马岭:关于学术研究中如何“分析和论证”问题的一些体会

选择字号:   本文共阅读 13228 次 更新时间:2024-01-26 00:21

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马岭 (进入专栏)  

在有了一个好的选题之后,学术研究的关键就是深入地分析问题,进行有条理的论证,对此许多同行都介绍过宝贵经验,不妨多听听他(她)们的心得,我在此(主要面向青年教师)只是结合自己的体会,谈一些个人心得,供大家参考。

好的学术论文一般都具备两个特点:好的选题和好的论证。有好选题并不等于就自然有好论证,有的文章选题很好,收集了很多资料,下了很大功夫,但就是没有深入的论证,结果只能是提供某些信息——这当然也是一种贡献,有的问题需要许多人接力棒式的努力才能解决,其中有问题的最初提出者、有后来的深入探讨者、有进一步的挖掘者、有突破性的研究者,等等。但一篇只提出好问题却没有好论证的文章本身是很难算作一篇好论文的,倒是不见得是好的选题但有好的论证却可能成为一篇好论文,即对一个老生常谈的问题做出了独特的阐释,论说有新意。

一、目前我国法学研究中常见的论证弊端

在我看来,目前我国法学研究中在分析和论证方面常见的弊端,大致有四种。

其一,平铺直叙。这是最常见的毛病,这类文章往往面面俱到,对某一制度从纵向的历史脉络梳理,到横向的各国情况介绍,条理清晰,层次分明,但讲的都是常识,没有深入,是一种教材式文章,而不是真正的学术论文。有的通篇文章没有问题——没有提出问题也就难以探讨问题;有的发现了问题但不会深入分析,也就只能堆积资料,援引他人观点,提不出自己的见解。学术论文不是教材,不是普法读本,不能仅仅对法条做干巴巴的释义,或只对他人观点做综述性的介绍。

即使有的研究涉及到了某个“新”领域,但也不等于就一定有学术上的新意。如对某个小国的某项法律制度进行介绍,方方面面介绍的很全面、很细致,由于国内从没有这方面的文章和著述,因此可以说开辟了一块新领地,具有明显的新意,填补了一项空白,但如果没有自己的思考,仅仅是知识性的述说,就仍然是教材式的文章,就仍然难以称之为学术作品。我国20世纪80年代学术期刊上发表的一些文章,虽然在当时具有填补我国法学某领域空白的作用,但从文章的内容上看,仍然是普法性的,是文革结束后在法学的一片空旷地带的初步开垦,有特殊国情下学科开创的意义,但学术性仍然是欠缺的。

写文章时把不同的资料、不同的观点,进行分门别类地整理,假如这个工作没有人尝试过,或你的分门别类有新的视角,是一种新的组装,就有创意,就令人耳目一新,但如果仅仅局限于此,则可能还是缺乏学术性。如我1986年曾花很大力气整理过20多万字的马恩列斯毛关于法律的论述,当时还没有人这样做过,因而在那时是有新意的,但这仍然是资料性的汇编;如果在整理的过程中不仅分门别类,且边分类边论述,边归纳边剖析,并提出一些自己的观点,夹叙夹议,那才算是学术研究。但这个题目显然太大了,一个初出茅庐的年轻人很难驾驭,这也反映了我当时还不太会选题。

其二,结构松散,逻辑混乱。有的文章虽然提出了自己的观点,其观点也有一定的新意,但不会布局,没有紧紧围绕主题展开论述,而是东一榔头西一棒子,杂乱无序,甚至东拉西扯,跑题之处太多,涉及面太广,其论证就像一锅大杂烩,最重要的论点反而被冲淡了,仅有的一点精华被淹没在大量与本文无关的述说中,结果什么都没讲透。

有的学者在表述自己的观点时,不顾及读者的接受程度,只是一股脑地自说自话,自己认为很明白的东西以为读者也很明白,从一个问题跳到另一个问题时没有必要的解释、说明,缺乏承上启下、起承回合的衔接,呈现出一种跳跃式思维,也很容易让人觉得思路混乱。

还有一些研究生的论文,同一个问题在第一部分讲了,第二部分又讲,第三部分还讲,有的是重复讲,有的虽然内容有所不同,但涉及同一主题却分别放在文章的各个部分,显得非常凌乱,因此同一类问题最好放在一处讲,一次讲通讲透,不要东讲一点西讲一点,把文章搞得支离破碎。有的论文在开头时提出问题,最后结尾时得出结论,首尾一贯,这当然很好,但中间部分应当是对这一问题的论证过程,而不是与此无关的其它内容,否则也是跑题。还有的文章各部分之间的内在关系没有理顺,有的论点和举例对不上,举例说明的不是此论点而是彼论点,如某个举例应放在文章的第三部分却出现在第一部分;或论点和论据对不上,彼此间缺乏内在联系,此论据说明不了此论点(只能说明其它论点),或论点和论点之间没有清晰的脉络,等等。

我自己在写作中对文章的不断修改,十几稿甚至几十稿的修改,其中有不少就是在调整其中的逻辑关系——谁在前谁在后,某一自然段放在这里还是放在那里,等等,许多内在的逻辑关系不是一下子就能看清楚的,需要反复斟酌,认真打磨。

