谢进杰:国家尊重和保障人权的刑事程序模式

选择字号:   本文共阅读 17402 次 更新时间:2023-11-11 22:52

进入专题: 人权   刑事程序   新一元论  

谢进杰  

 

【摘要】刑事程序模式选择命题实质是关乎国家如何对待公民、制度如何对待人及如何实现治理现代化的命题。新中国刑事程序的现实模式呈现渐趋明显的人权法、控权法、程序法特征及功效,但主要仍是以控制犯罪为主导的治罪型程序,而非以控制权力为主导的控权型程序,《刑事诉讼法》仍是一部以授权控制犯罪权力为基调的“授权法”。新中国刑事程序治理观呈现了从以“揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪”为内核的“旧一元论”到以“打击敌人、保护人民”为内核的“旧二元论”再到以“惩罚犯罪、保障人权”为内核的“新二元论”的演进变迁,然而“新二元论”仍然会造成制度构造及其运行实践中利益博弈与价值选择的两难困境。对此,应当反思其价值性、结构性缺陷,充分认识《刑事诉讼法》的性质及其当代使命,确立以“国家尊重和保障人权”为内核的“新一元论”,逐步迈向以国家尊重和保障人权为重心、以控制犯罪与控制权力为立足点、以正当程序为主线的“一个重心、两个立足点、一根主线”的理想模式。要形成国家尊重和保障人权的刑事程序模式,应着重提升控制权力的功能需求,凸显对正当程序方法及原理的应用,不断优化控制犯罪与控制权力之间的最佳契合状态,实现刑事程序治理现代化。

【关键字】刑事程序;治理现代化;国家尊重和保障人权;新一元论;理想模式

 

一、引言:刑事程序领域的治理现代化命题

刑事诉讼法因其与国家治理、人权保障、公权控制、正当程序的密切关系向来被誉为“小宪法”“应用宪法”“动态的宪法”,刑事程序的模式事关对公民人身、财产、名誉、自由乃至生命等权利的保障。刑事程序领域如何对待嫌疑人、被告人、罪犯的命题,实质是国家如何对待公民的命题,是公共行动如何对待个人的命题,是制度如何对待人的命题,因而其构成刑事诉讼(法)的核心命题,采取什么样的刑事程序模式实质也是国家治理现代化进程中必须认真对待、妥善解决的一个重要命题。改革初期,国人基于对“文革”期间“‘砸烂公、检、法’,在所谓‘全面专政’的幌子下……想抄谁的家就抄谁的家,想抓谁就抓谁,只要他们说一声某人是坏人,这个人就被投入监狱,制造了大量冤假错案,坑害了不少人”的“血的教训”,深深意识到“我们国家非加强法制不可,非有刑事诉讼法不可”,强烈期望实现理性的刑事程序治理,告别践踏人权的滥权。[1]如今,站在新时代新的历史起点上,在“在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”及“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的历史进程中,全面依法治国的重大战略布局掀起“国家治理领域一场深刻而广泛的革命”,确立了“推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革”“确保案件处理经得起法律和历史检验”“以规范和约束公权力为重点”“人权得到切实尊重和保障”“坚决破除一切不合时宜的思想观念和机制体制弊端”等目标,[2]强调“法治建设要为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民”,“要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国各领域全过程”[3]。刑事程序领域承载着治理现代化诸多顶层的价值目标,要实现治理现代化就必须认真回答国家如何尊重和保障人权、如何规范和约束公权力、如何遵循和捍卫正当程序诸核心问题。概言之,确立什么样的刑事程序模式,是一个事关治理现代化的命题。

二、探寻刑事程序的中国模式

中国应当采用何种刑事程序模式,是一直摆在国人面前的一个重大问题。从清末民初效仿欧陆模式,到新中国借鉴苏联模式,改革过程学习英美模式,到构建本土特征渐趋鲜明的中国模式,国人一直在探寻最适合本土、符合中国国情、能够解决中国问题、具有中国特色的刑事程序模式。不过,中国刑事程序的理想模式究竟应当是一种什么样的模式,始终还是一个尚未完全明朗,留待理论界与实务界进一步探寻答案的问题。

