摘要:  有关行政机关履职评价的既有理论和制度，聚焦于对作为义务和结果回避可能性的考察，而未真正涉及对行政机关作为可能性的讨论。相关理论假定，立法已经解决了行政职责和行政能力的匹配问题，或相关权责安排已通过民主立法程序得到正当化。但是，我国立法机关对行政资源的配置并不享有实质上的决定权，目标与能力不匹配的行政任务在我国法律中大量存在。要准确评价行政机关的履职状况，在考察作为义务、结果回避可能性之外，还需将分散在机构编制管理、预算、规划等体系中的行政资源配置情况进行“拼组”，综合考虑行政资源的可及性、充足性及其与行政任务的匹配度，确定对行政机关作为可能性的合理预期。在不（完全）具备作为可能性的情况下，应结合行政机关是否采取了替代性履职方案、是否积极调剂其他行政资源、是否合理调节了公众预期等因素，最终评价其履职情况并确定其责任。

　　 关键词:  行政职责；可问责性；行政不作为；作为可能性

　　 引言

　　 2022年1月，国务院公布了对河南郑州“7·20”特大暴雨灾害（简称“7·20”灾害）的调查报告，认定了地方党委政府及其有关部门的责任，纪检监察机关对郑州市委书记、市长等90名公职人员进行了问责。[1]“7·20”灾害调查是中华人民共和国成立以来第一次由国务院组织的、针对特大灾害的调查评估，开创了重要先例。关于上述责任的认定，国务院调查组相关负责人在答记者问时提到“三个区分开来”，即“把客观上的不可抗力与主观上的不作为区分开来、把能力素质不足与不负责任区分开来、把法规标准缺失与职责任务安全规定不落实区分开来”。[2]由此产生了几个问题：政府面对客观上的不可抗力，履职到何种程度才是尽职？能力素质不足可以作为政府履职不力的抗辩理由吗？法规标准的缺失如何影响对政府履职状况的评价？这些问题并不容易回答，其背后涉及一些更为根本的追问：行政的可问责性来自何处？法律对政府履职情况的评价应当包括哪些层次？在这些层次中，基于能力的作为可能性是否应予单独考虑？

　　 在评价行政机关履职情况的各种情境中，不乏对“可能性”的讨论。但是，仔细推敲便可发现，这些讨论要么指向作为义务，要么指向行政目标无法达成这一消极结果的“回避可能性”，并不真正涉及基于行政能力的作为可能性，最多只触及其中个别枝节问题。只有个别学者注意到组织资源、财政资源、监管工具和监管目标之间的匹配性等因素对政府履职能力的影响，并认为在评价政府的履职水平时应适当考虑这些因素。[3]大多数人默认了这样一个前提：法律为行政机关设定的职责目标与其履职能力是基本匹配的；只需要在法律上确认行政机关具有作为义务，并排除那些不具有结果回避可能性的情形，最多在特殊情况下将与作为可能性相关的个别问题纳入考虑，行政任务的可问责性便得以证成。[4]但是，上述前提并不可靠，行政目标与行政能力明显不匹配的情况，即不对称的行政任务，在法律上广泛存在。而且，我国的法律在为行政机关设定一项职责时，大多时候并不同时在组织、预算、物资等方面解决其能力匹配问题。此种情况下，仅凭行政行为法上的规定，并不能完整地证成行政任务的可问责性，还需另行单独考虑行政机关的作为可能性。[5]那么，如何判断行政机关的作为可能性？引入作为可能性这一维度，将对评价行政机关的履职产生何种影响？这正是本文尝试回答的问题。

　　 本文将按照以下逻辑展开：首先在行政可问责性的评价结构下明确作为可能性的地位，并讨论其为何被忽视，接着通过对法律上不对称行政任务的分析，讨论将行政机关作为可能性纳入分析视野的必要性，最后提出判断作为可能性的基本框架，讨论作为可能性的引入对行政机关履职评价的影响。