其三,论证简单或片面。有的论文并非完全没有论证,但其说理往往显得干巴巴的,不饱满,不充分。如果确实三言两语就能说清楚某个观点,那当然无需长篇大论,但可能很难形成一篇学术论文(此种情况下可以考虑就此观点写篇短文或将其放到某篇长文里作为其中的一部分)。1983年我发表的第一篇文章《新中国成立以来四部宪法章、节、条及字数的比较》,现在看来选题有新意,角度比较独特,但基本上是对四部宪法章、节、条及字数的罗列以及简单的对比,没有什么分析,没有自己的见解,没有新发现。如在进行“节”的对比时讲到1982年宪法增加了“中央军事委员会”一节,只写了几句当时流行的套话:“明确了军队在国家体制中的地位,把军事领导机构置于国家体制之中,使国家机构更加健全,有利于加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设。”没有细致探讨其设置的真正意义,也没有分析由此带来的一些新问题,如中央军事委员会成立后与全国人大及其常委会、与国家主席、与国务院之间有没有关系?是什么关系?又如“在地方权力机关和行政机关一节中,对行政机关的提法不同。五四宪法称 ‘人民委员会’,七五宪法、七八宪法称 ‘革命委员会’,新宪法改作‘人民政府’。七五宪法、七八宪法的提法显然是受‘文革’‘左’倾思潮的影响, ‘人民政府’的提法,不仅强调了人民性,而且体现了行政机关的特点,正确地反映了政府和人民的关系,同时也符合我国人民的习惯称呼,因此是妥当的。”这些话不能说不对,但也没有什么新意,且过于简单化,最重要的是没有问题,如其中1954年宪法的“人民委员会”是怎么来的?为什么把政府叫“委员会”?1982年宪法为什么没有沿用这一称谓?为什么1954年宪法和1982年宪法在政府的前面用“人民”做定语,1975年宪法和1978年宪法却以“革命”为定语?二者的区别是什么?这些问题都没有展开。

论证的简单与缺乏判断力有直接关系,初出茅庐的青年学生往往在讨论一个有争议的问题时,听谁讲都觉得有道理,因为确实不论哪一方都有一定的说理,都不可能完全是胡搅蛮缠,在这些貌似都有理的论点中要辨别出哪些是真正站得住脚的道理,哪些是貌似有理的歪理,是需要判断力的。有的论证不是完全不讲理,但是只讲理的一面(并夸大其作用)而不是多面,或在本应具有的几个要素中有意或无意漏掉一两个,如只讲宪法是政治法、组织法、根本法(这当然没错),但完全不讲宪法的另一面(民主法),就可能得出中国自古就有宪法的结论;有的论证只讲问题对立的两面(如宁要社会主义的草,不要资本主义的苗),进而走极端,则可能导致以偏概全,甚至谬论百出。还有些文章经常偷换概念,我们要学会敏锐地发现被偷换的概念——在什么地方、以什么方式偷换了概念,而不是在别人偷换概念时茫然无知,甚至自己都在不自觉地偷换概念。当然这有一个锻炼、提高的过程,往往需要有知识积累才能判断。但有知识积累并不等于就都能判断,有的教授学富五车,但并不一定具有学术上的判断力;即使能判断也不等于能反驳,这是不同的层次,如在学术会议上经常有人点评他人论文时能发现许多漏洞,其中不乏真知灼见,但自己却无法就此写出一篇反驳性的好论文。

其四,空话套话连篇。有的文章以空话套话代替学术论证,读起来像社论,像机关发文,“政治正确”,但不是学术研究,其文字少有发自内心的感受和认识,因此情不真意不切,像戴着面具说话,总是把自己掩盖在面具后面,从不与读者真心交流,只是习惯性地表态,口号式地表态,连其中貌似论证的段落也不过是表态的伪装而已,味同嚼蜡。学术文章重在说理而不是重在表态,不应以社会地位的高低而应以其学术性做判断标准,不是以势压人而是以理服人。可惜现在这类文章还经常发表在一些级别很高的学术期刊上,其实没有什么学术含量,不过是学术环境处于非正常状态的一种怪相;令人痛心的是一些青年学者也步其后尘,被其表面上的靓丽光环所迷惑,羡慕有加,继而效仿,误入歧途。

还有一种“空话”表现为以情绪代替学术。文章通篇只有情绪没有思考,只有咄咄逼人的态度没有平和的说理,精神很饱满但论证很苍白,看上去理直气壮实际上空洞无物。学术文章不是靠煽情来感染读者的,主要不是“以情感人”,而是“以理服人”,这是它与散文、诗歌等文学作品的区别,学术文章展现的是理性的力量,是论说某个新问题,揭晓某些新事理,展现某些新角度,提出某些新观点,是启发人们去思考问题而不是激发人们的某种情绪——不论是仇恨还是热爱,是心潮澎湃还是心灰意冷。对那些读起来令我们热血沸腾的文章,尤其要保持警惕,因为它们往往干扰我们的思路,而不是促进我们思考。