纵观刑事程序法治实践的历程,新中国刑事程序的权力结构与线性特征并未发生质变,一直是一种以公检法等办案机关分工配合为基调的强职权主义的程序模式。不过,《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)经过1979年立法及1996年、2012年和2018年的三次修正,控辩审的结构关系及作用机制发生了一定的微调和局部变化,诸如人民检察院免予起诉权的取消、人民法院统一定罪权的确立、侦查权的逐步规制、辩护权的逐渐拓宽、检察监督权的强化、监察委员会调查权的确立等,加上2014年以来从顶层设计层面极力推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用,健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。这些变化除了体现刑事程序法治特征渐趋显著,更体现刑事程序理念的进化,基本发展趋势是从过度强调犯罪控制走向适度重视人权保障。这一点,从《刑事诉讼法》指导思想与任务的细微变化得到一定的证明:1979年立法是结合“无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要”,公检法三机关执行刑事诉讼法“是无产阶级专政用以保护人民、打击敌人的有力工具”[4];1996年修正强调“保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”,是刑事诉讼的一条重要基本原则,既要“保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子”又要“保障无罪的人不受刑事追究,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”[5];2012年修正“将‘尊重和保障人权’写入《刑事诉讼法》”,“坚持统筹处理好惩罚犯罪与保护人权的关系”,“在程序设置和具体规定中都贯彻了这一宪法原则”[6];2018年修正在“进一步完善中国特色刑事诉讼制度,深化司法体制改革,推进国家治理体系和治理能力现代化”中继续强调“充分保障被告人的诉讼权利”“加强对当事人的权利保障”。[7]纵观历史,新中国刑事程序在基本理念与价值目标上发生了从“打击敌人、保护人民”到“惩罚犯罪,保护人民”再到“惩罚犯罪”“保障人权”的话语变迁[8],逐步迈向“国家尊重和保障人权”的刑事程序模式。

刑事程序价值理念的微妙变化,提供了认识和诠释新中国刑事程序理想模式的另一种视角的可能。学术上提供了“强职权主义”“义务本位主义”“线形结构”“倒三角结构”“伞形结构”“流水作业式”“混合型”[9]“三角结构与线形结构”“自由与安全”“横向结构与纵向结构”“流水作业式与以裁判为中心”“对抗与合作”“刑事诉讼的中国模式”“刑事诉讼的中国图景”等概念与理论工具[10],为理解新中国刑事程序的实然状态与应然模式提供了多样化且富于解释力的视角。当下国家从顶层设计层面力推以审判为中心的诉讼制度改革,是为进一步理解和想象新中国刑事程序的未来模式提供更富可预见性与创造力的空间。[11]采用何种刑事程序模式始终是一个国家刑事法治必须面对和解答的重要问题,中国刑事程序的现实模式究竟是什么样、理想模式又应当是什么样,始终为立法者、司法者和研究者们孜孜不倦所探寻。中国刑事程序模式的困惑除了源于对刑事程序的中国因素、中国特色和中国方案的认识与把握上的摸索,还源自对刑事程序基本理念与价值目标理解和定位上的困局。

传统上主导的学术观点将犯罪控制与人权保障定位为刑事程序两者并重、并行不悖的双核目标,权威学说一直主张刑事诉讼目的“二元论”。[12]新中国刑事诉讼立法自从告别犯罪惩治“一元论”[13]之后也一直沿袭着既要“惩罚犯罪”又要“保护人民”、既要“惩罚犯罪分子”又要“保障无罪的人不受刑事追究”的“二元论”[14],且“坚持统筹处理好惩罚犯罪与保护人权的关系”也成为修法的指导思路。[15]某种意义上可以认为,新中国刑事程序治理观呈现了从以“揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪”为内核的“一元论”到以“打击敌人、保护人民”为内核的“旧二元论”再到以“惩罚犯罪、保障人权”为内核的“新二元论”的演进轨迹。然而,无论学术上抑或立法上均占主导的刑事诉讼双核目的论,常常造成制度构造及其运行实践中利益博弈与价值选择的两难困境。诚如批评者所揭示的,“刑事诉讼目的双重论并没有能够准确地阐释现代刑事诉讼目的理论的本质性特征,特别是把打击犯罪仍然作为刑事诉讼的首要目的,则是对现代刑事诉讼目的理论的重大误读。这一陈旧过时的理论范式已经远远不能适应当今深刻变革的社会和时代发展的需求,理论先导的作用已经丧失,且在司法实践中也是相当有害的,已经成为滋生冤假错案现象的主要思想根源。”[16]究其根本,既有的“二元论”本质是以犯罪控制为首要目标、兼顾惩罚犯罪与保障人权的“实质的一元论”,犯罪控制始终被定位为中国刑事程序模式的优位价值与主导目标。中国刑事程序模式的困惑与刑事程序基本理念、价值目标定位形式上双重核心及其实质上一元价值所导致的两难困境息息相关。而要解决这个两难困境,根本方向可能还在于彻底告别传统上以犯罪惩治为内核的“旧一元论”,反思“旧二元论”和“新二元论”的弊端,走向符合现代刑事程序本质精神的、以国家尊重和保障人权为内核的“新一元论”。

