邹玉祥:行政犯违法判断的中国方案

选择字号:   本文共阅读 5064 次 更新时间:2023-10-24 22:39

进入专题: 行政犯   质量差异论   缓和违法一元论   相对独立性说   法秩序统一性  

邹玉祥  

 

摘要:我国行政犯违法判断的侧重点和问题点与德日刑法理论无法完全契合,基于各自立法体例和研究目的的国外刑法理论在我国不能直接适用。具有本土特色的相对从属性说与相对独立性说在理论发展中逐渐趋同且均具有缺陷。存在论层面的法秩序统一性理论以及缓和违法一元论均无法有效支撑相对从属性说,行政犯违法判断应坚持相对独立性的立场。其中,法秩序统一性不是合法或违法概念的统一,而是在同一宪法秩序之下基本良善价值的统一。只有符合基本良善价值的行为才具有法域兼容性,当且仅当行为属于前置法所鼓励和倡导的模式,具有前置法层面的价值善时,刑法才不能认为其违法,否则刑法将保留独立评价的空间。法秩序统一性与违法评价多元性应是分属不同层面的问题,逻辑内涵并不矛盾。基于我国行政犯刑事立法的特殊性,违法判断的相对独立性应是指违法范畴的相对和判断标准的独立。

关键词:行政犯;质量差异论;缓和违法一元论;相对独立性说;法秩序统一性

 

行政违法判断是否能够以及在多大程度上影响最终的刑事违法判断?此问题集中反映了行政犯违法性的本质,为行政犯构成要件的解释提供了方向指引,故笔者称其为行政犯违法判断的原则问题。我国学界在此问题上不仅呈现多种话语体系同台竞技的复杂局面,而且在同一话语体系内部不同学者对同一理论的认知不尽相同,其中不乏争论失焦和相互误解之处,为行政犯违法判断原则问题的研究增添了不少困难。本文从对德日刑法相关理论的辩证分析出发,指出其指导意义和局限性,点明构建中国特色理论研究体系的必要性;再将目光聚焦具有本土特色的相对从属性说与相对独立性说之争,反思彼此的理论缺陷并指出双方共同面临的理论瓶颈;最后以相对独立性说为基点,重新阐释“相对独立”以及“法秩序统一”的理论内涵,明确违法多元与秩序统一的协调方案,以期为行政犯具体解释方法的构建提供更科学的理论指引。

一、“他山之石”未必可以“攻玉”

行政犯概念及相关理论在我国属于舶来品,早期的理论研究是在介绍和引进外国理论学说时展开的,并且长期以来形成了一种“追仿型”研究路径,集中表现为大量的域外教义学结论充斥于我国的行政犯违法判断问题研究中。国内学者多以德日刑法理论为参照,在“质的差异论”“量的差异论”“质量差异论”以及“严格违法一元论”“缓和违法一元论”“违法相对论”等学说之间进行辨析和站队,运用德国或者日本刑法研究中产生的知识体系和话语体系研究我国的行政犯问题,缺少对相关理论的根基回溯及适应性反思,往往容易陷入难以调和的窘境。本部分旨在对前述现象进行深度剖析,以表明构建中国特色行政犯研究话语体系的必要性。

(一)德国刑法相关理论反思

在我国有关行政犯违法判断问题研究的相关文献中,源于德国的“质量差异论”等学说是较为常见的理论依据,但该类学说在创立之初并不是为了解决行政犯内部双层违法性之间的关系问题,而是为了区分广义行政犯罪(包含秩序违反行为)与刑事犯罪,并试图将部分秩序违反行为除罪化的。比如“质的差异论”主张者郭特斯密特认为,行政犯是对行政意图的违背,仅是未发生预期的好结果,而刑事犯不仅要求形式违法还要求实质侵害法益。又如“质量差异论”主张者罗克辛指出,在一般领域中,刑事违法与行政违法之间主要是量的区别,而不是质的区别;但是在刑法的核心领域中,只存在刑事违法而不存在行政违法。可见,德国刑法学说更多地是在立法论层面区分行政违法与刑事犯罪,并不是在解释论范畴内对行政犯的双重违法性进行阐释。我国刑法学者在理论探讨中,逐渐打破“次元壁”,将前述学说适用于行政犯的违法判断领域并不恰当,且其代表性观点在我国立法背景下均缺少说服力。

以“质量差异论”为例,该理论的关键在于对法益进行等级划分,从而将刑法的保护范围分割为核心领域和边缘领域。但何谓核心领域,何谓边缘领域在“质量差异论”主张者内部都存在较大分歧。有观点认为核心领域包括国家安全、公共安全、人身权以及财产权;另有观点认为,刑法核心领域是涉及个人生命、财产的法益,其余均属边缘领域;还有观点认为,大部分的行政犯属于边缘领域的犯罪,因此其违法判断应以“量的差异论”为主,即违法性多从属于行政法规。由此可见,对于法益或者刑法保护范围的划分标准是极具主观色彩的,不同解释者基于不同的生活理念和价值追求,必然会得出难以调和的结论。部分“质量差异论”主张者试图将标准模糊化,主张“在刑法与其他规范的保护目的相同的场合,刑法具有绝对的从属性”,或认为“在法益和行为不重合的范围内,其他规范与刑法规范具有质的差异,不可随意转化”。然而质量差异的划分标准作为该理论的核心主张和逻辑出发点,任何模糊的说辞都会削弱该理论本身的意义和价值。行政违法与刑事违法究竟在何种范围内重合,又在何种范围内存在差异,仍是未决的问题。

(二)日本刑法相关理论检讨

在我国的行政犯违法判断原则问题上,越来越多的学者倾向于援用日本刑法教义学结论,具体表现为一定要在“缓和的违法一元论”与“违法相对论”之间选择一种立场,反而忽视了对根植于日本刑事立法的教义学结论进行适应性检讨。笔者认为,相关理论能否在我国刑法语境下适用,首先需要解决两个问题:一是该理论产生的前提条件在我国是否具备?二是我国的行政犯违法判断原则究竟要解决什么问题,以及日本刑法学理论能否满足解决我国刑法问题的需要?

对于第一个问题,笔者认为我国的行政犯具有特殊性,不具备全盘移植前述日本刑法理论的立法背景。日本学界为什么会坚持“缓和违法一元论”?笔者认为这与日本行政犯的立法模式息息相关。一方面,日本《刑法典》在总则中的第35条明确规定了“依法令的违法阻却事由”,即在其他法律规范中合法的行为必然不可能在刑法中具有违法性,从而为“一般违法性”概念提供了直接的立法论基础。另一方面,日本的行政犯采用的是分散式立法模式,这种立法模式与缓和违法一元论的主张具有天然的契合性,即行政犯本身规定在特定的行政法律规范中,受制于特定的立法目的以及条文之间的体系性关系,一旦脱离了行政规范将毫无意义;如果擅自摆脱对行政规范的从属,难免会造成条文逻辑和体系性的不协调。但是在我国的刑法规范中,行政犯的基本罪状和法定刑完全依赖于刑法本身,由刑法统一规定。尽管行政犯在罪状表述中将犯罪构成要件的部分要素委托给了行政规范,但大部分行政犯的前置法并不明确且与刑法规范之间缺少对应性。换句话说,如果要在我国坚持缓和的违法一元论,难免会将某些与立法目的毫不相关的行为直接纳入规制范围。