在大体知道了上述学术论证中易有的种种毛病之后,那么下一步究竟应该怎么做出较好的论证?究竟怎么才能深入地分析问题?就此我谈一些纯属个人的体验和感受。

二、学术论证应精心布局

依我的体会,学术论证应该有一个整体布局,这大体有两条路径,一是从宏观到微观,二是从微观到宏观。

(一)从宏观到微观

这是在选题确定后先做一个整体的布局,围绕主题大致分几个方面展开论述,分几大块从不同角度对问题进行分析,即把一个点(选题)扩展成一个面(宏观框架),从不同角度“上看下看左看右看”;然后再对每一块加以内容上的仔细打磨(微观分析),最后对几大块进行拼接,尽量严丝合缝。

有的人能够提出很好的问题,也掌握了丰富的独家资料,但却不知如何下手,不会布局,不知道怎样给文章搭出一个框架,进而开始写作,这是很可惜的,对此我也没有什么好办法,只能建议多看多读,有意识地看,用心看,看别人是怎么谋篇布局的(而不是仅仅看其观点)。写一篇文章有时犹如打仗时的将军布局排阵,不仅要有细致具体的实施方案,更要有总体上的战略部署,在这里放一个棋子,在那里布一个方阵,有的地方单兵突进,有的地方步步为营,有时候渐渐收紧口袋,有时候情况有变需要临时调整……

2005年我写《言论自由及其相关概念分析》一文时,就是先想到一个框架——从言论自由与思想自由、与表达自由、与新闻自由、与出版自由、与选举权的关系去写,觉得这个角度有新意,没人写过,先有这五大块的构想,再去一个一个写。后来又发现言论自由还与更多的权利有或紧或松的关系,于是又加了言论自由与创作自由、与受教育权、与监督权、与宗教信仰自由、与通信自由的关系几个部分,使文章的整体框架更为全面。

当然这种初步框架在写作中是可以随时调整的,如2004年我想就宪法原则与宪法规则写篇文章,写作中发现宪法中的原则条款太多了,令我一时对哪些条文是原则、哪些是规则不禁有些糊涂,经过反复思考我将众多的原则分为两个层次,即基本原则(如人民主权、人权、分权、法治等大原则)和派生性原则(如权利平等、司法独立等小原则),于是在写了“宪法基本原则”(2万字)之后,又加写了“宪法的派生性原则”(2万字),使原来的两个板块(宪法原则、宪法规则)变成了三个板块(宪法基本原则、宪法派生性原则、宪法规则)。

应当指出的是,按照这种写法,几个板块的设计是否有新意以及各板块之间的衔接是否严密,固然十分重要,但更关键的还是对每一个板块的精打细磨,即每个部分的内容都应有新问题、新见解(微观分析)。有些文章在宏观框架上有新意,对问题概括得很全面,对各种观点总结得很到位,对各种思路归纳得很清晰,给人高屋建瓴之感,但若没有对具体问题的深入探析,就总还是有些空泛。

我自己在这一点上正反两方面的例子都有。如上世纪80年代我曾收集了50例地方违宪事件并对此加以探讨(当时还分不清违宪与违法的区别——这就是缺乏判断力的表现,这50例违宪事件现在看来基本属于违法行为),这本是一个实证分析的好材料,选题角度有新意,文章对50个事例从违宪主体、违宪客体、违宪后果等方面做了阐释,结构也不错,但就是深度挖掘不够,有数据但没有剖析,有说理、有观点但大多是老生常谈。如数据显示地方党委在地方违宪主体中居于首位,对此文章只是简单归因于“我国宪法保障制度不健全”、党政干部“宪法意识淡薄”等等,虽然也提及与“党政不分、以党代政的领导方式不无关系”,但一笔代过,没有“纠缠”住做进一步探讨;文章已经发现了“地方人大往往既是违宪的主体又是违宪的客体”这一特别现象,但没有展开分析,没有刨根问底地深度挖掘。因此,尽管有好的选题、不错的框架(宏观),但单薄的论证(微观)却使得文章没有什么学术分量。

反之,2006年在对我国公民权利但书做阐释时,认为宪法第51条的规定有几个点:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”大多数教材对该条文的解释侧重的是公民权利不得损害国家的、社会的、集体的利益,我觉得这一论点没错,但显然不够全面,于是从四个角度展开了论证:一是利益与权利的区别(不得损害国家的、社会的、集体的“利益”和其他公民的“权利”);二是“国家的、社会的、集体的利益”与公共利益的区别;三是“自由”与“权利”的区别(不得损害其他公民的合法的“自由”和“权利”);四是“行使”权利和“享有”权利的区别(公民在“行使”自由和权利的时候)。这样从四面八方各种角度看问题,比单一角度的框架往往更有立体感;尤其是,其中的每一点都经过了自己的认真思考,在微观论证上有所深入。

在许多文章的写作中,最初往往并不完全清楚应当先论证什么后论证什么,从哪里开始到哪里结束,而是摸着石头过河,边摸索边前行。站在起点时是没有布局、甚至没有观点的,只有问题,被问题牵着鼻子走,在寻找问题答案的过程中才渐渐形成了自己的观点,到终点时蓦然回首才看清走过的是怎样一条路,因此所谓的“布局”可能是在写作之中、甚至是写作后期才逐步完成的。

