内容提要：与自然犯的构成要件不同，行政犯构成要件之中包含规范要素，即“违反前置行政法规”，规范要素的内容需要通过前置行政法规的具体规定予以填补，填补的内容关系着构成要件的准确适用。行政犯构成要件规范要素内容的填补原理在于法秩序统一，也就是前置行政法规与刑法评价的行为类型具有一致性，在目的上统一于前置行政法规与刑法共同保护的实体性法益类型。行政犯构成要件规范要素内容的填补方法在于以行政犯构成要件行为类型及背后的实体性法益为基准按照三步走的方法选取适格前置行政法规进行填补。第一步，在前置行政法规中挑选出与刑法构成要件行为类型具有一致性的保护性规范；第二步，在前置行政法规中选取出第一保护性规范所保护的调整性规范；第三步，在前置行政法规中筛选出保护实体性法益的保护性规范和调整性规范。

关 键 词：行政犯  规范要素填补  前置行政法规  实体性法益

一、问题的提出

行政犯又称法定犯，是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，具有行政违法性和刑事违法性双重属性的行为。其中行政违法性指的是违反行政法规，而违反行政法规是行政犯构成要件的规范要素。如果没有违反行政法规，行政犯也就不可能存在。对于行政犯构成要件的规范要素，一般都在刑法条文中予以明文规定，例如“违反国家规定”“违反土地管理法规”，但是也存在刑法条文没有明文规定而构成行政犯又必须要求先违反行政法规的情况，这类行政犯属于隐形的行政犯，没有明文规定的违反行政法规也属于行政犯构成要件的规范要素。①由于行政犯构成要件的规范要素只指明了违反某某行政法规，但没有将违反该法的内容予以明确，需要根据行政法规中已有的规定进行填补，行政犯的构成要件也可以称为“空白构成要件”。②不过，如何填补行政犯构成要件的规范要素，即司法适用过程中如何明确“违反行政法规”的具体内容并填补到行政犯的构成要件之中，承载着贯通行政违法和犯罪的功能，关系到涉案行为是否该当构成要件。

(一)司法实践在行政犯构成要件规范要素内容填补方面存在问题

由于我国没有采用附属刑法的立法方式，用以补充行政犯的前置法非常多，司法实践中往往只查明行为符合客观构成要件且无违法阻却事由，就肯定行为的“非法”，并未具体说明行为违反了何种法律法规及具体条款。很多刑事司法判决并没有找到行为人违反了什么前置法以及违反了前置法的哪条、哪款。③比如，有的法院认为，广告SDK及一键达apk的预装和安装未经用户允许，二者的运行亦未取得用户授权，违反《计算机信息系统安全保护条例》及《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》的相关规定，属于违反国家规定。④这里就没有指明行为人违反的国家规定的具体条文，导致“违反国家规定”既不能有效发挥指明具体行为类型的功能，也不能起到限制刑罚的作用。以非法经营罪为例，很多司法判决书中并没有指明被告人违反了哪部国家规定的哪一条，往往笼统地说“被告人某某违反国家规定非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪”。⑤可是，人民法院必须引用具体的国家规定的第多少条、多少款才能够充分说明被告人的行为符合非法经营罪构成要件的规范要素——“违反国家规定”，否则，就意味着司法机关擅自取消了刑法分则条文关于“违反国家规定”的规定，因而违反罪刑法定主义这一宪法原则。⑥在实践中，还存在虽然援引了相关的国家规定的具体条文，但这种条文仅仅是一种原则性的抽象条文，以此来填补行政犯的构成要件，其正当性值得怀疑。例如，司法实务人员认为，即使前置法没有对行为类型进行确切描述，行为人违反了一般性的规定，也能够认为行为人违反了前置法。例如，在非法获取计算机信息系统数据罪的案件中，司法判决往往以行为违反了《计算机信息系统安全保护条例》第7条所规定的任何人不得危害计算机信息系统的安全为依据。⑦但是，这条规定既没有指出行为的类型，也没有相应的法律后果，这种抽象的一般性规定无法补充刑法的构成要件。因为非法获取计算机信息系统罪构成要件规定的“以其他技术手段”需要以“违反国家规定”予以补充与限定，但是如果将“国家规定”中的一般性抽象规定用于补充该罪的构成要件，根本无法使行为人确定自己的行为是否该当于该罪的构成要件，这种一般性的抽象规定又把明确构成要件的任务踢回给了刑法构成要件，此时并未满足刑法所要求的“违反国家规定”。⑧所以，违反或者援引的前置法内容必须是具体违反的前置法规定，而不能是对前置法抽象的违反。总之，从实践层面出发，研究行政犯的构成要件规范要素填补方法能够有效化解实践中存在的行政犯处罚范围不清、司法判决说理不明等问题，为司法人员正确适用行政犯定罪提供规则方法的指引。