对于第二个问题,笔者认为鉴于我国行政犯特殊的立法模式,行政犯违法判断原则问题也具有相应的特殊性,前述源于日本的刑法教义学结论并不能直接给予指导。不同于日本采用的附属刑法模式,我国的行政犯被统一规定在刑法中,构成要件中的参照性规定决定了其具体不法内涵要由前置法填补。行政犯违法判断问题的最终落脚点在于对参照性规定,也即不法依附性构成要件要素的解释,不仅要先划定适格前置性规范的范围,而且要对行政规范进行过滤和转化,以明确空白罪状的规范指向。简言之,我国行政犯违法判断问题面临的最大挑战在于如何对构成要件进行合理填补。然而无论是缓和的违法一元论还是违法相对论,均隶属于违法性阶层,两者观点对立的默认条件是行为具备了构成要件的该当性。正如部分学者所言,前述日本刑法学理论均是将法益侵害或规范保护目的等实质价值上的考量纳入违法性阶层进行判断,从而使构成要件该当性仅具有形式意义,其直接后果就是使法益侵害及其程度脱离了构成要件所框定的不法行为类型的约束,导致其判断标准模糊不清且过于恣意。

综上所述,我国行政犯违法判断旨在厘清行政犯内部的行刑衔接关系,应当立足于构成要件符合性的判断,依次要经历“寻找前置法”以及“转化前置法”的过程,这与徳日刑法理论的出发点和落脚点存在一定差异,因此不应无条件地援用徳日刑法教义学解释结论。另外,备受欢迎的缓和违法一元论等理论本身也存在一定的缺陷,我国学者在援引的过程中若不加辨别,就容易产生谬误,相关内容将在后文详细展开,此处不再赘述。

(三)行政犯理论研究应进行本土化回归

我国行政犯违法判断的研究重心与面临的问题点与德日刑法理论无法完全契合。在社会背景以及立法存在较大差异的情况下,上述学说在解决我国刑法问题时自然会出现一定的“水土不服”。面对我国独具特色的刑事立法和司法实践,理论研究者应当注意区分国外刑法教义学的方法和结论,避免陷入各种理论教条的形式桎梏。

以“违法相对论”为例,既有观点尚未清晰地解决何为“相对”以及“相对”的标准为何的问题,存在避重就轻的嫌疑。此外,需要追问的是,在我国行政犯的构成要件存在大量不法依附性要素的情况下,刑事违法判断如何发挥独立性?这是域外刑法理论未曾涉及的问题,也是最需要我国刑法学者发挥主体性的领域。再以“缓和违法一元论”为例,部分学者明确支持“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”的二阶判断公式,但在具体论述中主张运用规范保护目的理论对刑法和民法规范进行对比,强调刑法评价的独立性,不依赖于“一般违法性”的判断,背离了“缓和违法一元论”的初衷。究其原因在于,该理论并不是在构成要件层面探究行政违法对刑事违法的影响,而是在违法性层面对值得刑罚处罚的行为进行再分析。尽管我国行政犯违法判断的核心问题同样是行政违法与刑事违法的衔接问题,但这种衔接是在构成要件的框架内完成的,最终的逻辑归处在于对空白罪状中不法依附性要素的解释,追问的是行政犯犯罪构成要件的解释应否与前置性法律规范保持一致的问题。正如有学者所言:“德日两种理论完全建立在不同的学理基础之上,忽视理论间的根本差异,径直将两种理论等同并直接解释中国的具体案件的做法,始终存在‘榫不对卯’的问题。”

或许正是由于部分学者注意到了我国行政犯违法判断的侧重点和面临的问题点与德日刑法理论无法完全契合,选择间接参考或直接抛开根植于德日刑法教义学的话语体系,着眼于我国行政犯的特殊性,逐渐形成了能够独立于德国和日本刑法学的具有中国特色的话语体系,在行政犯违法判断原则问题上集中表现为“相对从属性说”和“相对独立性说”两个相互对立的范畴。

二、本土化理论的共性与分歧

近年来,我国有关行政犯违法判断问题的研究成果愈加丰富,大部分文献都是从前述争论中选择一种立场并将之贯彻到具体罪名的解释中。通过对“相对从属性说”和“相对独立性说”进行比较分析可知,不仅两种立场的解释结论在大部分问题的解答中都相同,而且影响结论的因素更多的是解释者个人的价值观。比如在不法原因给付物能否成为侵占罪的保护对象问题上,持“相对从属性说”的学者并不会一味地依赖民法上的价值判断,而是寻求借助其他方式融入刑法自身的价值考量,因此未必会得出与相对独立性论者不同的解释结论。进一步总结两者之间的争论焦点,反思彼此之间的解决方案是否存在实质性差异,为行政犯违法判断研究做个回顾尤为必要。

(一)“相对从属性说”的基本主张

“相对从属性说”认为刑法对行政法等其他法律规范具有依附性,刑事违法性的具备不仅以前置违法性的具备为基石,而且必须以前置法上的法律责任的产生为必要。与此同时,该说并不全然否认刑法的独立性,比如在对追诉标准的把握以及法益侵害程度的考量上,认为刑法可以在有限的范围内发挥其独立之精神。总体来说,在“相对从属性说”内部存在不同的论证路径,大致可分为三种。

第一种路径以刑法的二次规范属性为逻辑前提,主张刑法在整个法律体系中处于一种保障法的地位,是其他规范的补充法,对于其他规范而言具有从属性。刑事违法性的判断首先要追问该行为在前置法中是否违法,“刑事违法性的前提在于前置性法的违法性,如果在前置性法中无法得出违法性的结论,刑法就不应该启动”。第二种路径以法秩序统一性为逻辑前提,以缓和违法一元论为基础,将法规范视为一种行为规范,为保障民众的行为基准,重视对一般违法性的考察,避免在同一事实上产生矛盾的解释。支持者认为,其他规范允许的行为,必然不具有刑事违法性;其他规范禁止的行为,未必具有刑事违法性。第三种路径同样坚持罪刑法定原则和法秩序统一性原理,强调刑事违法性的判断应以行政违法行为前提,“法定犯的违法性判断离开了行政管理法规几无可能”,“法定犯中违法性要素的确定必须依赖于行政法律法规等国家规定来解释”。

(二)“相对独立性说”的核心观点

“相对独立性说”认为,不同法域之间的违法判断具有差异性,应当单独进行,彼此之间没有必然的因果关联。因此,前置法上的合法行为或者违法行为是否能在刑法上具有违法性这一问题在“相对独立性说”这里就是伪问题。当然,这并不是说刑法中的违法判断不需要考虑法秩序统一性,支持“相对独立性说”的学者同样认同法秩序统一性的价值,主张刑法的独立评价也是有限度的,但是在如何理解与贯彻法秩序统一性的要求上,存在不同的观点。