(二)从微观到宏观

即在确定了选题之后,从这个点进去,沿着这一方向步步深入,慢慢找出一条线,一层一层推理,从近到远,从简单到复杂,最后形成一个相对完整的链条,“一篇优秀的论文至少在我看来是单线推进的,它的层次结构是阶层次的,而不是平行式的。一个问题解决了之后再解决下一个问题,最后的结论也就自然而然地形成。很多的优秀作品,就像是在解数学题一般,我们读起来就像沿着一条河流从上游到下游顺江而下,一气呵成,畅快淋漓。”【1】

我更喜欢这种进路。有时候从一个点进去,最后走出的路形成一条线,这条线相对于原来那个微观的点就是宏观;有时候从一个点进去,不仅走出了一条路,形成了一条线,而且这条线中途又分叉了,分出另外一条甚至几条线,进而形成了一个面,这个面构成了一个更大的宏观。

这并不意味着“主题先行”,主题只是最初的想法,是引导你进入研究的兴趣所在,也许你一开始确实就有鲜明的观点,之后也确实是在围绕这一观点展开分析,但也可能在分析的过程中修正原有的观点,甚至完全改变原有的观点。写作只是为了探明问题的真相,而不是为了捍卫某个观点。

以我的体会,有好些问题确实是一环套一环的,但自己最初只是发现了第一环,只看到这一环,也只想写这一环,但写着写着就发现了第二环,后来随着写作的深入,又发现了第三环、第四环……这样就围绕一个主题不断深入下去了。如我在写《宪法学是制度学,也是人学》时,对于“宪法学是制度学”的论证,“制度”显然是太宽泛的概念,因此首先论证了宪法规范的主要是“国家”制度,不包括“社会”制度;其次论证了宪法规范的是国家的“基本”制度,而不是国家的具体制度;再次,进一步提出宪法虽然对国家基本的政治制度、基本的经济制度、基本的文化制度都有所规范,但重点规范的是国家的基本政治制度;最后,提出“在国家的基本政治制度中,宪法主要规范的是组织制度”,宪法通过建立国家机构来“组织”国家权力,它既授予国家权力,同时又分解、限制国家权力,宪法最重要的功能就是将国家权力“组织”成一个合理而有效的权力秩序体系(政体)。这样从制度——国家制度——国家的基本制度——国家的基本政治制度——国家基本政治制度中的组织制度着手,层层剥,一层一层深入,最后点出主题。

当然,微观与宏观之间并不一定是泾渭分明的,常常会交叉出现,交替作用,微观分析往往就存在于宏观框架中。如对我国宪法中军事权规范的研究,学界对此少有论说,因而选题有新意,但如果只看到宪法中关于中央军委的两个条文,未免过于简单了,而用体系解释的方法,从“总纲”第29条对军事权的概括性规定,到“全国人民代表大会”“国务院”“国家主席”各节中涉及军事权的规范,最后是“中央军事委员会”一节中关于军事权的条文,这样一一加以介绍,内容就丰富得多(从一条线到几条线);再从历史的角度对我国建国后历次宪法中军事权的规范进行梳理,并对一些基本概念加以探讨(如宪法中的军事权涉及战争决定权、战争宣布权、战争指挥权、战争执行权几个方面及其相互关系),具有了更为宏观的视角(从“文本分析”这一个板块到“历史分析”、“概念分析”等几个板块)。但如果仅仅到此为止,仍然可能是平铺直叙(只是平铺直叙的角度比较新颖),仍然是法条的归纳和分类(只是这种归纳和分类以前没有人做过),只有在其中灌注了自己的发现和分析(进行微观层面的问题探讨),才能算“深入”,才有“研究问题”的味道。如在介绍“总纲”第29条关于军事权的概括性规定时,提出军队的任务除了“国防”外是否还应有“抗震救灾”这一既有理论性也颇具现实性的问题;通过比较国务院有权“领导和管理国防建设事业”(宪法第89条第10项)与“中央军事委员会领导全国武装力量”(宪法第93条第1款),进而总结出这是一种“双领导”体制并对此展开论说和分析;从权力分工的原理以及我国的现实国情出发,提出军事权与警察权应当分离,二者在主体、对象、目的、运作时间、后果方面都有明显区别。这样在介绍有关法条和制度及历史的同时,不断提出问题,夹叙夹议,才进入了一种学术探讨的层次,把问题引向了深入。

不论从宏观到微观,还是从微观到宏观,在论证中都要注重逻辑性,各大板块之间、一层一层的关系之间是有相关性的,逻辑上要自洽,要自圆其说,不能前后矛盾,要尽自己所能堵住所有可能出现的漏洞。在已经具有基本观点、基本论证之后,如何衔接它们,怎样合理布局,需要反反复复进行推敲、打磨。

三、对同行观点的“接着说”与“反着说”

同行之间的学术交流不仅有利于我们“发现”新问题,而且有助于我们进一步“讨论”这些问题。

对赞成的观点,如果觉得还需要补充完善,那就“接着说”;对不赞成的观点,如果很想据理反驳,那就“反着说”;也有时候“接着说”和“反着说”是互相结合的,如对某一文章中的某些观点是“接着说”,对其中的另一些观点则是“反着说”。