(二)刑法理论对行政犯构成要件规范要素内容填补的研究存在不足

填补行政犯构成要件的规范要素主要涉及前置行政法规的效力位阶和前置行政法规的具体规定(即第几条第几款)两个方面。有学者指出，补充规范对空白罪状补充时需要遵循效力等级要求规则、法益同一规则等。⑨本文所说的行政犯构成要件的规范要素内容填补不涉及前置行政法效力等级的探讨，⑩主要涉及如何正确选取前置行政法内容来填补行政犯构成要件的规范要素。对于前置行政法如何从内容上来填补行政犯构成要件的规范要素内容，目前已有学者研究并提出了一些可供参考的思路，但是现有研究还存在一定的问题，有深入研究的必要。第一，上述学者提出“法益同一规则”具有启发意义，但是论者并未从法理上予以论证而是直接提出了这一规则，这一规则也有可商榷之处或者说可修正之处。根据“法益同一规则”，应当以刑法条文构成要件所保护的法益为指导选择与刑法构成要件保护法益相同的非刑事规范补充刑法条文。(11)这一规则适用到行政犯领域就面临一定的问题，因为行政法保护的是行政管理秩序，而一般认为行政犯保护的也往往是比较抽象的经济管理秩序、行政管理秩序等秩序法益，如此一来，似乎法益同一规则无法实质性地起到过滤作用，最多在不同种类的管理秩序之间判断是否同一。但是，如果是这样的话，最终可能还会导致变相以刑罚手段代替行政处罚措施保护行政管理秩序的恣意。第二，有些学者是从个罪来研究构成要件的规范要素内容的填补，尚未上升到行政犯的一般适用方法。比如，有学者提出，应当根据拒不履行信息网络安全管理义务罪的规范保护目的对前置法进行过滤和筛选。(12)另有学者指出，对非法吸收公众存款罪之“非法”的认定应当遵循形式与实质的路径：形式上从融资模式入手查找前置法，实质上以量的区别说为标准，考量“资金安全”，区分行政违规和刑事违法。(13)总之，虽然现有理论已经对行政犯构成要件的规范要素内容填补问题展开了一定研究，提出的填补规则和方法也有可供借鉴之处，但是要么没有提升为行政犯领域的一般填补规则方法，要么提出的填补规则有可修正之处。

本文将从行政犯构成要件的规范要素内容填补的原理出发，在借鉴、修正现有填补规则的基础上提出一套行政犯构成要件规范要素内容的填补方法，以推进理论研究，并为司法适用提供指引。

二、行政犯构成要件的规范要素内容之填补原理在于法秩序统一

行政犯之中采用构成要件的规范要素，从根本上来说，是因为只有先违反前置行政法中的内容才能上升为犯罪，而之所以能够由其他部门法的违法行为上升为犯罪行为在于刑法与其他部门法之间是保障法与前置法的关系，刑法作为保障法必须要借助于前置法调整的社会关系才能发挥其保障功能，只有违反前置法的义务或者禁止性规定，并符合刑法构成要件的行为才可能上升为犯罪。刑事违法是建立在民事上、行政上的违法的前提之上的。(14)行政犯具有双重违法性，自然犯也不例外。这也就意味着，“违法性”在前置行政法规与刑法之间通常具有统一性，只不过行政违法和刑事违法在违法程度上具有差异，而这恰好符合法秩序统一原理，“法秩序仅仅承认统一的违法性概念。在各个部门法的领域里所不同的，只是违法行为的法律效果”。(15)违法性概念的统一被认为是法秩序统一的基石。(16)而法秩序统一原理往往被认为是处理法域冲突与衔接的一个基本原理，要求宪法、行政法、经济法、刑法等各个部门法之间不能出现冲突，各个部门法之间应当保持统一，只不过，对这里的“统一”会产生不同的理解。有的认为是逻辑的统一，有的认为是目的的统一，有的认为是体系的统一。(17)