　　 一、消失的行政机关作为可能性

　　 行政的可问责性，指的是行政机关就其职责履行状况接受有关主体评价，并在履职不力的情况下以各种形式承担责任的该当性。长期以来，这一问题被放在“委托—代理”的垂直关系之下讨论。[6]那么，仅仅因为在多重“委托—代理”关系形成的权力链条中，位于上端的机关或者个人向下端设定了某个行政目标，下端的机关或个人为了实现这个目标所实施的行动及结果就具备了可问责性吗？政治学对该问题的回答或许可以止步于此：“问责是指委托方和代理方之间的一种关系，即获得授权的代理方（个人或机构）有责任就其所涉及的工作绩效向委托方作出回答。”[7]“‘委托—代理’关系内设着必然的责任关系，……委托人将权力授予代理人，代理人就必须按照授权要求向委托人负责，替其承担起决策和执行等过程中的责任；否则，就会受到追责。”[8]法学则需要继续考虑其他因素。法律因为一个“人”没有做到某事而造成不利后果从而给予其非难，既需要此“人”基于其社会角色应当做此事，也需要此“人”基于其能力禀赋能够做此事，还需要外部条件容许该“人”做得到此事。法律从“人”的社会角色出发抽象出“作为义务”，从能力禀赋出发抽象出“作为可能性”，从外部条件出发抽象出“结果回避可能性”，用于在不同层面上决定责任的构成或者免除。在民法上讨论不作为侵权、[9]在刑法上讨论不作为犯都是如此，[10]在行政法上评价政府职责的履行也不应例外。对于行政机关及其工作人员来说，一项行政任务的可问责性应当包含三个要素：负有作为义务、具备履职能力、外部条件允许。作为义务可以通过行政机关或其工作人员的应然角色在不同层面上确认，如诉诸政治上人民与政府的关系、法律上立法与行政的关系、科层制中上级与下级的关系、伦理上专业人员与职业道德的关系。[11]在法律层面，这些理由又可以细化为法律规范、行政规范、行政行为、行政契约、先行行为等。[12]这方面的研究早已汗牛充栋，也非本文主题所在，故不作展开。至于如何判断作为可能性和结果回避可能性，既有讨论不多，且二者易被混淆。

　　 在行政法上，需要评价政府履职状况的情境有很多，如各种形式的督查督察、定期或不定期的绩效评估、由突发事件引发的专项调查、因相对人申请行政救济而引起的个案审查等。在此，仅对迄今为止学理讨论最为充分的两种情境加以考察：一种是行政不作为之诉中对行政机关履职的评价，另一种是领导干部问责中对行政官员履职的评价。[13]

　　 （一）行政不作为之诉中对作为可能性的讨论

　　 通常认为，法院在行政诉讼中判断被告是否构成不作为，主要考察三个方面：一是作为义务是否存在，二是被告是否具有作为可能性，三是被告是否已经作为。

　　 对于被告作为可能性的讨论，可以用最典型的、所谓裁量收缩为零的纯粹不作为进行考察。在该问题的学术脉络中，学者们的观点大致是相似的。例如，王和雄将作为可能性的构成要件归纳为五个方面：被害法益之重大性、危险之迫切性、危险发生之预见可能性、损害结果之回避可能性、规制权限发动之期待可能性。[14]深入推敲便可发现，上述构成要件讨论的都不是基于行政能力的作为可能性。其中，第四项要件讨论的是结果回避可能性，其余四项讨论的都是行政机关在具体情境中对是否作为有无裁量余地，实际上仍属于判断作为义务的范畴，解决的还是当不当为，而非能不能为的问题。并且，判断这几项要件的依据也并不是行政机关的作为能力，而是一般的社会观念。[15]在这一问题上，无论日本学者的代表性观点，[16]还是经章志远进一步简化后形成的危险预见可能性、避免损害发生可能性、公权发动期待可能性“三要件”说，[17]论证结构也都是相似的。而作为行政可问责性的一个独立层次，与作为义务、结果回避可能性并列的作为可能性，指的是行政机关在现实资源和能力条件约束下，实际履行其作为义务的可能性。此外，还有不少学者直接将作为可能性等同于结果回避可能性，集中于讨论不可抗力等因素对行政不作为的违法阻却；[18]或者将作为可能性转换为行政机关是否具有裁量空间、继续履职是否尚有意义、履职是否符合比例原则等其他问题来讨论。[19]