最重要的是,不论是“接着说”还是“反着说”,或者“接着说”和“反着说”相结合,你要说的“有理”,要比同行已有的观点更深入、更细致,否则“接着说”就可能等于什么也没说(没有新意),“反着说”则可能成了一味唱反调式的抬杠,强词夺理。

(一)“接着说”:发挥同行的观点

“接着说”即赞成同行的某一观点同时又对其加以补充完善,实际上是一种引申。“接着说”不是重复说,这是它与“引用”的区别(“引用”是对同行的某一观点赞同但没有补充完善);【2】“接着说”是别人说了一、二、三之后,你能再说出四或四、五或四、五、六,这就是深入。“接着说”有时候不仅使我们对某一领域问题的挖掘进了一步,而且还开拓了一片新天地。

比较常见的“接着说”,是把教材中的“常识”变成学术论文。长期在一线教学的老师往往熟悉本学科内容的方方面面,但可能对其缺乏深入了解,从中找到一个或几个自己感兴趣的问题进行突破,应该是不太难的。如我国宪法教材介绍全国人大及其常委会、国家主席的任免权时,往往只简要提及任免的主体和对象(大多在1000多字),比较笼统简单,后来我在这一基础上“接着说”,写出了《宪法中的任免权》(30000字),较为详尽地论述了宪法上的任免权包括“任”和“免”两个方面:“任”的主体有议会、国家元首和政府首脑;“任”的对象主要是国家最高领导人(国家元首、政府首脑及其成员、宪法法院法官、最高法院法官);“任”的具体方式有选举、决定、任命等。而“免”的主体有时是由谁“任”即由谁“免”,有时“任”和“免”不完全统一(区别了四种情况);“免”的对象一般是最高国家机关的主要成员;“免”的形式有罢免、弹劾、免去等等。

另一种“接着说”是在同行学术研究的基础上做进一步的挖掘,如最早关注到1954年宪法中“国务会议”重要作用的许崇德教授,曾敏锐地指出1954年宪法规定的国家主席职权其特点是“虚中有实”,“形虚实实”,这给我很大启发,2006年我写《我国国家主席制度的历史回顾及反思》一文时,在此基础上作了进一步发挥——分析了产生这一特点的社会背景,补充了一些实证资料,并提出1954年宪法第43条(国家主席有召开最高国务会议之权)可能是这部宪法的核心所在,它是1954年宪法的“死穴条款”。

(二)“反着说”:反驳同行的观点

反驳性文章往往是比较容易吸引眼球的,只要不是大批判式的扣帽子、打棍子,而是进行学术性商榷,即使尖锐一点,也属正常,甚至是必要且难能可贵的。不过只有用文字形式“反着说”才可能形成论文,如果仅仅以口头形式“反着说”则往往只是会议发言或饭桌上的谈资。

1、对“通说”的“反着说”

“反着说”有时候是针对流行观点的,即对“通说”进行反思。如在《违宪与违宪审查及其相关问题研究》一文中,我提出“‘违宪审查’成为20世纪80年代以来中国宪法的热点问题,实际上是中国宪法学界的一次集体‘跑题’”,是“照搬西方宪法的结果”,“把人家的热点问题当作自己的热点问题”。因为“违宪审查制度的建立需要一系列条件,是社会发展到一定阶段的产物,当这些条件不具备时,社会还没有提出这些问题时,‘建议’与‘呼吁’都没有太多实际效用。”“违宪审查制度的建立应当是在基本政体关系理顺‘后’,至少也是在理顺‘中’,而不是在理顺‘前’,不能期望用‘违宪审查’做政治体制改革的开路先锋。”在“违宪审查”制度建立之前应先有“违法审查”制度的建立及其实施做铺垫,这不仅涉及理论体系的完善与否,更直接关系到现实的操作。

还有,对“权力来自权利的转让”这一“通说”,我也是“反着说”的:有些权利不可转让(如生命权、人身权、人格权);有些权利可以转让,但转让后还是权利而不是权力(如财产权转让后产生了他人的权利,并没有产生权力);有些权利的行使可能“产生”权力,但此权力是“构建”而并非“转让”的(如结社权是一种权利,许多个人行使这一权利就可能产生社团,而社团成立后的社团权力不是结社权转让的结果——原有的个人结社权依旧存在,而是结社权行使的结果,是许多结社人共同构建的或法律事先规定的);有些权利的行使“启动”了权力,但并没有转让权利给权力(如罢工权的行使启动了工会组织罢工权的运作,但工会的这一权力是在罢工之前就存在的,是法律和其工会章程赋予的,在此工人们并没有转让自己的罢工权);还有些权利的行使产生了权力的载体,但并未产生权力本身(如公民的选举行为本身并不产生国家权力,只是产生国家权力的载体——国家机构,这些机关的权力是宪法和法律事先规定好的,而不是选民们在选举时商议产生的;公民通过行使选举权建立了国家机构,但并没有因此转让自己的选举权)。