(一)法秩序统一下前置行政法规与刑法评价的行为类型具有一致性

在违法层面，无论是缓和的违法一元论，还是违法相对论，都是基于前置法与刑法调整的是同种行为类型的前提下对法秩序统一进行的不同解读，都是在前置法禁止的行为符合刑法上的构成要件这一前提下，对违法性的统一作出的不同回答。虽然它们都看到了各法域违法的相对性，但这种相对性是建立在不同法域对同一行为类型调整的基础上，基于各个法域的不同目的要么对行为的违法性程度，要么直接对违法性作出的独立判断。缓和的违法一元论认为违反前置法的行为也具有刑法上的一般违法性，而违法相对论认为行为在前置法中的违法性与刑事违法性之间没有必然关联，即使是前置法禁止的行为也需要在刑法上独立评价其违法性。(18)无论刑事违法性是独立于前置法判断，还是首先与前置法作出一致判断，它们都承认刑法基于制裁手段的严厉性、谦抑性，仅仅只能制裁部分严重违反前置法的行为。由于刑法中的犯罪是从前置法禁止的行为之中挑选出来的部分行为，那么犯罪与前置法禁止的行为之间在行为类型上应当具有重合性。在非法吸收公众存款罪案件之中，刑法评价的是单方当事人是否具有向不特定人吸收存款的资格，评价的是众多借贷合同。而民商法评价的是具体借贷合同的效力，是双方当事人之间的具体单个合同，因此，非法吸收公众存款罪评价的行为类型与民商法评价的行为类型并不相同，也就不能借助于民商法的内容来填补非法吸收公众存款罪的构成要件规范要素——“非法”。与民商法不同，金融管理法规属于公法，评价的行为类型与非法吸收公众存款罪相同，对此，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，认定非法集资“非法性”的依据是国家金融管理法律法规。从法理上来说，前置行政法规之中既有调整性规范也有保护性规范，刑法规范之中仅有保护性规范。其中调整性规范直接体现法对社会关系的调整，而调整性的行政法规范是通过确定不平等主体之间权力、服从关系的内容来指示人们如何行为的，而保护性规范是以调整性规范为前提，体现着法对社会关系的保护。对于违反调整性规范的部分行为，前置行政法首先会通过行政法律责任规范即保护性规范来提供保护，而刑法作为保障法且刑法规定的构成要件仅是保护性规范，其也对前置行政法规之中的调整性规范确立的社会关系进行保护，只不过其保护的范围一般要窄于前置行政法规中的调整性规范和保护性规范的范围，所以，刑法规范进行评价的行为，首先是违反了刑法规范之前置法规范。(19)前置行政法规的调整性规范首先确立了公民在行政法上的义务，而前置行政法的保护性规范往往规定违反某种行政义务，实施了某种行为就可能被处以某种行政处罚。而行政犯构成要件除了规范要素外，还规定了构成要件的事实要素，如果溯源构成要件的事实要素描述的行为类型，最初来源于前置行政法规调整性规范描述的行为类型，直接来源于前置行政法规保护性规范的行为类型。所以说，法秩序统一下前置行政法规与刑法规范评价的行为类型具有一致性。

(二)法秩序目的统一于前置行政法规与刑法共同保护的实体性法益类型

对于同样的行为类型而言，前置行政法基于效率的考虑，可以不考虑行为类型所带来的实质侵害结果，单纯行政违反行为即侵害行政管理秩序的行为也可能受到行政处罚；但是刑法不同，刑法必须以法益保护为目的，必须考虑行为是否侵害了法益。因此，不同法域的同样的行为类型背后的规范保护目的是否能够统一呢?有学者指出，法秩序的统一性，就是指不同法域的目的的统一。(20)问题在于各个部门法均有其各自具体的立法目的，这是一个不争的事实，这从当前各个部门法第1条立法目的中就可以看出来。有学者指出，不同法领域的法律目的体现了各不相同的行为指向，强行将不同目的统一在一个范畴下是非常困难的。但是，目的背后都体现着一定的利益诉求，而利益本身是可以量化和比较的，合目的性的统一最终是利益保护的统一。(21)这种观点具有启发意义，但需要进一步区分规范保护目的与法益才能实现法秩序的利益统一。因为，由于刑法谦抑性的要求，刑法的禁止范围要小于行政法，两者目的既有不同也有共通之处。如果将规范保护目的与法益等同的话，那么为了维持行政法与刑法之间的统一，就会认为侵害行政法保护的法益(行政法的规范保护目的)达到一定的“量”就都能上升为刑法法益，这明显不符合只是将部分行政违法行为类型上升纳入行政犯构成要件的立法现状。解决的路径在于，根据刑法的法益保护对行政性规范进行回溯性考察与甄别，只能根据刑法法益确定相应行政性标准，而不是倒过来，让刑法服从于行政标准。(22)因为，刑法规范以法益保护为目的，但是前置行政法规的规范保护目的多样，有的前置行政法规的规定也是为了保护法益，这类规定保护的法益只不过与刑法所保护的法益存在程度的大小，一般与刑法构成要件所欲避免的法益侵害结果直接相关。但是，有的前置行政法规的规范保护目的是保护行为人自身法益不受侵害，或者为了保护单纯的行政管理秩序，与避免刑法构成要件结果无关。例如，我国《道路交通安全法》中关于摩托车驾驶人应当戴安全头盔驾驶机动车以及机动车应当悬挂牌照、放置交通标志的规定。(23)以交通肇事罪为例，即使违反与避免构成要件结果无关的行政法规范，也不意味着就能符合交通肇事罪中的“违反交通运输管理法规”，这是因为前置行政法的规范保护目的与交通肇事罪的法益不同。