　　 有关行政机关是否已经作为的讨论，也容易与对作为可能性的讨论相混淆。这些讨论的焦点在于，审查标准应采取行为说、结果说，还是折中说。学者主张行为说或者折中说的一项重要理由是，行政目标的实现受到很多复杂因素的影响，并不完全取决于行政机关的努力，在需要相对人配合的情况下尤其如此。如果行政机关穷尽了法律所赋予的手段，即使未能（完全）达成保护特定法益的目的，仍应认为其已经履行了职责。[20]相对于普通行政诉讼以特定对象的权利救济为首要目标，行政公益诉讼更接近于在一般意义上监督政府职责的履行，监督的目标指向行政活动的实质合法性，监督的范围也更加广泛。[21]在这种情况下，行政机关履职行为和履职结果之间的关系更加复杂，故公益诉讼领域更多主张行为说、[22]折中说。[23]这些讨论看似与行政机关的履职能力有关，实际指向的却并非作为可能性，而是结果回避可能性。因为上述讨论本身已经承认了一个前提，那就是行政机关能够采取法律赋予它的那些行政手段，即能够作为，至于穷尽这些手段之后仍无法实现对特定法益的保护，指的正是不具有结果回避可能性。

　　 由此可见，在行政不作为之诉的司法审查标准问题上，学者们的讨论集中在行政机关的作为义务和任务失败的结果回避可能性上，而跳过了介于两者中间的作为可能性环节，或仅以作为可能性之名讨论前面两个问题。以消防救援机构在一场暴雨引起的水灾中所面临的若干情境为例，可以更清楚地发现既有的理论认识能够回应和不能回应什么问题。有关作为义务的讨论，有助于在如下情形中排除行政机关的责任：初期雨势不大，有居民因房屋漏水求助于消防救援机构，后者认为情况尚不紧急而未迅速行动（因法益欠缺重大性、危险欠缺紧迫性），不料该房屋因建筑质量不合格而迅速倒塌（因事出意外而缺乏危险预见可能性）；有行驶在隧道中的车辆遇水熄火，车主求助于消防救援机构，后者建议先行弃车逃生，车主不舍爱车而坐待救援终至溺亡（因能够自主逃生而缺乏公权发动期待可能性）。有关结果回避可能性的讨论，则有助于在如下情形中为行政机关免责：消防救援机构接到洪水中受困居民的求助电话，闻警即动，但因水势太大而救援失败，或因道路阻断而未及时救援。但是，上述理由均难以回答下述情形中的免责问题：由于求助的居民太多，消防救援机构人员不足，很快就无人可派。至于人员为何不足，原因多种多样，可能是编制不足，也可能是缺乏经费，还可能是因职业危险性太高而应聘者寡或辞职者众；消防救援机构的接警席位有限（设置更多席位在绝大多数情况下将大量闲置），由于求助者太多，大部分人连电话都无法拨入。郑州“7·20”灾害中就出现了这样的情况。当天，119接警台高峰时段的拨入电话等候超过2600个，110接警台的等候电话超过1000个。[24]那么，在以追责问责为导向的灾害调查中，如何看待这些因素对地方政府及其官员责任分配的影响呢？尽管“7·20”灾害的调查组对此颇为清醒，“三个区分开来”就包括“把能力素质不足与不负责任区分开来”，但这样的原则在当前的行政法理论和制度框架之下能够获得支撑吗？这些问题都指向了长期被忽视的行政机关作为可能性。

　　 （二）领导干部问责制中对作为可能性的讨论

不少学者主张，如果要求党政领导干部在履行职责的过程中作出正确决策，已经超出了其认识能力，即使最终事实证明其判断错误，也应免除或者减轻其责任。[25]毫无疑问，行政机关在履行职责时，找到正确履职方案、作出正确决策的认识可能性，构成其作为可能性的一部分，因为只有以认识可能为先导，后续的履职行为才有意义。但是，讨论官员在行政决策中的认识能力，所触及的只是行政作为可能性的一个枝节。首先，在常规情况下，讨论官员履职不力的责任，并不需要考虑认识可能性，因为直接执行法律就可以“输出”履职方案。(点击此处阅读下一页)