一种观点认为,法秩序统一性是一种目的层面的统一,法律作为一种实现某种目的的手段,法秩序越是统一越能实现规范目的。因此,法秩序统一性并不必然要排除规范矛盾。比如,民法上的“财物”概念不必与刑法保持一致,对此类财物的侵害就可能会得出不同的规范结论,但这只是给行为人提供了不同的行动理由,在尚未形成目的与目的、目的与手段之间的冲突时,规范之间的矛盾要素是被允许的。另一种观点认为,法秩序统一是法律效果的统一。其主张先考察评价对象是否统一,若评价对象不同则法律效果冲突属于正常现象;若评价对象相同,则需考察规范之间的目的是否相同,如果规范目的不同才有对其进行限缩解释的必要。还有一种更为具体的观点认为,法秩序统一性是合法层面的统一,“在行政法或者民法上合法的行为,不可能成为刑法上的犯罪”;相反,“其可以成为刑法中的正当化事由”。支持者们均主张:在前置法上允许的行为,不宜作为犯罪处理,这是法秩序统一性的底线要求。

(三)从分别到融合:理论演化中的共性与局限

1.均主张刑法具有独立性,但界定角度不同

相对从属性说与相对独立性说都主张刑法具有独立的规范目的和价值选择,认为“相对从属性说会泯灭刑法独立价值”等观点是不切实际的,两种立场只是对刑法独立性的界定角度不同。相对独立性论者全方位地肯定刑法价值的独立性,并以此为起点去分析问题。相对从属性说的主张者更愿意用“可罚的违法性”“刑事法定性”等概念去承载并限制刑法的独立精神,并借助刑法的保障法属性或者二次规范属性将这种基于刑法独立价值的判断尽可能地滞后。

实际上,无论是相对从属性说还是相对独立性说,都主张对刑法规范与其他规范的规范目的进行比较,充分运用目的解释方法,以规范的目的性来指引刑法解释从而合理界定法益保护范围。目前两种立场形成的共识为:如果前置法的规范目的与刑法的规范目的不一致,前置法的违法性判断不能制约刑法判断,刑法的判断就具有独立性;如果规范目的一致,前置法上的违法行为,在刑法上也具有违法性。当然,这是刑法根据自身逻辑得出的结论,前置法的违法判断不能代替刑法上的判断。相对从属性说的主张者借用规范目的理论对刑法规范与其他规范进行对比,实际上是对“一般违法性”潜移默化地进行了刑法上的独立审查,已经不再是与刑法价值无关的单纯来自于其他法域的违法性了。即使论者主张要严格按照罪刑法定原则的要求对构成要件要素进行限缩解释,也会允许对所谓的动词性行为要素(比如经营、买卖、伪造等)进行基于刑法价值的独立解释。由此可见,尽管两种观点立场不同,但均强调刑法的独立价值,均支持对刑法与其他规范进行目的性检视。

2.均坚持法秩序的统一性但展开维度不同

所谓法秩序的统一性,是指在由宪法、刑法、民法、行政法等不同部门法组成的整体法秩序中不应当存在矛盾,各部门法亦不应出现相互冲突的解释。其内涵在于强调充分发挥规范的行为指引功能,不能为公众提供自相矛盾的行为指引,否则就会造成国民的无所适从。在行政犯违法判断原则问题上,相对从属性说与相对独立性说均是围绕法秩序统一性展开的,但法秩序统一性在两种理论中的展开维度存在差异,前者所坚持的是存在论维度的法秩序统一性,后者坚持的却是目的论维度的法秩序统一。

存在论维度的法秩序统一性认为,法律作为国民的行为规范,其对国民的行为指引应当是一致的,因此合法与违法的判断在法秩序整体中应当是统一的,一个行为在某一法域中被认定为是违法的,那么它在整体法秩序中也应具有违法性。其代表性学者恩吉施认为,违法就是对法规范的违反,既然法规范在整体上具有统一性,那么违法概念的统一性就应该被认可。此观点以否定规范矛盾的存在为前提,以牺牲违法概念的实质价值为代价,从而实现每个法律规范都可以用允许、命令和禁止这三个逻辑符号进行标识,并且可以此为纽带进行规范之间的相互转换。相反,目的论法秩序统一性认为,“创造法律者,不是概念,而是利益与目的”。“法律作为规范社会的手段,针对不同的对象,基于不同的价值选择确立了各自的规范目的,体现了不同的行为指向”,评价标准上的差异肯定会导致评价结果不尽相同。如果法律部门的划分是有意义的,那么每个部门法都应该是独立的子系统,无论是概念、结构还是功能都具有独立性,自成思想体系。

3.在既有研究中均存在一定缺陷

正如前文所述,相对从属性说与相对独立性说的共性逐渐增加,差别也仅体现在刑法在法律规范体系中的角色定位以及法秩序统一性的理解等具体问题上。与此同时,学界在相关问题的讨论中也暴露出一些缺陷。

一方面,既有研究的论证逻辑多过于简单,在形式上存在决断论之嫌。两种立场均是从法秩序统一性理论出发,在违法一元论与违法多元论之间进行辨析和站队,再由此推演出违法判断的法域协调方案。从法秩序统一性到法域协调方案,完全取决于法秩序的存在论统一和目的论统一的立场选择,相关的研究进路更多地囿于学说代理之争,缺少对论证细节的辩论。部分观点甚至直接建立在域外刑法理论基础之上,难以直接解释中国的具体问题。如果将相对从属性说与相对独立性说的逻辑前提和立论依据比喻为一棵树的“树干”,将其在具体问题中的主要观点比喻为“树枝”,那么学界目前的研究状态可以说存在树干“营养不良”而树枝“营养过剩”的尴尬局面。行政犯违法判断研究若要走向精细化、科学化,就必须在一般法理论上对法秩序统一性进行理论检讨,围绕“为什么要排除规范矛盾”“能否排除规范矛盾”以及“如何排除规范矛盾”等问题进行系统论证,并结合行政犯立法模式的特殊性,构建法秩序统一性在刑法中的适用原则与具体方法。

另一方面,既有研究存在一定的视角偏差,在探讨刑事违法判断是否具有从属性时,并没有区分行政犯与一般犯罪的语境。换句话说,部分学者经常将行政犯问题融入一般犯罪集合去讨论,笼统地分析刑事违法的从属性或独立性。部分观点立足于民法与刑法的叙事模式总结法域协调的方案,进而将该方案扩展到整个法体系,用以指导行政犯中的行刑衔接关系。在笔者看来,这是理论研究失焦的表现。在一般犯罪中,即使涉及刑民交叉问题,也并不触及从属性与否的讨论,换句话说,刑法在构成要件的解释中对民法概念的借鉴是有条件的,是相对的,即便采用相同的理解也是基于法益保护完整性的需要而不具有强制性,谈不上从属。但是对于行政犯而言,相关概念以及行为类型的从属性是法定的,是强制性的。不法依附性要素以及程序依附性要素将刑事违法判断的启动限定在一定范围内,只有在行为具备了一定的行政违法性的前提下才具有谈及是否具有刑事违法性的资格,这是我国行政犯刑事立法特殊性在行政犯理论研究中留下的烙印,不可轻易忽视。