由于刑法的规范保护目的是法益，那么就有必要区分前置行政法规的规范保护目的和刑法法益，考察两者如何统一于刑法保护的法益。也就是说，前置行政法规的规范保护目的之中既有与刑法保护的法益一致的目的，也有与之不同的其他规范保护目的。那么，行政犯保护的法益是什么呢?对此，有学者认为，既然行政违法侵害的是行政管理秩序，严重侵害行政管理秩序可能上升为行政犯，那么行政管理秩序本身也是刑法保护的一种法益。比如，我国传统刑法理论就认为非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。(24)问题在于，行政法上的行政管理秩序指的是违反行政法律规范，为实现行政秩序，行政相对人必须遵守行政法律规范设定的各项作为与不作为义务，否则将遭受制裁和惩戒。(25)也就是说，违反行政管理秩序指的就是违反行政法上的义务。按照这种理解，如果行政犯保护的法益是行政管理秩序，那么刑法惩罚的就应当是违反行政法义务的行为，刑法所保护的法益就转化为了前置法行政法的实施、前置行政法对公民设定的义务的履行。如此一来，会使刑法的法益大打折扣。这是因为：自李斯特将刑法法益超脱于实定法作为实质违法性的根据以来，刑法法益之所以能够起到立法批判和指导构成要件解释的作用，在于刑法法益所保护的是实定法背后更为本质的社会生活利益。如果将行政犯的法益理解为行政管理秩序，虽然超脱于了刑法，但是并未超脱于行政法，最终没有直抵社会生活利益这一本质。由于没有超脱于行政法，将会使刑法司法沦为保障行政执法的强制手段，而国家基于管理效率的需要，并非总是意在提升和促进人类福利，总不免强调社会公共责任，将公共利益置于优先考量的地位，(26)这可能会变相以刑罚手段代替行政处罚措施以达到保护行政管理秩序的恣意，这明显不符合刑法所具有的人权保障机能。有学者指出，行政犯保护的法益是行政管理法规背后的社会利益。这些社会利益是先于实定法而存在的，并不是因为有了行政法规之后才出现的。刑法与行政法规都对这些社会利益予以保护，但是保护的方式和手段不同。(27)所以，绝大多数行政管理秩序能够上升为刑法法益，不是因为这种管理秩序本身具有重要的保护价值，而是这种管理秩序背后存在的实体性利益是行政法与刑法所共同保护的。也就是说，多数情况下刑法管理秩序法益与前置行政法确立的管理秩序法益没有本质区别在于两者背后所保护的实体性法益相同。无论刑法还是行政法等前置法，其都会保护行政管理秩序背后某种实体性的利益。(28)

经过上述分析，法秩序统一下行政法与刑法目的统一于实体性法益，这一实体性法益首先是前实证法的、先于法律规范而独立存在的经验事实，然后经由前置行政法的调整性规范确立为调整性法益，前置行政法以责任和制裁的形式，选择性地对前述调整性法益予以保护形成前置行政法规的保护性法益，当前置行政法规的制裁方式无法有效保障重大的调整性法益，为了补充前置行政法规保护性规范的不足，以刑事制裁的方式保护重大的调整性法益形成刑法保护的法益。(29)所以，刑法与前置行政法统一的实体性法益都源于前置行政法规所保护的调整性法益，只不过前置行政法的保护性法益窄于调整性法益，刑法保护的法益又要比前置行政法规的保护性法益更窄，只能选取更加重大的同种调整性法益予以保护，但无论如何，刑法与前置行政法规统一于同种实体性法益类型。比如对于非法持有枪支罪而言，行政法和刑法均禁止非法持有枪支，之所以如此，是因为两者都侵害了公民的人身安全这一实体性法益。

三、我国行政犯构成要件的规范要素内容之填补的具体方法

(一)以行政犯构成要件行为类型及背后的实体性法益为基准寻找前置行政法规

根据法秩序统一原理，行政犯构成要件与前置行政法规评价的行为类型以及保护的法益具有一致性，也就是说，能够通过前置行政法规之中的内容来揭示行政犯构成要件的特征。由此，刑法条文为了避免重复规定以及能够及时根据前置行政法规的变化来及时调整行政犯的适用范围，于行政犯构成要件之中规定了规范要素。不过，由于前置行政法规之中的行为类型众多，并不是所有违反前置行政法规的行为都能够上升为行政犯，行政犯和行政违法之间存在“质和量的区别”，对于那些与行政犯存在“质的区别”的行政违法行为类型而言，其不可能上升为行政犯。所以，我国刑法在行政犯的构成要件之中除了规定规范要素即诸如“违反国家规定”等，还规定了构成要件的事实要素，(30)即行政犯构成要件要素中除了规范要素的要素。例如，2020年12月26日全国人大常委会通过的《刑法修正案(十一)》规定，在《刑法》第142条后增加一条作为第142条之一，该条除了规定“违反药品管理法规”，还规定如果有“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的”行为，足以严重危害人体健康的，构成犯罪。根据第142条之一的规定，并不是所有违反药品管理法规的行为，足以严重危害人体健康的，都要纳入犯罪。比如“使用未经审评审批的原料药生产药品”也违反了《药品管理法》，但是《刑法》第142条之一的构成要件之中并没有包含这种行政违法行为。所以，刑法构成要件之中规范要素以外的事实构成要件要素指明的行为类型，才是由行政违法上升为犯罪的行为类型。