三、拓展刑事程序模式的理论视界

自从20世纪60年代赫伯特·帕克提出“犯罪控制与正当程序”模式理论[17],刑事程序模式就逐渐成为刑事诉讼法理论的核心板块,被广泛而持续地进行研讨、争鸣。一方面,刑事程序模式理论被不断加以反思、修正和补充,譬如格里菲斯揭示帕克理论仅仅是在“竞技”概念框架内提出了一种模式,将罪犯看成敌人的意识形态忽略了相关周边问题,从而提出“斗争模式与家庭模式”[18];戈尔茨坦揭示帕克理论过度强调对犯罪问题解决的程序意义而忽略程序不可能与实体截然分开的实质,探讨了“弹劾式与纠问式”,并提出可能存在“一种明显融合纠问因素与弹劾因素的中间地带”[19];贝洛夫揭示帕克理论未能涵盖理解被害人参与的概念,因而提出第三种模式“被害人参与模式”[20];肯特·洛奇揭示帕克理论未能解释某些新型案件,进一步提出“被害人权利惩罚模式和被害人权利非惩罚模式”[21]。另一方面,刑事程序模式理论的视角、境界不断被拓展,譬如菲利从制度的目标与功能的角度,采用宏观构造理论,剖析了“理性目标模式与功能系统模式”;[22]达玛什卡从权力的组织结构与政府职能的角度,采用科层制与协作制理论,剖析了“政策实施型和纠纷解决型”[23];L.H.利立足于欧陆法与英美法的对比,着眼程序价值理论,揭示任何刑事程序模式的差异主要在于自由与效率的价值平衡点及相应制约上的差异[24];学者们甚至将讨论引向对抗制与职权主义两种代表性制度模式孰优孰劣、如何选择、如何融合的问题。[25]总体上,半个世纪来刑事程序模式理论已被推向了一个高度,成为认识、理解和评判一种刑事程序制度及其背后程序精神、价值、理念、目标、原理甚至社会形态、制度结构、权力关系、文化传统的有效工具,“刑事诉讼模式高度抽象、概括了其所代表的刑事诉讼制度”并“为我们探讨刑事诉讼的实际运行、刑事司法的价值取向以及人们思考并谈论刑事司法的方式提供了一种可评价的话语”。[26]

刑事程序模式理论拥有如此大的魅力,与其触及根本、相对稳定和追求尽善尽美的品性有关。毕竟,一种刑事程序模式要经历恒久历史沉淀与制度传统才能日积月累塑造而成,蕴含着一个国家或法域刑事程序的内在精神、价值目标、制度功能与构造原理,其变革往往极具挑战性。立法者、司法者和研究者们孜孜不倦地探寻刑事程序的理想模式,不断拓展着模式理论的新境界;但又普遍意识到“模式提供了一种妥善处理刑事程序复杂性的有效方法,允许简化细节而突出共同的主题及发展趋势……”然而,将充满自由裁量与人性化的刑事程序制度简化为一个简单的事实是不可能或者是不可欲的“[27],就存在将一个或另一个看做是好的或者坏的危险”。[28]但也正因此,探寻刑事程序的理想模式、丰富刑事程序模式的理论范式的工作才显得如此富有意义而且恒久。