综上所述,在当下我国刑法学界对行政犯违法判断原则的研究中,无论是相对从属性说还是相对独立性说都建立在法秩序统一性的基础上,均承认刑法的独立价值,在核心观点上并没有形成水火不容的对立,而是愈加呈现一种融合性和贯通性。有观点恰如其分地指出:相对独立性说与相对从属性说,“除了各自所秉持的学术立场不同,对于违法性概念的表述上还存在差别之外,已经很难再找出它们之间的不同了”。故此,行政犯违法判断研究的未来发展,不应再纠缠于细枝末节的解释结论,而是应聚焦各种观点背后的论证依据,集中精力去反思那些被认为理所当然的理论前提;聚焦行政犯特殊的立法构造,重视不法依附性规定及其背后的前置性法律规范的指引。行政犯违法判断研究必须处理好从属性与独立性、多元性与统一性这两对范畴之间的关系,如此才能从争论中凝聚共识,从共识中谋求发展。

三、相对从属性说的前提批判

行政犯违法判断原则是解决行刑衔接问题的理论基础,决定着分析问题的视角和方法,已有文献也均是围绕前文各种学说展开的。遗憾的是,在学说争论中尚缺少对各学说立论前提的回应。经过前文对各种观点进行的梳理和反思,笔者认为相对从属性说的立论前提和主要论据并不合理,行政犯违法判断应提倡相对独立性的立场。

(一)对存在论的法秩序统一性的反驳

存在论的法秩序统一性支持者认为,在一个行为同时被法律禁止和不被禁止,或被命令又不被命令,或被要求又不被要求的情况下,人们将无所适从,法律的规范指引作用也将不复存在。因此,规范的矛盾必须排除,这是存在论层面的基本要求。笔者认为,作为相对从属性说主要依据的存在论维度的法秩序统一性不具有合理性,原因不仅在于此种维度的法秩序统一性忽视了规范目的之间的差异,对违法概念的理解过于形式化并在违法判断问题上存在逻辑缺陷,而且在于它对规范矛盾认识的片面性以及在搭建规范统一性时媒介选取的失当性。本文试图从问题的本质入手,从对规范矛盾的理解以及从实现法秩序统一性的路径搭建上去反思存在论维度的法秩序统一性的合理性。简言之,是对“为何排除规范矛盾”以及“能否排除规范矛盾”的再思考。

1.规范矛盾并非必须排除

所谓规范矛盾(或称规范冲突),一般是指“同一案件事实被多个不同规范所指涉时,根据不同法律规范会得出不同的法律效果且彼此并不兼容的情形”。恩吉施所要消除的规范矛盾,包括同一行为既被命令又被禁止、既被命令又被允许(不被命令)和既被禁止又被允许(不被禁止)三种情形。为什么要求排除这种规范矛盾?恩吉施给出的原因在于此种情况下无法发挥法律的指引作用,会使行为人不知所措,“法律强行要求这种不可执行的事态,无法令人忍受”。但笔者认为这种理由无法成立,因为并非所有的规范矛盾都不可容忍,法律解释学完全能够化解绝大部分的矛盾。具体而言,笔者将前述规范矛盾进一步分类,将既被命令又被禁止的矛盾称为“反对性矛盾”,将后两种矛盾(即被命令/禁止与被允许的矛盾)称为“对立性矛盾”,但无论是何种规范矛盾,并不会毫无例外地产生不可容忍的规范困惑。

在对立性矛盾中,A规范的适用并非在任何情况下都会与B规范发生冲突,而B规范的适用在任何情况下必然会与A规范发生冲突。不同于反对性矛盾,无论适用哪个规范都会造成对另一规范的违背,它属于一种双向的矛盾;对立性矛盾是一种单向的矛盾,是允许规范与命令/禁止规范的必然冲突以及命令/禁止规范与允许规范的偶然冲突之结合。日本学者京藤哲久认为这种情况不可能存在,“同一个行为既被禁止同时又被允许这件事是不可能发生的”。然而在笔者看来,这种对立性矛盾却是常见的,我们所熟知的原则和例外的关系就属于对立性矛盾。比如“禁止侵犯他人身体健康权益”的规范,与“基于正当防卫侵害他人身体健康的行为不具有违法性”的规范之间就存在对立性矛盾,两规范并非完全的反对关系,前者的适用并不必然与后者产生冲突,当且仅当后者的条件成立时才会与前者形成对立的结论。在这种情形中,一般情况下原则性规范必须被遵守,但当特定条件满足时就可以适用特殊规范,规范的指引作用仍然是明确的。

在反对性矛盾中,两规范无论适用何者都是对另一规范的否定,也就是说行为人无论如何都会产生一个违反某一规范的结果。这种规范冲突是否就会导致规范指引作用的丧失,需要分两种情况加以讨论:如果发生前述冲突的原因在于显性的空间、时间和逻辑层面的位阶差异,那么这种情况并不会对行为人产生困扰,因为各国立法和司法实践的经验已经为这种情况预设了解决方案,适用“上位法优于下位法”“新法优于旧法”以及“特殊法优于一般法”的基本准则就可以解决前述冲突。

实践中真正容易产生困惑的属于另一种情况,这种规范矛盾无法适用前述概括式的方案加以解决,即这种冲突属于一种隐性的,发生在同一位阶不同规范之间在司法适用时才产生的冲突。在法律实践中可能会出现这种情况,行为人在法律上具有不得实施A行为的义务,同时又基于与他人事先达成的合法有效的合同产生的必须实施A行为的法律义务。例如行为人事先与他人达成买卖刀具的协议,在即将交付刀具时却发现买家要用此刀具行凶的事实,此时行为人同时具有不得帮助杀人的义务以及向预备犯提供作案工具(合同标的物)的义务。这就是刑法教义学中比较典型的中立帮助行为类型,此时对于行为人而言似乎形成了一种两难境地,但这种规范矛盾并非无解,而是需要行为人自己权衡两种义务背后的法律效果以及规范背后的目的进行价值衡量。面对同位阶不同规范之间在司法适用中偶然产生的规范矛盾,行为人不会也不能放弃自我判断,法律只是为行为人提供多种不同的行动理由,行为人必须基于实践理性权衡各种规范的分量,基于自身对法治的理解做出统一判断。显然,在这种情况下规范目的之间的价值位阶是存在显著差异的,禁止帮助杀人的义务显然具有更高的价值位阶,必须被优先遵守。由此可见,在反对性矛盾中行为人未必会陷入无解的状态中,法律规范的行为指引性作用依然在发挥作用,至于行为人如何选择完全取决于自身的意愿。

综上所述,通过笔者对恩吉施提出的三种两类矛盾进行逻辑演绎,发现规范矛盾并不会必然导致他所认为的规范指引作用失灵的情况,并非令人无法忍受、无所适从。这并不是说要对规范矛盾进行放任,而是在面对规范矛盾时需要采取正确的态度。法学本身就是解决矛盾和冲突的手段,法学理论需要综合运用各种解释方法,结合规范背后的价值、目的等因素对规范矛盾进行梳理,从而使法律规范整体更有效地实现社会规制效果。当发生规范矛盾时,并不存在真伪问题,不同的规范只是分别提供了不同的法律理由,我们要做的是确定和权衡每一种不同的理由,在不同的行为方案中找到最优的一个,即分析何者更合理。不能一味地沉浸在理想主义中,试图消除所有的规范矛盾,在不影响法律规制效果,能够厘清规范适用位阶的情况下,没必要排除所有的规范矛盾。更重要的是,规范矛盾是不可能被彻底排除的,即规范矛盾具有必然性。