那么权力究竟是从哪里来的呢?这需要将问题进一步引向深入,我研究后初步认为,权力不是来自权利的转让,而是来自权力的转让:有的公权力来自私权力的转让(如私力救济、血亲复仇等私权力后来基本上转让给国家的司法权、治安权等公权力);有的公权力来自公权力的转让(如议会授权政府有条件地行使部分立法权是国家机关权力彼此之间的转让,政府下放权力给企业事业单位是国家权力与社会权力之间的转让,总工会转让部分权力给基层工会是社会权力与社会权力之间的转让);有的私权力来自私权力的转让(如私企中层职员的管理权来自企业老板管理权的转让);有的私权力来自公权力的转让(如一些国有企业私有化之后,原来对企业的管理权这一公权力转让给了私人),等等。但这篇文章(《权力来自权利的转让?》)并没有回答转让给别人的那个初始权力来自哪里,因此还没有将问题“说透”。

2、对某一学术观点“反着说”

“反着说”的常见形式似乎还是与某个观点、某篇文章进行商榷,由于我本人的天性迟钝,对学术热点不敏感,仅有的几次商榷大多是被动的。如讨论《物权法》草案时,有教授认为《草案》删去“国家财产神圣不可侵犯”条款与宪法规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”相违背,在当时引起极大反响,宪法学界一些敏感的同仁很快做出回应,而我是在一年后参加人民大学“人大在线”活动时,针对网友的提问,才集中收集和阅读了相关资料,并提出了自己的意见——认为宪法有政治功能和法律作功能之分,在立法中宪法的政治功能应让位于法律功能,法律应对一切合法财产予以平等保护,不对财产做“神圣”还是不“神圣”的道德判断,不论公共财产还是个人财产,法律保护的都是其财产“权”,而权利是平等的。

此外,在我提出“宪法权利一般需要法律加以具体化才能实现”后,徐振东博士对此提出了不同意见,认为宪法权利中的“自由权性质的基本权利”,“原则上并不需要法律具体化即能实现”,它们“并非抽象意义上的权利,更不是所谓‘接近道德层面的权利’,而是一种人民可以直接依据宪法规定加以主张的、具体的权利,亦非所谓‘与现实生活有相对距离’的权利,而是一种现实化的权利”。对此我专门撰文《宪法权利的对应面及其法律化》予以回应,提出宪法权利、法律权利与现实生活不可能是等距离的,宪法权利不可能比法律权利距现实生活更近,不应把各种权利不加区分地“一锅煮”;“自由权性质的基本权利”在宪法之前的确就已经拥有,但那时这些权利并不是宪法权利,只是自然权利、习惯权利,只有人民制宪建国之后,这些权利才成为宪法权利;等等。

有时候“反着说”不一定表现为专门写的商榷性论文,也可以在写到某一问题时,“顺势”加以发挥。如在写作《宪法权利但书与宪法义务》一文时,我发现一些学者提出的“权利是主动的,义务是受动的”一说,不太站得住脚,实际上权利并非都是主动的,而是有主动的(如表达自由、迁徙自由、诉权、选举权等,往往表现为“行为”),也有被动的(如生命权、健康权、人格权等,往往表现为“享有”);在此基础上进一步发现并非所有权利都有但书,而是只有涉及“行为”的那部分权利才有,而对于自然“享有”(不需要积极“行使”)的权利,权利但书是难以成立的(如生命权不太可能有但书)。又如,在撰写“集会游行示威自由”一文时,在但书部分顺便对学界在基本权利的“外在限制说”和“内在限制说”上的混乱观念提出了自己的意见,将其简要归纳为权利的外在制约是“公共利益”,内在制约是“他人权利”,即“公共利益”作为权利之外(“公共利益”不是权利)的因素对基本权利构成的限制是“外在限制”,而“他人权利”作为权利内部(都是权利)的因素对权利构成的限制是“内在限制”。

(三)“接着说”与“反着说”并用

有时候阅读了同行的文章后,可能对其中的某些观点表示赞同,于是“接着说”,而对其中的另一些观点不太同意,因此又“反着说”。2015年我在研究宪法解释法时,认真拜读了韩大元教授等起草的《中华人民共和国宪法解释程序法(专家建议稿)》,认为其构架、体系、基本内容都是值得肯定的,但有些内容不够细致,在对其中的许多条款逐一分析时,有肯定也有异议。如在具体审查性解释的请求主体中,同意《建议稿》设计的地方各级法院、专门法院(或法官)只有宪法解释的初步提请权(是否被采纳取决于最高法院),并进一步为其阐述了理由,认为这种模式可能是一个具有长远意义的选择,“可以逐步培养最高法院对宪法解释的熟悉度和能力,而不是让最高法院远离宪法解释”;但认为在我国这种“具体审查性解释的请求”中,检察院是否也应有提起宪法解释的请求权,并提出了四种模式以供选择。