综观用来诠释刑事程序模式的理论范式,大致可类型化为五种概念类型,分别是着眼于程序结构的概念,如“三角结构”“倒三角结构”“线形结构”“伞形结构”等;着眼于程序功能的概念,如“犯罪控制模式”“政策实施型”“纠纷解决型”等;着眼于程序机制的概念,如“正当程序模式”“流水作业式”“侦查本位主义”“审判中心主义”等;着眼于程序内容的概念,如“被害人参与模式”“义务本位主义”等;着眼于程序方法的概念,如“斗争模式”“家庭模式”“对抗型”“合作型”“纠问式”“弹劾式”“对抗制”“职权主义”“强职权主义”“混合型”等。琳琅满目的概念表明了刑事程序现实模式的多样性和刑事程序模式理论的极大发展空间,也表明了试图提供一种放之四海而皆准的刑事程序模式与试图穷尽所有的刑事程序模式一样似乎都是不明智的。不过,这一点都没有消减探寻刑事程序理想模式的意义和动力。尽管诸概念类型逻辑分界未必截然清晰,但这些源于多种逻辑层面的模式概念还是可能为审视中国刑事程序模式提供有益启示。过去很长一段时期中国刑事程序模式纠缠于结构层面上三角结构、线型结构抑或倒三角结构及方法层面上对抗制、职权主义抑或混合型之争,功能层面上又陷入犯罪控制抑或人权保障的双重目的论困境。要走出这种困局,就必须厘清和合理定位各逻辑层面模式概念及其应有内涵,尤其对中国刑事诉讼制度与实践的当下状况而言,相当重要的是应当跳出程序功能层面上犯罪控制抑或人权保障之争而导入犯罪控制与权力控制的新模式内涵,同时在程序机制层面鲜明确立正当程序的模式概念,在此基础上,站在一种立足长远、开拓境界、更具开放性和反思性的视野上去探寻新中国刑事程序的理想模式。

四、理解当代刑事诉讼(法)的性质及其使命

欲探寻刑事程序的理想模式,必须对当代刑事诉讼(法)的性质及其使命有充分深刻的认识和理解。不同类型的刑事程序模式映射了对刑事诉讼性质与使命的不同定位,展示了不同情境与时空条件下《刑事诉讼法》的不同品格。譬如,中世纪纠问制程序折射出的是一种嫌疑人、被告人沦为诉讼客体的“敌人刑事诉讼法”;传统上以“揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪”为内核的程序模式折射出的是一种沦为“治罪法”的《刑事诉讼法》。然而,当代法治视域下《刑事诉讼法》的初衷与意义,绝不是作为“敌人刑事诉讼法”和“治罪法”而存在的。但相当长一段时期里,刑事程序扮演的就是这么一种角色,不管它如何去发现事实真相,追求刑罚正义,不管它如何去尊重程序权利,防止错误追究,总是笼罩着犯罪控制的阴影,无法摆脱神圣背后的乏力。这是因为,刑事诉讼从一诞生,便与犯罪与刑罚结缘,更是与国家权力紧密关联,它由国家组织起来并支持运作,却用来解决本质上发生在国家与个人之间的矛盾,这使其天然地隐含了一个自身无法解脱的不平等的悖论。今天人们不乏对控辩平等、保护人权的呼吁,然而极少去反思这一场刑事诉讼的深层矛盾,真正理解刑事诉讼(法)的性质及其当代使命。