2.规范矛盾无法完全排除

存在论维度中的法秩序统一性要求排除所有的规范矛盾,要想达到这一目标必须“保证法秩序内部对不同的利益关系明确地分而治之且不存在任何规范矛盾”。简言之,需要以部门法中的规制对象或者说行为类型在立法中完全不存在交叉为前提,这在德国和日本的立法体例中是可能实现的,而在我国法律体系中尤其是在刑法规范体系中是无法实现的。

不同于德国和日本,我国法律体系中的刑事违法行为类型与其他规范中的违法行为类型往往存在着交叉重合的状态,“我国刑法分则中大部分违法行为类型都可以在其他规范中找到其性质轻微的部分”。刑法中的违法行为类型具有向其他规范违法行为类型转化的性质,当行为性质较轻时不构成刑事违法,却可以依据其他的法律规范进行调整而构成民事或行政违法。当然,相当部分的行政违法行为和民事违法行为无论情节多么严重也不能向刑事违法行为转化,这部分的行为类型本身就不属于刑法的调控范围,处于完全分离的状态。这种交叉式立法规定模式可以确保犯罪性质的严厉性,不会出现罪与非罪在行为性质上的模糊;在行为评价上,不仅关注行为的自然属性而且关注行为的社会价值,相同的行为若情节和程度不同,社会价值就不会相同,体现了一种量变会引起质变的辩证唯物主义观点。然而,也正是这种交叉式的立法选择,为规范冲突预设了前提条件。因为在评价对象一致的情况下,如果要避免出现规范冲突就只能要求不同规范的评价标准完全一致,但这是不可能实现的。刑法规范与其他规范都具有独特的立法目的、任务和价值,具有各自独立的价值体系和评价标准,这决定了刑事违法评价必然会与其他规范的违法评价存在一定程度的冲突。相对从属性说主张的存在论的统一性,并没有充分考虑我国法律规范体系的实现状况。

即使抛开立法现实,主张采用分立式的立法规定模式,我们也无法排除所有的规范矛盾。因为社会本身就是一个包含着众多矛盾的整体,既然法律具有社会属性,那么社会中的矛盾映射到法律之中也是理所当然。法律规范之间存在相互矛盾的要素是正常的法律现象,具有它自身的社会根据,这也是法律的宿命,没有规范矛盾才是异常现象。规范矛盾是规范之间进行互动的基本形态之一,可以使僵化的法律规范增强自身的张力和适应性,并非仅有负面功能。因此可以说,规范矛盾总是客观存在的,这种存在有其自身的逻辑必然性,我们应当理性对待。

(二)对“缓和违法一元论”的批判

我国刑法理论中的相对从属性说是由日本的缓和违法一元论演化而来,重视对一般违法性的考察,认为其他规范允许的行为,必然不具有刑事违法性;其他规范上禁止的行为,未必具有刑事违法性。尽管不同学者的具体表述和展开路径之间存在些许差异,但刑法的二阶判断公式却得到了支持者的普遍认同,即均认为刑事违法性需要在一般违法性之上再进行可罚的违法性考量,于是便形成了“刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性”的二阶判断公式。“一般违法性”概念的设定,就决定了刑事违法性判断的从属性,刑事违法的本质取决于一般违法性,可谓是对“一元论”的贯彻。同时为了照顾刑事违法的特殊性,“可罚的违法性”在一般违法性的基础上附加了量的需求,即“刑法上的违法性乃具有值得处罚程度之违法性”,从而缓和这种“一元”和“相对”之间的矛盾。

然而正如前文所述,部分相对从属性论者开始在“一般违法性”这种形式逻辑之外借助规范保护目的理论寻求一种实质的违法性,实际上是以从属性之名,行独立性之实。比如有学者明确支持“缓和的违法一元论”,但在具体论述中却主张犯罪构成要件是判断行为是否成立犯罪的唯一标准,不必再添加另外的程序。笔者认为,之所以会产生类似的谬误,是因为“缓和违法一元论”的理论构造本身存在重大缺陷,使其在发展的过程中不得不被突破乃至被改造从而走向对立面。这种缺陷主要体现在以下两个方面。

一方面,二阶判断公式是一种封闭的形式逻辑演绎过程,该理论无法承载过多的目的性价值。尽管该理论一定程度上承认刑法的独立价值,但其所能承载的价值过于有限,无法顺应时代发展的需要。在逻辑上,它以“一般违法性”为起点,以“可罚的违法性”为终点。在功能上,“一般违法性”是入口,行为具有刑事违法的前提是具有一般违法性,它决定了刑事违法性评价的范围;“可罚的违法性”是出口,可运用刑法的独特价值进行二次筛选,排除不具有可罚性的违法行为。问题就在于,在相对从属性论或缓和的违法一元论中,刑事违法性评价的入口并不受刑法价值的影响,是一种被动式的输入;唯一能体现刑法独特价值的只有“可罚的违法性”理论。以佐伯千仞为代表的“可罚的违法性”理论实际上属于违法性阻却事由,是建立在对构成要件进行形式解释的基础上的,旨在排除形式上符合构成要件的轻微行为。可罚的违法性主张构成要件只有符不符合的问题,行为不具有可罚的违法性仍属于构成要件该当行为。这显然与当前对构成要件的实质解释理念背道而驰。只要对构成要件进行实质解释,可罚的违法性概念就是多余的。因此,当我国刑法学者企图运用规范保护目的对构成要件进行实质解释从而实现刑法的独立价值时,就已经不再属于“缓和的违法一元论”的逻辑范畴。

另一方面,该理论的逻辑内涵并不周延,集中体现在一般违法性的认定过程当中。该理论认为,当行为在某一法域中被认定为违法,就意味着该行为是在整体法秩序层面违反了一般规范,因此具有一般违法性。然而需要反思的是,为什么某一行为在违反了具体规范之后就具有了抽象的一般违法性?难道不需要进一步考虑该行为是否具备其他法域的违法性再得出结论?这种从具体违法中推导出抽象违法,从特殊违法中演绎出一般违法的逻辑推演要想成立且得出可靠的结论,前提在于要采用完全归纳的方法,即需要对全部法域中的违法行为类型化并总结其共性,从而得出一般违法的性质要求。但这种逻辑演绎注定是失败的,因为不同法域的违法性属于规范层面的评价结论,在评价对象和标准截然不同的情况下,是无法采用归纳推理等逻辑演绎方法得出结论的。换句话说,具体违法是在具体的规范目的和判断标准之下得出的具体结果,一般违法是在整体法秩序中的合目的性追求,将具体违法等同于一般违法是犯了以偏概全的逻辑错误。

综上所述,作为相对从属性说立论基础的存在论的法秩序统一性,其理论出发点欠缺一定合理性,规范矛盾并非必须排除也无法完全排除。法秩序统一性不应忽视规范的多元性,更无法用违法概念统筹不同法域的价值判断,刑事违法性不能从属也无法从属于其他法域的价值判断。此外,作为相对从属性说主要依据的“缓和的违法一元论”及其二阶判断公式因为存在前述缺陷,所以也难以支撑行政犯违法判断具有相对从属性的观点。

