5]参见《突发事件应对法》第40、44条,《疫苗管理法》第41条,《食品安全法》第17、28条,《中医药法》第51条,《突发公共卫生事件应急条例》第26条。

[6]参见《卫生部关于成立疾病预防控制专家委员会的通知》,国家卫生健康委员会官网,http://www。nhc。gov。cn/wjw/gfxwj/201304/57053a64d50e44859a2e93ad5c824ac0。shtml,最后访问日期:2023年10月10日。

[7]参见申卫星:《公共卫生法治建设:意义、价值与机制》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2022年第1期,第24页。

[8]See C。 Joseph Ross Daval, Aaron S。 Kesselheim& Ameet Sarpatwari,“ Improving the Use of FDA Advisory Commit?tees”, inNew England Journal of Medicine, 2022, Vol。387, No。8, pp。 675-677。

[9]See Anthony Ogus,Regulation:Legal Form and Economic Theory, Clarendon Press, 1994, p。152。

[10]参见宋华琳:《疾病预防控制机构法律地位的反思与重构》,《探索与争鸣》2020年第4期,第200页。

[11]See Henry H。 Perritt Jr。& James A。 Wilkinson,“ Open Advisory Committees and the Political Process: The Federal Ad?visory Committee Act after Two Years”, inGeorgetown Law Journal, 1975, Vol。63, No。3, p。725。

[12]参见宋华琳:《风险规制与行政法学原理的转型》,《国家行政学院学报》2007年第2期,第64页。

[13]参见《深圳经济特区突发公共卫生事件应急条例》第61条。

[14]参见《重大行政决策程序暂行条例》第20条。

[15]参见苏苗罕:《行政法视野中的规划咨询委员会问题研究》,载姜明安主编:《行政法论丛》第10卷,北京:法律出版社,2007年,第311页。

[16]参见约翰·克莱顿·托马斯:《公共决策中的公民参与:公共管理者的新技能与新策略》,孙柏瑛等译,北京:中国人民大学出版社,2004年,第82—83页。

[17]See Lars Noah,“ Scientific Republicanism: Expert Peer Review and the Quest for Regulatory Deliberation”, inEmory Law Journal, 2000, Vol。49, No。4, p。1058。

[18]See Martin McKee et al。,“ Open Science Communication: The First Year of the UK’s Independent Scientific Advisory Group for Emergencies”, inHealth Policy, 2022, Vol。126, p。237。

[19]参见杨辉:《谁在判定农业转基因生物是否安全——国家农业转基因生物安全委员会群体素描》,《自然辩证法研究》2019年第10期,第58页。

[20]参见王心禾:《吃得放心,专家说法是否信得过?》,《检察日报》2012年12月19日,第5版。

[21]参见朱旭峰:《政策变迁中的专家参与》,北京:中国人民大学出版社,2012年,第1页。

[22]参见布鲁斯·史密斯:《科学顾问:政策过程中的科学家》,温珂、李乐旋、周华东译,上海:上海交通大学出版社,2010年,第245—246页。

[23]参见张康之:《风险社会对参与决策的拷问》,《学术月刊》2022年第5期,第76页。

[24]参见杨辉:《谁在判定农业转基因生物是否安全——国家农业转基因生物安全委员会群体素描》,《自然辩证法研究》2019年第10期,第59页。

[25]See Silvia Camporesi, Federica Angeli& Giorgia Dal Fabbro,“ Mobilization of expert knowledge and advice for the man?agement of the Covid-19 emergency in Italy in 2020”, inHumanities and Social Sciences Communications, 2022, Vol。 54, No。9, p。65。

[26]参见宋华琳、牛佳蕊:《指导性文件是如何制定和演进的?——对新冠肺炎七版诊疗方案的跟踪研究》,《公共行政评论》2020年第3期,第58页。

[27]参见田松、刘华杰:《学妖与四姨太效应:科学文化对话集》,上海:上海交通大学出版社,2012年,第8页;朱旭峰:《“司长策国论”:中国政策决策过程的科层结构与政策专家参与》,载《公共管理评论》2008年第7卷,北京:清华大学出版社,2008年,第46页。

[28]See Admin。 Conf。 of the U。S。, Recommendation 2011-7,Federal Advisory Committee Act–Issues and Proposed Reforms77 Fed。 Reg。 2261( Jan。 17, 2012)。

[29]See GAO,Federal Advisory Committees:Additional Guidance Could Help Agencies Better Ensure Independence and Bal?ance, GAO-04-328, 32( April 2004)。

[30]See GAO,EPA Advisory Committees:Improvements Needed for the Member Appointment Process, GAO-19-681T, 6( Ju?ly 2019)。

[31]参见《国家卫生健康委办公厅关于成立国家卫生健康委医疗应急工作专家组的通知》,国家卫生健康委员会官网,http://www。nhc。gov。cn/ylyjs/pqt/202307/c062d363635345af996f643e325be293。shtml,最后访问日期:2023年9月22日。

[32]参见国际组织可持续发展科学咨询调查分析委员会:《知识与外交:联合国系统中的科学咨询》,王冲等译,上海:上海交通大学出版社,2010年,第19—20页。

[33]参见陈柏峰:《风险社会的技术治理与应急决策——以新冠肺炎疫情的早期处置为中心》,《中国法律评论》2020年第2期,第3页。

[34]See Hanano Mamada et al。,“ Observational study of financial and non-financial conflicts of interest among the Japanese government advisory board members concerning coronavirus disease 2019”, inMedicine, 2023, Vol。102, No。4, p。2。