为此,当寻求认识一种反思性的刑事诉讼(法),理解刑事诉讼(法)的性质及其当代使命,将刑事诉讼定位为通过规范国家权力、保障个人权利的制度装置,而不仅仅是传统上简单理解为实现国家刑罚的程序。自从犯罪变成“公共问题”[29]由国家出面治理,国家为实践这项“事业”在犯罪与刑罚间创设了必经的追诉嫌疑人与审判被告人的刑事程序[30],如何对待嫌疑人、被告人就成为必须界定清楚的基本问题。在该场域,国家治理犯罪的需要同公民保护个人权利免受国家权力侵犯之间的矛盾是最基本的矛盾,构成刑事程序发展的基本动因,始终贯穿并主导着整个程序。国家如何对待嫌疑人、被告人和罪犯,就成为刑事程序的核心问题,并实质上会影响国家如何保障公民权利。反思性刑事诉讼(法)观抓住刑事诉讼的基本矛盾及核心命题,立足于对不断趋于理性的刑事程序模式的认识和对刑事诉讼的性质及其当代使命的理解,将其归结为至少包含如下五项基本维度的内涵:其一,在国家与个人之间:一个有血有肉的个体。在刑事诉讼场域,侦控方与被控方发生的讼争实质是发生在国家与个人之间的一场矛盾,只有看到站立在国家面前的是一个“有血有肉的人”,而不是无关紧要的、是谁并不重要的“抽象的人”,去理解“真正的人”[31],去尊重他 /她——用黑格尔的话说即“法的命令是:成为一个人,并尊敬他人为人”[32],才可能更多地避免那种血淋淋的场面,诸如非法羁押、刑讯与酷刑,才可能把他 /她当作一个活生生的存在来对待,而不是一个在追诉权力面前微不足道的抽象物。其二,在权力与权利之间:一种界定权力的权利。国家权力与个人权利始终是一对胶着的矛盾,实践中几乎无法找到一种对个人权利完全没有施加任何限制的刑事诉讼样本,正如刑罚对犯罪而言是“必要的恶”,国家追诉权力同样是“必要的恶”,然而绝不意味着只要基于查明真相控制犯罪的需要就可限制权利,也不意味着国家权力只要控制在“不得不为”就必然具有合法性,而是意味着治理犯罪的国家权力运作必须将可能限制个人权利的程度降到最低点,亦即要将保障个人权利作为国家权力运作的最高目标。其三,在犯罪与刑罚之间:一道不可逾越的诉讼。社会对犯罪不应是本能、专断、盲目的反应,而须是经过深思熟虑、有规则可循、本质上具有司法裁判性质的反应,[33]在犯罪与刑罚之间,刑事程序就像一道不可逾越的墙,主导着从罪走向刑的“诉讼主义”道路,所有围绕罪刑问题展开的国家追诉行动均要放在该时空进行审阅,一切未经正当程序而对人权的限制与剥夺和对罪刑的认定与处置都将因越诉讼之轨而丧失合法性。其四,在实体与程序之间:通过程序引导正义。所有刑事程序都面临着“同时要尽力保护可能无辜者和惩罚可能有罪者”的两难境地[34],但问题是刑事程序对可能发生的案件事实的追求注定永远只能是一种尽可能地接近,即便法律被仔细地遵循,过程被公正恰当地引导,还是有可能得到错误的结果[35],因此,刑事诉讼不能为某种实体追求而牺牲了程序正义,否则,便会导致像达玛什卡所揭示的“程序法的陪衬性”[36]。其五,在目的与手段之间:通过控权保障人权。如果只是为了惩治犯罪,实际上国家根本不需要刑事诉讼法,甚至不需要刑法,毕竟在国家强制力面前,“反对统治关系”的“孤立的个人”[37]显得如此渺小,没有程序上的障碍,刑事案件调查者查明真相将“更便宜行事,也更富实效”[38],可见刑事法律的存在绝非手段、而是目的,就如刑法是“犯罪人的大宪章”[39],刑事诉讼法应当成为“被告人的大宪章”[40],否则,将丧失其存在的当代意义[41]。

基于此,应当认识并理解一种反思性刑事诉讼(法)观。“强大的国家与具体的个人发生了一场‘诉讼’,国家对犯罪的追究被纳入了‘法治’轨道,在犯罪与刑罚间被设置了‘程序’的空间,刑事诉讼的运作,就是要限制国家追诉权力的恣意和保障被追诉者的权利,在权力与权利之间,在目的与手段之间,由个人权利为国家权力设定边界,通过控权实现人权保障。不断走向合理的刑事诉讼构造,自然要对此做出回应……”[42]究其实质,当代刑事诉讼法的本质属性不仅是“程序法”——提供刑事治理实践的操作规程且确保刑事治理过程的正当性,更不只是某种程度的“授权法”——严格限定于控制犯罪的正当范围与必要限度内,更主要是“控权法”——规制国家控制犯罪权力的合法性,是“人权法”——服务于国家尊重和保障人权的根本理念与终极目标。国家尊重和保障人权的刑事程序模式本质上正是遵循和彰显了反思性刑事诉讼(法)观[43],与当代刑事诉讼(法)的性质及其使命具有内在契合性。

五、塑造刑事程序的理想模式

尽管试图寻找到一种放之四海而皆准的刑事程序模式可能是不明智和徒劳的,但如果我们暂时抛开对结构及体制的纠缠,立基于刑事诉讼(法)的性质及其当代使命,着眼于价值、功能、目标的概念范式,探索并逐步塑造当代刑事程序的理想模式则是合理的和可能的。