四、相对独立性论的修正与展开

刑法作为一门独立的学科,并不依附于其他法律规范,有自己独特的概念体系和价值追求,但同时也并非毫无束缚,需要在法秩序统一性以及罪刑法定原则的要求下保持一定的克制和内敛,故行政犯违法判断应当坚持相对独立性。然而,在既有观点中,相对独立性说的内涵不够明确是不争的事实。有相对从属性论者提出,“相对独立性说没有明确何时从属何时独立的标准和规则,有似是而非,绕着问题走的嫌疑”。只有及时明晰相对独立性说的理论内涵,进一步修正既有相对独立性说的缺陷,才能充分发挥其理论价值,为行政犯的司法实践提供合理指引。

(一)既有研究结论的缺陷

尽管部分相对独立性说的主张者提出了目的论层面的法秩序统一性,但是对如何贯彻这种目的论的统一性始终没有清晰的回应,容易导致法秩序统一性原则的形骸化。因为在追求各个法域内部目的的独立性与自主性时,必然会得出违法多元论的结论,而为了兼顾法秩序统一性的理念,又必须与多元论“划清界限”,所以正如有学者坦言,相对独立意义上的违法相对论,似乎与违法多元论只有“一纸之隔”。为了弥补前述缺陷,有论者提出了法律效果的统一性,主张法秩序统一性的连接点,应从行为评价的统一转变为适用结果的统一。在笔者看来,法律效果论实际上是贯彻如何将刑法评价与其他规范评价相分离的具体方法,本质上依靠的还是对规范目的的解读。该观点最突出的缺陷在于,对于部分规范的理解,尤其是对民事规范的限缩,缺少规范依据,不具有可操作性。

此外,对法秩序统一性的理解也不应简化为“合法性的统一”。“前置法上允许的行为,不能作为犯罪处理”的观点,看似正确,实则非常模糊且具有一定的误导性。如何把握不同法域中“合法”的概念?既然相对独立性说的主张者认为不同法域的违法评价是多元的,那么为什么在合法层面可以达成统一呢?相关论者并未对此类问题作出过回答。笔者认为,合法评价与违法评价均是依据相应规范目的做出的评价结果,既然在行为违法层面存在不同的评价标准,在合法性层面自然也不会是完全统一的。简言之,前置法尤其是在民法中所谓的合法或违法,更多的是一种多元价值衡量的妥协,具体的法律后果如何,可能并不涉及对行为本身的评价,达不到刑法中对行为否定之否定的程度。不同的法域拥有自身的内在道德原理,反映着不同的正义诉求,合法或违法判断是一种价值判断,不同于事实判断要求结论必须是唯一的,不同的法律部门基于各自的价值标准往往很难对同一行为得出相同的价值评判,不但殊途而且不求同归。法律体系本身就是复杂的,不可能全像刑法一样从道义的层面出发进行非黑即白的思考,如果将民事违法、行政违法与刑事违法绑定在同一维度,本身就是对法律体系的丰富性和多元化的一种冲击,不同法域的不同规范目的和立法追求也就丧失了前提和基础。

综上,当前的相对独立性说并不是完美的,该理论的核心命题即“目的论统一”的内涵仍旧不明且充满争议。批评者普遍认为,目的论的法秩序统一性一味强调目的论层面的多元价值,更注重问题思考,却忽视了体系性思考,即忽视了不同法域目的之间的体系关联与互动。此外,在强调刑法独立价值的同时如何实现秩序统一的问题还缺少一个清晰的解决方案,以至于部分学者开始主张抛弃法秩序统一性的追求。可见,该理论仍需要进一步研究并加以完善。

(二)法秩序统一性的内涵澄清

笔者认为,法秩序统一性是目的论层面的统一,应以宪法秩序为立足点。宪法塑造着法律秩序整体的“基本价值”,必须以基本法的价值秩序为出发点和落脚点,运用基本价值体系的统一性来协调宪法秩序之下的利益冲突。法秩序统一是在同一宪法秩序下维护国家、集体和个人合法权益的目的一致性,而不是法律系统内部概念或法律效果的统一性。不同的部门法代表着不同的权限分工,每一个部门法都具有高度的专业性和排他性,类似同一色子的不同侧面,在分析同一行为时不同的角度自然可能得出不同的结论。不同规范之间的尊重与配合,体现在允许不同部门法针对同一行为得出不同的法律效果上。

在目的论的法秩序统一性的理解下,部门法之间的概念并非必须保持统一。规范以语言为载体,任何法律都是由语言加以固定才成为规范。刑法规范作为法律治理体系中的重要一环,与其他法律规范共享相同的法律文化和立法语言。由于不同规范的结构和目标不同,具体概念的语义和语境就自然不会完全相同,也就无法要求解释结论完全一致。刑法与其他部门法都是一个独立的法律子系统,每个子系统又都有自己独特的调整对象和调整方式,保持系统运行的闭合性。与此同时,刑法与其他部门法之间又保持着结构耦合的关系,即彼此通过联结点向对方保持认知上的开放,以使得该系统能够随着环境的变化调整自身的运作结构。这里需要强调的是,每一个部门法系统对于其他法律子系统而言,其联结点是该系统为了自身发展需要而主动选择的,绝非被动承继的,即使是面对同一概念、同一调整对象,刑法也可以基于自身需要做出不同解读。因此,如果以所谓的法秩序统一性为由强行要求刑法与其他部门法的概念保持一致,那么刑法与其他部门法的界限就很可能因此坍塌。刑法学就不得不照搬其他部门法的概念建构与运作机理,刑法学本身的独立品格就会丧失,甚至沦为其他部门法学的分支。概念之间是否应当保持一致不应是法秩序统一性的关注点,而是取决于刑法的实际需要,取决于刑法的目的解释、体系解释等解释方法的运用。目的论的法秩序统一性充分尊重规范之间的差异,在没有罪刑法定原则的明确限制下并不要求各规范在逻辑概念上保持绝对的一致,即使法律规范之间共享同一个语言表达,其内涵也并不一定要相同,因为规范之间具有不同的观察视角和逻辑体系。

当然,目的论层面的法秩序统一并不是放弃体系性思考,更不是放任不同规范针对同一行为的评价差异,而是以目的理性代替概念逻辑作为法域衔接的纽带,构建起权利和义务相统一的法律规范体系。详言之,法秩序统一不是简单的合法或违法的统一,而是法律系统内部追求良善价值的目的一致性。法律约束的是人类共同的生活,在同一法律规范体系之下人们必然共享着同一套价值追求,法律就是建立在实然之上通往应然追求的桥梁。尽管不同规范的调整对象和调整方式存在差异,但在特定社会中的所有规范都应当积极追求有益于该社会发展的、普遍被公众接受和倡导的正向道德准则,包括分配正义、矫正正义、实体正义和程序正义等内容。规范之间的基本原则和制度理性应当是相通的,追求的内在良善价值也是一致的,否则就无法实现法治的基本价值。无论是形式法治还是实质法治,都将规范的可预测性、安定性、明确性等属性作为法治的核心要素之一。

这意味着,即使是目的论层面的法秩序统一也必须寻找一种可以在部门法之间进行规范联动的“公约数”,必须寻求一种规范之间的融贯性,使得来自不同部门法的评价结果与相关法律原则之间具有目的一致性,从而发挥规范的指引功能,维系公众对规范的基本预期。这一“公约数”不是违法或合法概念,而是一个国家或社会背景下部门法所共享的良善价值,即如果一个行为在其他法域中具有积极的良善价值,是被特定法域所提倡的,那么该行为在其他法域就不能被否定。换句话说,如果一个行为在特定的部门法中尽管未被明确地评价为违法,但经过法律分析和论证,其不具有积极的良善价值,不能被该法域所提倡,那么它依然可以受到刑法的独立评价。