在填补行政犯构成要件的规范要素内容时，实际上是将刑法省略的行政违法行为借助于前置行政法的规定再现，那么应当以行政违法行为类型为基准来填充行政犯构成要件，还是以行政犯构成要件为基准来选取适格的行政违法行为类型呢?对此，有学者提出空白罪状要素构成要件化，将行政犯的认定最终归结于刑法判断，将行政不法统一纳入刑事不法的判定之中，予以构成要件化。(31)笔者赞同这种观点，由于行政违法的行为类型大于等于行政犯的行为类型，所以应当以刑法的构成要件行为类型为基准来选取适格的行政违法行为填补规范要素内容。当然，定罪不仅需要满足犯罪构成要件的形式，还需要具备法益侵害的实质。犯罪构成要件的形式指的是刑法构成要件条文的文义，而法益侵害的实质需要考虑是否侵害了构成要件背后保护的法益。行政犯属于一种特殊类型的犯罪，自然也需要依据上述原理认定犯罪。在以前置行政法规填补行政犯构成要件的规范要素时不仅要在前置行政法规之中选取与刑法构成要件相同的行为类型，还要进一步选取与刑法构成要件法益类型相同的实体性法益。不过，如上文所述，一直以来，我国刑法理论往往将行政犯的法益界定为抽象的行政管理秩序(制度)，由于“行政处罚”也保护行政管理秩序，如此一来，行政犯的法益无法回溯性地对填补行政犯构成要件规范要素的前置行政法规内容予以甄别。对此，笔者认为，应当将单纯行政管理秩序从当前刑法法益中驱逐出去，将适格的刑法管理秩序法益还原为实体性法益，也就是寻找行政犯所谓行政管理秩序法益背后所存在的实体性利益。(32)或者说，将行政犯的法益理解为具有双层法益结构，行政管理秩序法益为中间法益，而实体性法益为最终法益，侵害中间法益通常会侵害最终法益，但也存在例外。侵害最终实体性法益必然侵害了中间行政管理秩序法益，对于行政犯而言，只有侵害了最终的实体性法益才能构成犯罪。所以，应当以行政犯构成要件行为类型及其背后保护的实体性法益类型为基准，选取适格的前置行政法规。

(二)第一步：在前置行政法规中选取与刑法构成要件行为类型具有一致性的保护性规范

如上文所述，只有与刑法构成要件的行为类型具有一致性的前置行政违法行为才可能进入刑法。所以，需要在前置行政法规中寻找形式上与刑法构成要件行为类型相同或类似的违法行为。虽然前置行政法规的保护性规范和刑法规范都对前置行政法规的调整性规范进行保护，但是基于刑法的谦抑性，前置行政法规的保护性规范是第一保护性规范，刑法规范是第二保护性规范，而且刑法作为第二保护性规范不能超越前置行政法规的第一保护性规范，前置行政法规保护性规范配置的法律责任实现形式之上限，与刑事责任实现形式的下限前后衔接。(33)所以，应当首先在前置行政法规的法律责任条款中选取与刑法构成要件类型具有一致性的保护性规范。前置行政法规的第一保护性规范往往会表述实施了何种违反行政义务的行为应当承担行政责任，而这种违反义务被行政法规所禁止的行为类型就可能是与刑法构成要件具有一致性的行为类型。