有时候虽然是“接着说”与“反着说”并用,但其实是有主次之分的。如在研究我国检察机关的性质时,阅读了有关学说和论点后,对同意的观点加以引用并“接着说”(如认为我国检察权的性质是准司法权),但更多的是对不同意的观点进行反驳(如认为我国检察权的性质是行政权、司法权、法律监督权等等),总体上看是以“反着说”为主的。在此论说过程中也逐渐形成了自己的论点:公诉权是检察机关的核心权力,检察机关的性质应由公诉权的性质而不是由检察机关其他职权的性质决定;公诉行为有一定的监督作用,但其本质是请求权而非监督权;检察权的案件性决定了它是准司法权而不是行政权或准行政权;检察权同时具有行政权和司法权的双重属性(行政权的主动性、服从性、国家性和司法权的被动性、独立性、中立性),等等。

四、通过“比较”展开分析

当我们遇到一些新的社会问题、法律问题时,很自然地想了解别人是怎么面对的,很多国家都有相对成熟的制度,领先我们几十年甚至几百年,我们没有理由视而不见,他山之石可以攻玉,即使攻不了玉也可能有启发、有省悟,何况有的简单东西可以直接照搬,或照猫画虎。这大概是我们写文章时采用比较方法的初衷,有比较的愿望,想通过比较寻找出路,进而产生比较的兴趣和热情。当然也不否认,有时候“比较”已经成为一种思维习惯,会很自然地进行比较,不露痕迹,天然浑成。

值得注意的是,“罗列”不是比较,把制度、材料、数字等一一陈述出来,这种资料的收集和展示是比较的前提,但仅有这些是不够的,比较不仅仅是罗列,还要在此基础上提炼出相同点或不同点,并对其进行分析,提出自己的意见。如果仅仅是介绍某国或几国的某项制度,而没有分析,或介绍时洋洋洒洒,分析时敷衍潦草,没有问题意识,从中看不出你为什么要比较,通过比较要解决什么问题,那就很难获得比较的效果,为比较而比较,或因为比较是时髦的方法而比较,那就没什么意思了,就可能把路走偏了。当然,没有任何世俗的功利目的而纯粹是出于兴趣而做的比较,并从中有新的发现,也是或更是有意义的。

一般来说比较就是比较相同点或不同点,有时候比较相同点,有时候比较不同点,也有时候既比较相同点也比较不同点。一般较常见的是比较不同点,但也不宜绝对化,何时比较相同点,何时比较不同点,要依据具体情况而定,不好一概而论。例如在中西方制度及文化的比较中,许多文章是比较不同点的,这当然很有意义,不仅有利于更好地认识自己,也有利于更好地完善自己——既要保持自己的特色,又要适当克服自己的陋习,以扬长避短。但仅仅比较不同点又是不够的,甚至是片面的,走到极端还可能从中推导出差异太大、国情不同而拒绝借鉴的结论,因此比较二者的相同点也是有意义的,甚至是必须的。因为只有发现相同点,才能证明彼此都具有人类的共性,都有共同的追求和梦想。如果比较后更倾向于我们是不同的种群,彼此完全不同,就可能加剧隔阂与分裂;如果比较后认为我们身处同一个世界,有同一个梦想,能够彼此求同存异,并相互学习和借鉴,则可能有利于世界的安定团结。事实上许多事情都有相同点和不同点,这是客观存在的,只是所占比例可能有所不同,人们的关注点有所差异而已。

这里所说的是在研究中进行比较分析的一种方法,包括但不限于比较法,比较法作为一门“学科”是特指在国与国之间进行的比较,如本国与它国、甲国与乙国,一国与几国的法律制度的比较。而比较作为一种方法运用的领域要广泛得多,任何相同或不同的两个事物都可以进行比较,如对一国之内的同一问题宪法和部门法做出的不同规定,或同一个国家的同一项制度在不同历史时期的不同内容,等等。

受外语不好的限制,我的比较法文章很少,严格说来只有一篇,即《德国和美国违宪审查制度之比较》,但在分析问题时运用比较的方法则较多,有时候进行横向比较,有时候进行纵向比较,有时候比较相同点,有时候比较不同点,有时候比较法律文本,有时候比较法律产生的社会背景……我们可以也应该根据研究的需要选择比较的角度和内容。

如在研究我国的国家主席制度时,由于只有1954年宪法和与1982年宪法规定了国家主席制度,因此学界很自然地对这两部宪法中的相关条款进行了比较,大家主要关注的是1982年宪法减少了国家主席的两项职权,从而使其更虚位了,在论及两项职权时主要论说的是军队统率权,而我却更关注“召开国务会议”的权力,并认为这是国家主席由实权(1954年宪法)转向虚权(1982年宪法)的更重要标志。同时在《我国国家主席制度的历史回顾及反思》一文中,对实践层面制度运作的效果作了纵向比较——1982—1993年期间与1959—1966年期间的“双主席制”的相似与区别。

还有,学界一般对法治和人治的区别解说较多,而我认为从国情出发,还应当关注法治和礼治的联系与区别,为此比较了法治和礼治的相同点(都是规则之治,都具有体系性、规范性、制裁性、公正性、神圣性、指引性、程序性、稳定性、公开性)和不同点(其目的是否保障基本人权;其对象是否平等;其主体仅限于国家权力还是包罗万象;其范围有边界还是无禁区;其手段是否采用严刑峻法等),进而指出“古为今用”之“用”应是礼治中讲规则、重制度之精华,而不是其宣扬的贵贱等级等糟粕。