只有符合基本良善价值的行为才具有法域兼容性,当且仅当行为属于前置法所鼓励和倡导的行为模式,具有前置法层面的价值“善”时,刑法才不能在同一宪法秩序之下认为其违法。不同法域具有不同的规范属性,存在多种价值衡量。如果行为仅仅具有权利行使的外观或者仅产生允许或生效等法律后果,刑法或者其他部门法都可以基于不同的标准对该行为进行独立评价。例如民法可能会基于维护交易秩序稳定性和可信赖性等因素赋予无权处分等行为以一定法律效果,但无权处分并不符合诚实信用原则和公序良俗原则,并不能被评价为民法所提倡的行为,刑法没有理由完全肯定一个不符合民法基本价值的行为,至于能否对其进行刑事处罚,则取决于该行为能否被特定罪名的规制范围所涵摄。

再以不法原因给付是否成立财产犯罪为例,部分学者认为此时的给付物所有权已经转移至受领人,不再是“他人之物”,受领人不归还之行为“于法有据”,根据缓和违法一元论的违法统一性指引,只要符合“但书”规定就不成立侵占罪等财产犯罪。在笔者看来,前述分析问题的思路将复杂问题简单化了。既不能简单将法秩序统一理解为违法的统一,也不能简单认为侵占不法原因给付物的行为“合法”。民法之所以规定不法原因给付不得请求返还,是因“对本身不清白者拒予保护,并具有预防不法的一般功用”。也就是说,受领人拒不返还委托占有物的行为之所以不构成不当得利,是因为民法学者认为有必要通过放弃对给付人的保护来实现对不法行为的非难,但绝不是对受领人行为的肯定和提倡。结合民法的基本原则和人们的正义观,受领人拒不返还委托占有物的行为在一般情况下就是违法的,属于不当得利。只是在不法原因给付的情况下,基于对给付人的惩罚而被赋予了可不返还的法律效果。换言之,拒不返还委托占有物的行为并不符合良善价值,不属于值得倡导的行为方式。既然如此,刑法自然可以对其进行独立的价值判断,这在法秩序层面并不存在阻碍。即使我国民法学界已经对“不法原因给付阻却给付人的返还请求权”这一理念达成共识,也并不意味着刑法不可以对受领人的侵占行为进行干预。因此,笔者认为在不法原因给付是否成立财产犯罪的问题上,最终的答案取决于如何界定刑法中需要保护的财产交易和流转秩序的范围。笔者认同并主张进一步区分不法原因给付的情状,以判断何种情状下应当让给付人承担不利后果,并以此为基准来判断何种财产流转秩序不值得刑法的保护。

综上所述,法秩序统一的判断需要我们审慎分析来自不同法域具体结论背后的规范目的和价值依据,只有在其他规范中符合良善价值的行为才具有统一的必要性与可行性。不涉及基本良善价值的规范冲突并不会影响法规范的行为指引功能,既然行为不具有法规范所提倡和追求的价值,那么自然允许其他规范对该行为进行独立评判,至于评判结果则取决于各规范所追求的目的和具体规则的涵摄范围。简言之,法秩序统一性的关注点在于:同一宪法秩序之下,部门法所共享的良善价值是否一致。民法或行政法上不违法的行为,如果符合基本的良善价值,属于被提倡和推广的行为类型,那么刑法不能将其认定为犯罪;否则,刑法将保留独立评价的空间。

(三)违法多元与秩序统一的融贯方案

如何解决“多元”与“统一”之间的冲突,始终是相对独立性说的主张者需要面对和解决的首要问题。多数观点并未能有效区分“违法评价多元”与“法秩序统一”的内在追求,始终认为两者可以在同一层面予以解决。

学界对“多元”与“统一”问题的讨论显然受到日本刑法理论的影响更大。在日本刑法理论中,囿于自身法律体系与理论构造的特殊性,主流观点并未采纳德国的违法一元论,更多的是支持违法相对论。与德国刑法理论仅在违法性层面做消极判断不同,日本刑法教义学早期没有区分不法与违法性概念,因此在违法性层面既考虑刑法上违法性的存否与程度,又考虑整体法秩序的立场,“作为判断违法性标准的规范,既探讨作为一般的、客观的决定规范,又探讨作为评价规范的刑法规范”,试图同时解决“违法性判断、法律效果评价与法规范之间关系这三个不同问题”。于是,在此基础上构建的可罚的违法性概念便具有了广狭二义之别,即除了运用于不同法域的违法多元和相对问题之外,还运用于形式上该当构成要件且缺乏法定违法阻却事由的情形。当然,随着理论的不断发展,前述将构成要件与是否值得处罚这种规范评价相分离的做法正不断遭到冲击和反驳,主张只有在构成要件框架内才能为违法性奠定基础的“违法行为类型说”更有影响力。我国多数学者尽管同样不赞成只对构成要件进行机械的形式理解,但在探讨违法多元与秩序统一的关系问题时,更多的还是将两者放在同一层面处理,在对特定构成要件概念(比如“枪支”“药品”等)和规范目的的研讨中主张“相对从属”或“相对独立”,甚至彻底否定法秩序统一性的要求,主张“完全独立”。

实际上,两者完全属于不同层面的要求。法秩序统一性的核心内涵与违法判断追求多元之间并不存在绝对冲突。“法秩序统一”的核心在于行为指引的统一,但行为指引的统一不等于概念的统一或违法评价的统一,“它本身尚不能够作为解释不同法域形成不同法律后果的直接方案”。“违法评价多元”更多地属于构成要件该当性阶层的内容,主要解决的是违法的实质问题,即评价行为是否违法的标准问题,或者说是如何证成行为不法的问题;“法秩序统一”属于违法性判断阶层的内容,解决的是法秩序禁止的是什么的问题,即行为是否违背了整体法秩序的问题。在德国刑法教义学中,前者属于“不法”的范畴,后者仅对应“违法性”的范畴。不法指的是违法的、满足构成要件的行为本身,而违法性指的是实现构成要件行为与整体法秩序之间的冲突。构成要件阶段更多的是以规范目的为导向的行为类型判断,而违法性阶段的判断更多的是以一种利益衡量规则将利益维护在优先位阶的权衡。这也是为什么德国学者在讨论“质的差异说”或“质量差异说”等学说时,都是在构成要件层面展开的且并不涉及法秩序统一性的争论。有学者对此鲜明地指出:“德国理论将刑事不法判断的重心转移到构成要件层面,而法秩序统一原理则在违法性阶层构成了承认超法规违法阻却事由的理论根据,但并不对构成要件的独立解释构成阻碍。”

正因如此,有学者开始指出,“法秩序统一”应是违法性判断层面考虑的问题,应“先行通过实质解释划定与其他法域存在相对性的刑事不法的范围,再考虑其他法域的允许性规定,发挥其阻却刑事不法的作用”。笔者赞同此观点并进一步认为,法秩序统一性原理的教义学价值在于约束和限缩违法性判断的结论,是建立在同一宪法秩序之下良善价值互通基础上的违法判断的统一性,也有学者称之为正当化事由的统一性,因此其本身并不反对规范目的指引下的构成要件类型性差异,它只是追求宪法秩序之下的利益保护一致性,本质上是一种价值衡量方法,这与违法性阶层中的违法阻却事由的判断具有天然的一致性。违法阻却事由本身就是被赋予了解决社会冲突的功能,“在违法性层面,人们探讨的是相互对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突时,应当如何进行社会纠纷的处理”。