[35]参见《药品注册审评专家咨询委员会管理办法(试行)》中的附件2“专家咨询委员会委员利益评估表”,国家药品监督管理局官网,https://www。nmpa。gov。cn/xxgk/ggtg/ypggtg/ypqtggtg/20170309153701819。html,最后访问日期:2023年10月12日。

[36]See Admin。 Conf。 of the U。S。, Recommendation 1989-3,Conflict-of-Interest Requirements for Federal Advisory Commit?tees, 54 FR 28969( July 10, 1989)。

[37]See Robert A。 Dormer,“ Use of Advisory Committees by the Food and Drug Administration under the Medical Device Amendments”, inFood,Drug,Cosmetic Law Journal, 1985, Vol。40, No。1, p。106。

[38]See 18 U。S。C。 § 208(b)(2)(3)。

[39]See Hanano Mamada et al。,“ Observational study of financial and non-financial conflicts of interest among the Japanese government advisory board members concerning coronavirus disease 2019”, inMedicine, 2023, Vol。102, No。4, pp。5-6。

[40]参见黄鸣柳:《循证医学,要走得正走得稳》,光明网,https://news。gmw。cn/2021-07/05/content_34972426。htm,最后访问日期:2023年2月14日。

[41]参见亨利·罗伯特:《罗伯特议事规则》(第11版),袁天鹏、孙涤译,上海:格致出版社、上海人民出版社,2015年,中文版序二后附的“《民权初步》序”。

[42]参见熊选国主编:《重大行政决策程序暂行条例释义》,北京:中国法制出版社,2019年,第106—107页。

[43]参见《卫生部突发事件卫生应急专家咨询委员会管理办法》第18条;《辽宁省卫生厅关于成立辽宁省突发公共卫生事件专家咨询委员会的通知》(辽卫函字〔2005〕469号)第3条。

[44]See GAO,Federal Advisory Committees:Actions Needed to Enhance Decision-Making Transparency and Cost Data Accu?racy, GAO-20-575, 25-26( September 2020)。

[45]参见萧文生:《授权明确性与专业咨询委员会——评最高行政法院98年度判字第502号判决》,《法令月刊》第63卷第8期,第13页。

[46]参见《基本医疗卫生与健康促进法》第7条;《传染病防治法》第6条。

[47]See Adrian Vermeule,“ The Parliament of the Experts”, inDuke Law Journal, 2009, Vol。58, No。8, p。2265。

[48]参见盐野宏:《行政组织法》,杨建顺译,北京:北京大学出版社,2008年,第60页。

[49]参见《重大行政决策程序暂行条例》第32条,《河南省突发公共卫生事件应急办法》第18条。

[50]参见乌尔里希·贝克:《世界风险社会》,吴英姿、孙淑敏译,南京:南京大学出版社,2004年,第190—191页。

[51]参见薛澜,张强:《SARS事件与中国危机管理体系建设》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期,第2页。

[52]参见吴进进、马卫红、符阳:《信息公开是否影响公众政策遵从意愿?》,《公共行政评论》2020年第3期,第80—81页。

[53]参见《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》。

[54]参见《市突发事件应急委员会办公室关于发布深圳市应急管理专家组、专家库专家名单的通知》(深应急委办〔2021〕7号),深圳市应急管理局官网,http://yjgl。 sz。 gov。 cn/gkmlpt/content/9/9099/post_9099891。 html? eqid=febdd676000195b2000000036490183f#3185,最后访问日期:2023年10月12日。

[55]参见何海波:《内部行政程序的法律规制(下)》,《交大法学》2012年第2期,第142页。

[56]参见《政府信息公开条例》第19条。

[57]参见陈玲、孔文豪:《信任、制度化与科学不确定性:新冠肺炎疫情危机决策中的专家参与》,《政治学研究》2022年第4期,第124页。

[58]See Advisory Commission on Childhood Vaccines, available at: https://www。facadatabase。gov/FACA/s/FACACommittee/a10t0000001gzkTAAQ/com000073?tabset-dc44e=2,最后访问日期:2024年1月29日。

[59]参见杨伟东:《内部事务信息的确立、运用和发展——兼论与过程性信息的界分》,《中外法学》2021年第1期,第199—201页。

[60]参见王敬波:《政府信息公开:国际视野与中国发展》,北京:法律出版社,2014年,第82—84、104页。

[61]参见成协中:《科学理性导向下的行政正当程序》,《华东政法大学学报》2013年第5期,第122页。

[62]See Claudia Hanson et al。,“ National health governance, science and the media: drivers of COVID-19 responses in Ger?many, Sweden and the UK in 2020”, inBMJ Global Health, 2021, Vol。6, pp。7。

[63]参见《行政诉讼法》第12、53条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第1条。

[64]参见张志伟:《专家知识作为行政决定的关键因素——以委员会组织之判断余地类型为检视对象》,《东吴法律学报》第31卷第1期,第17—18页。

[65]See Sang-Hyeon Jeon,“ Public Health and Constitutional Rights during the COVID-19 Pandemic”, inJournal of Kore?an Law, 2021, Vol。20, No。2, pp。447-448。

[66]See Borja Sanchez Barroso,“ Beyond the Principle of Proportionality: Controlling the Restriction of Rights under Factual Uncertainty”, inOslo Law Review, 2022, Vol。9, No。2, p。88。

[67]参见《行政诉讼法》第70、74条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第96、148条。

[68]参见宋华琳:《中国行政法学分论研究:体系、课题与立场》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期,第102页。

[69]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,于晓、陈维钢等译,北京:三联书店,1987年,第143页。

 

宋华琳,法学博士,南开大学法学院教授。郑琛,南开大学法学院博士研究生。

来源:《求是学刊》2024年第2期。

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