前置行政法规在第一保护性规范之中，往往还会规定“构成犯罪的，依法承担刑事责任”。理论上有些人认为，前置行政法规中的“依法承担刑事责任”是“稻草人”条款，仅仅具有宣示意义，无论前置法是否规定“依法承担刑事责任”，都应当根据刑法独立判断。这是因为，我国将所有的罪名都规定在了刑法之中，即使严重违反前置法值得刑罚处罚，也需要符合刑法中规定的构成要件。此外，与其他的非法律的前置法相比，刑法是上位法，国务院及其部门制定的部门规章为下位法，按照我国《立法法》的规定，这类前置行政法规或规章不得规定“构成犯罪的，依法承担刑事责任”条款，即使规定了上述条款，也应当以刑法的规定作为是否入罪的标准。(34)笔者不赞同这种观点。在我国自然犯与行政犯一体化规定的立法模式之下，定罪的标准当然是由刑法规定，但是，行政犯不同于自然犯，其需要借助于前置行政法规才能完整、具体地判断行为是否符合犯罪构成要件，前置行政法规中规定的“构成犯罪的，依法承担刑事责任”虽然并非真正的附属刑法，但是“构成犯罪的”之前规定的保护性规范，即实施何种违反行政义务的行为类型需要承担何种行政处罚的内容，指示出了这类行政违法行为如果满足刑法的构成要件就可以上升为犯罪，这可以用来判断行政犯的行政违法性以及填充行政犯构成要件的规范要素内容。我国很多行政性、经济性的法律法规都规定了“构成犯罪的，依法承担刑事责任”，那些不具有法律层级效力的行政法规或者部门规章中的相应内容往往是对法律规定的违法类型的具体化，并复制了法律中的“构成犯罪的，依法承担刑事责任”字样，因此，行政法规或者部门规章具体化了的违法类型往往也具有法律上的依据。只要这类行政法规或者部门规章不违反刑法所要求的效力层级，那种标注了“构成犯罪的，依法承担刑事责任”的条款可以作为补充行政犯构成要件规范要素的一种明文指示，这有利于明确行政犯的具体行为规范，增强刑罚的可预测性，特别是对于完全空白构成要件的意义更大。比如《刑法》第225条(非法经营罪)第4项仅规定了其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，由于刑法本身对这类非法经营行为类型规定得过于笼统、模糊，该类非法经营行为类型的具体化只能通过“违反国家规定”予以明确。如果“国家规定”中有较为详细化的行为规范及其刑事罚则予以照应，则其可罚性就能得以确证，刑法意义上的行为类型才更明确。如《彩票管理条例》第38条等很大程度上弥补了非法经营罪之中非法经营彩票等行为规范的不足，因此，对于前文非法经营罪中这类完全空白构成要件而言，出于刑罚可预测性的要求，就需要其他部门法通过刑事罚则的规定来照应和细化其“违反国家规定”行为。(35)此外，在解释论上，如果某一法律原先对某一行为没有附属刑法规定，后来增加了附属刑法规定，显然足以证明非刑事法律对刑法规范所提出的保障请求；反之，如果某一法律原先对某一行为规定了附属刑法条款，后来删除了这一规定，在解释论上如果认为这样的规定毫无意义，则明显地采取了自相矛盾、完全主观臆断的态度。(36)如果前置行政法规之中并未出现“构成犯罪的，依法承担刑事责任”，根据罪刑法定原则，只要违反前置行政法规定的行为类型符合行政犯的构成要件，依然可能构成犯罪，只不过不能通过前置行政法规的刑事罚则来直接填补行政犯构成要件的规范要素，但是也需要在前置行政法规中寻找与刑法构成要件行为类型具有一致性的、由前置行政法规所规定的第一保护性规范。例如，根据《刑法》第126条的规定，违规制造、销售枪支罪的构成要件之一与2015年修订的《枪支管理法》法律责任条款第40条规定的可能承担刑事或行政责任的违法类型之一基本相同，不同点在于《枪支管理法》第40条缺少“以非法销售为目的”，“违反枪支管理规定”换成了“违反本法规定”。(37)因此，《枪支管理法》第40条作为第一保护性规范，其规定的行为类型与《刑法》第126条规定的行为类型具有一致性，可以用于补充违规制造、销售枪支罪的构成要件。再比如，2015年修订的《药品管理法》在法律责任一章采用了违法行为类型后紧接着规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法模式，如该法第73条规定，生产、销售假药，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是2019年修订后的《药品管理法》没有继续采用这种立法模式，而是在法律责任一章单独规定一条“构成犯罪的，依法承担刑事责任”。在这种立法模式下，就需要选择与刑法构成要件具有一致性的行为类型，比如，用以补充生产销售假药罪的行为类型是《药品管理法》规定的众多违法类型之中的“生产、销售假药”。

(三)第二步：在前置行政法规中选取第一保护性规范所保护的调整性规范

如上文所述，刑法是保障法且为第二保护性规范，无论是前置行政法规之中的第一保护性规范，还是刑法之中的行政犯构成要件，它们都是对前置行政法规的调整性规范进行保护，只不过保护的强度和方式不同。所以，在前置行政法规之中找到了第一保护性规范的行为类型，还不能说完成了对行政犯构成要件规范要素的填充。因为前置行政法规中的保护性规范通过禁止违反前置行政法规确立的调整性规范，并规定行政责任来制裁这种违反调整性规范的行为，所以，在前置行政法规中找到第一保护性规范之后还需要寻找保护性规范所保护的调整性规范，因为前置行政法规的调整性规范具体设定了公民应当以及如何履行行政法上的义务。而且，前置行政法规的调整性规范背后存在着调整性法益，具体确定了所保护的利益内容与范围，而这种调整性法益能够帮助我们判断实体性法益的实体内容。比如上述《枪支管理法》法律责任条款第40条第1项规定的行为类型之一为超过限额制造、配售枪支的行为，但是，符合这种行为还不能判断为行政违法，必须要确定这种行为本身是否违反了《枪支管理法》的其他规定。根据该法第13-15条的规定，只有经过许可的企业才可以制造、配售枪支；根据第16、17条的规定，枪支数量限额管理下，经过许可的企业不得超过限额制造、配售枪支。因此，只有违反第13条至第17条的规定，才能将超过限额制造、配售枪支的行为认定为违法。再比如《药品管理法》第124条规定，未取得药品批准证明文件生产、进口药品的法律责任是行政处罚等，但是承担这一责任的前提是行为人违反该法第98条“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”的规定。