综上,违法判断的多元性应当与目的论的法秩序统一性分别在不同的阶层里加以考虑,前者应当在构成要件该当性的阶层,主要是基于规范目的去分析刑法应当以何种方式保护何种法益的问题,一旦能够将行为认定为符合构成要件的要求,则具备了刑法所预设的违法性,然而这还不足以进入责任论的考量,还需要经过违法性层面的筛选;后者应属于违法性的阶层,主要基于具体情况的利益衡量,将不具有实质违法性的行为予以排除,在整体的法秩序中寻找合法化的可能性。只有如此,才能实现违法评价的多元性与目的论的法秩序统一性之间的缓冲,使彼此的价值发挥到最大而不至于互相干扰。

(四)行政犯违法判断相对独立性内涵之展开

在分析了法秩序统一性理论的核心要义及其与违法判断多元的逻辑关系之后,接下来便要进一步明确“相对独立”的逻辑内涵。所谓相对独立,指的是行政犯违法判断对象范畴具有从属性,但是行政犯违法判断标准具有独立性。行政犯违法判断是一个动态的法律适用过程,是基于特定条款之规范目的对行政违法行为的再评价。其中的相对性是指行政犯的刑事违法范畴不能脱离前置性法律规范的束缚,承载刑法价值的不法判断是建立在行为已然违反了前置性规范基础上的,只能是对行政违法行为进行再过滤和再限缩;而所谓的独立性,指的是对于何种行为应否受到刑事处罚是刑法基于自身的价值进行评价的结果,并不是对前置性法律规范中的违法行为的无条件承接,并不是所有行政违法行为都有资格被评价为刑事违法。为了更好地理解行政犯违法判断的相对独立性原则,下文进一步从两个方面予以展开。

1.违法范畴具有从属性

违法范畴的从属性是由行政犯特殊的立法模式决定的,行政犯的刑事违法判断对象具有依附性,必须满足前置性法律规范的具体要求。前置性规范与行政犯罪之间具有天然的关联性,行政违法性的具备是行政犯的成立前提和逻辑起点,在犯罪认定过程中不仅是对刑事违法范畴的限定,而且是对各种拟入罪行为的第一次筛选。在解释论层面,前置性法律规范在某种意义上已经为犯罪的行为类型进行了限定,基于规范目的的刑法实质解释绝不能突破或扩张前置法的约束,决不能将不具有行政违法性的行为认定为犯罪,这是罪刑法定原则的当然要求。

行政犯违法判断的从属性强调刑法解释的系统性思维,一旦不法依附性规定所指向的前置性法律规范发生变动,必定会在一定程度上影响罪名的适用范围。在对行政犯进行司法解释时,不能过于极端地强调刑法的独立性,必须加强体系性思考,把握前置性规范与刑法规范之间的动态平衡,避免在解释的过程中产生新的规范矛盾。

此处值得注意的是,前置法范围的边界在哪里?对此有学者认为,行政犯的前置法范围必须严格限制在我国《刑法》第96条的范围内,并且“必须要有追究刑事责任的相关规定”。然而,《刑法》第96条及其司法解释的规定能否用来约束所有类型的不法依附性要素?不同于“违反国家规定”“违反法律规定”等类似表述的不法依附性要素,部分刑法条文似乎在有意规避前述限制。比如第131条重大飞行事故罪中的“违反规章制度”、第188条违规出具金融票证罪中的“违反规定”、第253条之一侵犯公民个人信息罪中的“违反国家有关规定”、第262条之二组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的“违反治安管理活动”,等等。难道均要将前述规定理解为法律疏漏或强行解释为“违反国家规定”?此外,当前我国行政法律规范中存在大量的授权性条款以及模糊性条款,在不影响司法审判顺利进行的情况下,彻底杜绝特定部门规章以及规范性法律文件的解释作用是否可行?相关问题还需要进一步深入研究,此处不再展开。

2.判断标准具有独立性

刑法作为唯一规定犯罪与刑罚的部门法,具有独特的调整对象和评价标准,因此“刑法规范相对于其他法律规范而言应当具有相对独立的违法性解释”。尽管对构成要件的解释会受到前置性法律规范的约束,但最终的解释依据和标准必须是以法条所保护的法益为核心,依托规范保护目的对行为做出实质判断。笔者认为,行政犯违法判断标准之独立性在构成要件符合性阶段可以体现为两个方面:一是在罪刑法定原则下,对特定概念可以有独特的解释;二是并非所有的行政违法行为都具有转换为刑事违法的资格,刑法必须基于自身的价值标准对其进行筛选。

首先,尽管行政犯违法性的认定脱离前置性法律规范几无可能,但并不意味着相关的概念与行为类型必须完全等同于前置性规范的内容和要求。罪刑法定原则的内涵并不要求刑法中的规范要完全照搬前置性规范的规定,只要没有超出前置性法律规范的限制,完全可根据一般预防的必要性和法益保护的关联性等内容进行取舍。前置性法律规范仅仅划定了解释对象的应然范围,至于解释者是否进一步限定则要基于解释者对于具体罪名中的规范目的进行独立判断,并无必须照搬之理。其次,并不是所有的行政违法行为都具有特定罪名中的法益保护意义,刑法必须基于一定的独立价值将部分行为剔除出去。司法实践中正是由于裁判者忽视了行政犯违法判断的独立性标准,机械地对构成要件进行形式解释,将行政规范作为唯一的裁判指引,才导致大量行政违法行为被当作犯罪处理。

综上所述,笔者倡导的行政犯违法判断相对独立性原则,是对既有相对独立性说的一种修正和完善,既强调刑法评价与前置法评价之间的差异性,主张刑事违法判断应基于自身的规范目的做出价值选择;同时又强调刑法独立评价的边界性,即在我国特殊的立法模式下,具体罪名中的违法行为类型不能超出不法依附性构成要件要素所划定的范畴。行政犯的理论研究应始终致力于在前置性规范的约束与刑法价值的发挥之间保持动态的平衡。与相对从属性说相比,违法判断相对独立原则更能贯彻目的论的法秩序统一性,不仅在理论逻辑上能够为不同法域的违法评价多元性提供空间,而且能够在规范适用过程中强调评价的分化,既可避免刑法评价被前置法评价不当侵蚀,又可抑制刑罚手段对其他法域的贸然侵犯。违法判断相对独立原则能够从思维层面扭转当前机械司法、僵化理解行政刑法规范的局面。行政犯的违法判断相对独立原则要求我们必须认真思考如何对行政犯的构成要件进行实质解释,从而在前置性规范与刑法规范之间搭建起沟通和转换的桥梁,也只有在违法判断相对独立原则指导下,我们才能在行政犯领域构建起兼顾体系性和操作性的实质判断规则体系,这也是在行政犯领域亟须突破的新课题。

作者:邹玉祥,中国社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士。

来源:《政治与法律》2023年第10期。

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