五、通过探寻历史背景打开分析的思路

在我们动手写文章之前,尝试着去寻找制度建立的历史背景、探寻法律产生的社会土壤,理清其来龙去脉,往往有利于我们理解制度和法律——即使今天看来荒诞的制度和法律在建立之初也可能有其一定的合理性,至少不会平白无故地产生,这样我们的分析就可能相对心平气和,相对客观,而不会仅仅是愤世嫉俗地呐喊或激情批判,而且也可能因此找到一个切入点,打开我们分析问题的思路。

例如,若了解美国和欧洲当年为什么要建立违宪审查制度,其目的是控制立法权,以宪法约束法律,就比较容易把握这一制度的内在原理,同时有助于思考如何建立我们的违宪审查制度,不至于盲目照搬(盲目照搬的原因之一就是只看到制度本身,没有看到制度背后的社会原因),对目前我国的许多相关论述就应该具有了一定的判断力,文章的思路——指出误区、展开反驳、论述理由、提出自己的意见和建议,也就呼之欲出,文章的布局和深入探讨的要点基本上都有了初步轮廓。

又如在研究礼治的特点时,我起初对“礼”的繁文缛节很不耐烦——要求女子笑不露齿,话不高声,走不动裙;对饮食(吃)、衣饰(穿)、房舍(住)、舆马(行)都有极为细致的规定,但后来意识到这正是儒家的以小见大,不仅读书人通过“修身齐家”来“治国平天下”(从点点滴滴做起),而且整个社会得以有序运转,由此悟到礼的核心是秩序,为了秩序不惜牺牲个人权利,舍小家为大家;而“礼”之所以如此强调秩序,和孔子时代的战乱以及后来中国社会一再经历巨大的社会动荡、每一次动荡都带来极大灾难应该有直接关系。

了解历史背景往往是有难度的,很可能吃力不讨好,陷入一段历史的浩瀚资料之中而头绪纷乱,或卷入一个自己本不熟悉的学科里而无法自拔。如2016年我写1975年宪法时,为了分析其序言中提出的“无产阶级专政下继续革命理论”的产生背景、理论来源,阅读了大量资料以及网上文章和当事人的回忆录,为此曾一度陷入千头万绪的纷乱之中。虽然最后还是重点分析其含义,但了解这些历史背景显然有助于客观评价。作为学者,有时候我们需要理解荒谬,剖析荒谬,发掘荒谬背后的社会原因。

结语

在学术研究中特别宝贵的一点是要敢于质疑,不要迷信权威。权威观点并非都经过了深思熟虑,权威人物并非都有良好的逻辑推理能力,他们有时候也会信口开河,不要被权威、大咖等等头衔唬住,不要迷信众口一词的“通说”。

当然,我们反驳权威、反驳权威人物的观点时,要特别谨慎,毕竟那些观点能够成为时髦,或长期流行,或影响广泛,很可能是有一定道理的,因此在大胆质疑的同时还要小心求证,要有理有据,以理服人。我们的思维不必流于常规,要敢于发表“奇谈怪论”,但要“奇”的有理,“怪”的有据。

这里也顺便说一下,不要追求完美,学术上追求完美往往一事无成,因为学术是要创新的,而创新就可能出错,因此不必太在意一篇文章的结论是否正确,论证是否有瑕疵,内容是否全面,而应看到它是否有新意,是否提出了一个新问题,或有新的论证视角。正如葛兆光教授指出的那样:“平庸而无用的全面论述,绝不是好书,深刻的片面,有时候恰恰是好书,能够提供有用的新资料和新证据就是好书。”“新思路和新概念就像聚光灯,打到哪里就亮到哪里,吸引大家不由自主地跟着关注、跟着讨论,不管它是对是错,都刺激你去想新问题和新领域。我认为,有争议、有反响的书,总比水花都溅不起来的书要有价值。”“不一定好书就是百分百正确的。胡适也有一些错误……但是,尽管有不正确的地方,胡适的禅宗史研究提供了新史料、新证据,那就是好书。”陈寅恪先生的学术研究,“他用的史料都是旧的,但是他的概念是新的,虽然他提的这个概念也不一定都对”。【3】

这当然不是说我们在写文章时只求观点新颖即可,论证可以马虎草率,而是说在尽量严谨论证后,仍然可能存在纰漏,甚至出现明显错误,对此不必太苛责自己(适当自嘲可防止焦虑),不必太在意别人的挑剔,不要因此裹足不前(不敢写或不敢发表);同样对别人有新意但论证不完美的文章应充分认识到其价值和意义所在,不要攻其一点不及其余——对文章中的某些瑕疵大加鞭挞(以挑剔为乐趣),对其中的闪光点却视而不见,还是要客观、公正,实事求是。

鉴于本人的研究能力所限,只能根据自己的体会谈这些,肯定是不全面的,很可能还有一些不准确、不恰当的地方,仅供参考。

【1】雷磊:《如何进行研究型阅读》,载微信公众号“中政法律评论社”,2019年4月15日。

【2】如果对同行的某一观点赞同并加以引用,但不注明出处,则涉嫌剽窃了。

【3】葛兆光:《什么才是好的学术书?》,载《光明日报》2021年5月15日,第11版。

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