(四)第三步：在前置行政法规中选取保护实体性法益的保护性规范和调整性规范

如上文所述，法秩序统一是合目的的统一，前置行政法规和刑法统一于实体性法益，所以，在前置行政法中寻找到了保护性规范和调整性规范后，还必须判断这些规范的保护目的。我国有学者指出，在选择前置法补充刑法构成要件之时，只能选取与刑法构成要件所保护法益具有同一性的前置法内容，即法益同一规则。(38)如上文所述，根据法秩序统一原理可以推导出前置法禁止的行为与刑法构成要件行为之间能够在两者共同保护的实体性法益(不考虑法益的大小)上得到统一。进一步来说，行政犯领域的法益难以具体描述，刑法出于简洁性的要求，只是高度概括了所要保护的法益，而将具体描述法益的任务授权给了其他的前置法。(39)所以，在以前置行政法规填补行政犯构成要件的规范要素时，需要在第一步、第二步寻找到的前置行政法规之中选取包含实体性法益的保护性规范和调整性规范。当一个行为违反了保护实体性法益的前置行政法规范，这种行为就有可能进入刑法进而符合行政犯的构成要件，这种保护实体性法益的前置行政法规也就达到了填补行政犯构成要件的规范要素的目的。在确定前置行政法规的保护性规范和调整性规范保护目的时，一方面需要根据保护性规范和调整性规范的具体字面表述，另一方面也需要借助前置行政法规的总体立法目的。例如，根据《刑法》第350条的规定，违反国家规定，非法买卖制毒物品，情节较重的，构成非法买卖制毒物品罪。根据《易制毒化学品管理条例》第38条的规定，违反本条例，未经许可或备案擅自经营易制毒化学品构成犯罪的，需要承担刑事责任；而该条例第11、13条规定，经营易制毒化学品(第三类)需要向有关部门备案并取得备案许可证方可经营；该条例第1条规定，制定该条例的目的是加强易制毒化学品的管理，规范该类化学品的经营等行为，防止该类化学品用于制造毒品。从该条例第1、11、13条等规定来看，要求第三类易制毒化学品履行备案手续才能经营，既有加强对该类化学品的管理之目的，也具有防止该类化学品被用于制造毒品危害公众健康的目的，后一目的保护的是实体性的利益，加强管理的目的从根本上来说也是为了防止这一实体性法益遭受侵害。因此，只要违反了该条例的规定未取得备案许可证而销售第三类易制毒化学品，就应当能够符合非法买卖制毒物品罪的构成要件。此外，由于用于填补的前置行政法规通常并非一个而是多个，这时候要考察每个前置行政法规的目的是否包含了实体性法益的保护，如果违反的管理性规定并不保护实体性法益，那么这类前置行政法规不能用来补充刑法构成要件。比如，机动车上道路行驶应当悬挂号牌属于管理性规定，但却不能以此来作为认定交通肇事违法的依据。

四、余论

根据以上三步选取的前置行政法规的具体规定既与行政犯构成要件的类型具有一致性，其背后又保护了刑法所要求保护的实体性法益，因此，将选取的适格前置行政法规代入行政犯构成要件填补行政犯构成要件规范要素后，行政犯构成要件的内容就具有了完备性。如果行为满足填补之后的行政犯构成要件规范要素内容，且符合构成要件规范要素之外的事实要素，那么一般就能判断该行为具有构成要件符合性。但是，成立犯罪不仅需要行为在形式上满足犯罪的构成要件，还要考察是否实质上符合犯罪构成要件，如果按照三阶层的犯罪论体系，个案行为不仅要符合构成要件，还要在违法性阶层判断法益侵害性。如果个案行为满足了经过前置行政法规填充后的行政犯构成要件，还必须要看该行为是否实际侵害了实体性法益或者具有侵害该实体性法益的危险。如果不可能侵害到实体性法益或者侵害程度尚未达到值得刑罚处罚的程度，也不能构成犯罪但可以进行行政处罚。例如，上述非法买卖制毒物品罪案件中，虽然行为人的行为符合该罪的构成要件，但是还需要在违法性阶段实质地判断是否侵害了实体性法益。如果行为人销售的上述化学品被用于合法经营而没有被用于制毒，那么这种行为不具有实体法益侵害性，不能构成犯罪；但是，未经备案而销售该类化学品的行为本身违反了上述条例，而按照《行政处罚法》的规定，侵害行政管理秩序的行为即可被认定为行政违法而受到行政处罚。在2019年6月25日最高人民检察院发布的“检察机关依法惩治和预防毒品犯罪典型案例”之“滕军红非法买卖制毒物品案”即是这种思路：滕军红在未经备案的情况下，多次向刘某某等4人各自经营的企业出售简单加工后的丙酮合计13吨，销售额人民币6.7万元，刘某某等4人将购买的上述丙酮均用于各自经营企业的乙炔瓶装生产。检察机关认为，滕军红出售的丙酮属于第三类易制毒化学品，其出售该类化学品的行为虽违反了《易制毒化学品管理条例》的有关规定，但其出售的丙酮均用于合法的生产经营活动，不构成非法买卖制毒物品罪，建议对滕军红依法给予行政处罚。(40)

注释：

①参见陈兴良：《法定犯的性质和界定》，载《中外法学》2020年第6期，第1464、1472、1475-1477页。

②参见刘艳红：《开放的构成要件范畴三论》，载《江海学刊》2005年第2期，第120-121页。

③参见张明楷：《刑事立法模式的宪法考察》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第61页。

④参见浙江省平湖市人民法院(2018)浙0482刑初574号刑事判决书。

⑤参见河南省禹州市人民法院(2020)豫1081刑初787号刑事判决书。

⑥前引③。

⑦参见计莉卉、游涛：《超越权限进入计算机信息系统的行为性质》，载《人民司法(案例)》2018年第8期，第27页。

⑧参见于志强、郭旨龙：《“违反国家规定”的时代困境与未来方向——以非法经营罪为切入点进行规范体系的审视》，载《江汉论坛》2015年第6期，第123页。

⑨参见涂龙科、秦新承：《空白罪状补充规则的适用》，载《法学》2011年第10期，第153页。

⑩根据罪刑法定原则以及我国宪法、立法法等的规定，为了限制刑罚权，只能由法律来规定犯罪和刑罚，这也就是罪刑法定的法律专属原则。由于我国刑法统一规定了各种犯罪的法定刑，因此不存在其他法律或者行政法规规定刑罚的问题。但是，由于犯罪的认定需要借助于其他法律或者行政法规、部门规章等前置法，这就存在由其他效力层级低于法律的前置法填补刑法构成要件是否违反法律专属原则的问题。第一，对于刑法明文规定构成要件规范要素的行政犯而言，根据刑法对构成要件规范要素的表述确定效力层级就是恪守罪刑法定的法律专属原则。第二，对于刑法没有明文规定构成要件规范要素的行政犯而言，如果要以前置法填补构成要件，需要严格恪守法律专属原则，一般效力层级为法律才是适格的前置法；如果是国务院及其部门根据相关法律的直接授权或者《立法法》的概括授权，为了具体执行法律制定的行政法规、部门规章，亦可以作为适格的前置法。

(11)前引⑨，第154页。

(12)参见邹玉祥：《论网络服务提供者的信息网络安全管理义务——以刑事不法判断的相对独立性为中心》，载《东北大学学报(社会科学版)》2020年第5期，第73页。

(13)参见邢飞龙：《非法吸收公众存款罪之“非法”认定的新路径——以法定犯和新型融资案件为中心展开》，载《法律适用》2020年第20期，第98页。

(14)参见陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，载《中国法学》2007年第3期，第164页。

(15)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(上)，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第438页。

(16)参见简爱：《从刑民实体判断看交叉案件的诉讼处理机制》，载《法学家》2020年第1期，第118页。

(17)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期，第176页。

(18)参见简爱：《从“分野”到“融合”：刑事违法判断的相对独立性》，载《中外法学》2019年第2期，第446-447页。

(19)参见时延安：《刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义》，载《中国法学》2011年第2期。

(20)参见陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》2016年第3期，第16页。

(21)前引(20)，第19页。

(22)参见孙国祥：《构成要素行政性标准的过罪化风险与防范》，载《法学》2017年第9期，第74页。

(23)参见王海涛：《行政法规范之违反与过失实行行为之认定——基于新过失论的阐释》，载《法学研究》2014年第2期，第163页。

(24)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第405页。

(25)参见马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第8页。

(26)参见何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，载《法学评论》2014年第6期，第61页。

(27)王志远、董文哲：《论行政犯的犯罪本质——基于行政犯入罪逻辑的思考》，载《河北法学》2021年第2期，第22页。

(28)参见李文吉：《我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡》，载《河北法学》2020年第5期，第2页。

(29)参见田宏杰：《刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界》，载《法商研究》2020年第6期，第78-81页。

(30)参见前引①，第1477-1478页。

(31)参见于冲：《行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定——基于空白罪状要素构成要件化的思考》，载《政法论坛》2019年第5期，第102页。

(32)前引(28)。

(33)参见田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期，第177-178页。

(34)前引⑨，第158页。

(35)参见王安异：《非法经营罪适用问题研究》，中国法制出版社2017年版，第175-177页。

(36)参见林维：《论刑事违法性的判定——以相关附属刑法的司法解释为切入点》，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究：全国中青年刑法学者专题研讨会文集》，北京大学出版社2008年版，第173页。

(37)《刑法》与《枪支管理法》均规定了违法的主体为依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，两部法中违法的客观构成要件的共同之处是“超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的”。

(38)前引⑨，第154页。

(39)参见吴亮：《“先行政后司法”中的公权力滥用及其审查规则》，载《政治与法律》2013年第11期，第100页。

(40)最高人民检察院：《检察机关依法惩治和预防毒品犯罪典型案例》，资料来源于最高人民检察院网站：https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/201906/t20190625_422741.shtml，最后访问时间：2022年5月16日。