刑事程序的理想模式,就是国家尊重和保障人权的刑事程序模式。其基本立意、框架和内涵可概括为:第一,以国家尊重和保障人权为刑事程序的优位价值,占据刑事程序目的体系的核心与顶点,作为刑事程序的精神本质与制度灵魂及刑事程序实践的出发点和落脚点,一切刑事程序制度设计及其具体运作都服从并服务于国家尊重和保障人权这一重心,可谓为“一个重心”;第二,以控制犯罪和控制权力为刑事程序的基本内容,刑事程序治理就是要在以国家尊重和保障人权为重心的核心思想指导下寻求控制犯罪与控制权力之间的最佳契合点,既赋予国家控制犯罪的权力又将其严格控制在正当基点上与必要限度内,刑事程序实践的任务不仅在于控制犯罪,更在于控制打击犯罪的权力,可谓为“两个立足点”;第三,以正当程序为刑事程序的方法与原则,贯穿刑事程序过程及其各层面、各线条、各角落,遵循正当程序是刑事程序治理的基本方法及一切刑事程序运作的前提,可谓为“一根主线”。概言之,“国家尊重和保障人权”是一个“重心”,解决刑事程序的价值论层面的命题;“控制犯罪”和“控制权力”是两个“立足点”,解决刑事程序的本体论层面的命题;“正当程序”是贯穿刑事程序的一根“主线”,解决刑事程序的方法论层面的命题,三者构成刑事程序模式理论的核心要素,构造了刑事程序的基本框架。这种可被归结为“一个重心、两个立足点、一根主线”的国家尊重和保障人权的刑事程序模式,正好契合于当代刑事诉讼法作为程序法、必要限度的授权法及控权法、人权法的性质,与反思性刑事诉讼(法)观的精神实质及内在原理高度吻合。

(一)一个重心:国家尊重和保障人权

当代刑事程序的理想模式,应当是以国家尊重和保障人权为优位价值并以此为重心而展开的模式。国家尊重和保障人权,应当作为刑事程序最为根本的理念、最核心的价值和终极目标,作为刑事程序价值结构的内核与灵魂,主导整套刑事程序的制度设计与运作实践。

刑事程序是现代社会治理罪刑唯一具有合法性的机制,它可宣告一个人为罪犯并判刑,处断一个公民的人身、财产、名誉乃至生命,可在追求人人生而平等的社会剥夺部分公民的自由与安全。然而,此种宣告、处断和剥夺不可背离国家刑罚权来源的初衷和逾越刑事程序的终极价值目标,否则将丧失合法性。由于国家刑罚权是来源于每个个人所捐赠出来的“那份自由”,犯罪嫌疑人、被告人其实也为了“这种需要”而“割让自己的一部分自由”并希望“这种共同的捐赠足以让别人保护自己”,然而他 /她此刻被怀疑成为这种“公共保护”的敌人而受到刑事追诉,故此,国家显然没有理由不慎重对待犯罪嫌疑人、被告人的权利问题,按贝卡里亚的话说,“一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利(力量)”[44]。而且,如果说在传统的“警察国家”,国家权力也许可以漫无边界,个人权利只能沦为国家权力的一种施舍;[45]那么,民主国家的觉醒则已让刑事程序中的国家权力从沉醉中惊醒,回归人是主体这一最高意义上的哲学真理,用马克思的话说,“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给人自己”[46]。国家尊重和保障人权的刑事程序模式,就是要将对人的尊重和保障确立为最优的、根本的、主导的价值目标,刑事程序的制度构造及一切程序实践都服从并最终服务于国家尊重和保障人权的价值理念,以其为初衷、重心和归宿。

康德强调,在认识经验界时,人为自然立法;在认识人并为人的行为确立道德时,人为自身立法,人必须受到尊重,绝不允许被随意摆布,“超越于一切价值之上,没有等价物可替代,才是尊严”,任何人都应当遵循“不论是谁在任何时候,都不应把自己和他人仅仅当做工具,而应该永远看做自身就是目的”这一规律。[47]国家尊重和保障人权永远都应当无可替代地优位于涵括控制犯罪、解决纠纷、实施政策等在内任何其他价值追求,成为刑事程序的最高“道德律”。从法律精神的角度,“国家尊重和保障人权”至少包括三层内涵:首先,国家运作刑事程序、解决罪刑问题、践行刑罚权,应当以尊重和保障人权为出发点和落脚点,无论是控制犯罪抑或是控制权力的基本任务,实质均源自并服从于国家尊重和保障人权这一重心;其次,国家不仅要保护人民集体免受犯罪侵害的安全,更要尊重和保障刑事程序中个人免于受国家权力非法侵犯的安全;最后,国家不仅要尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的人权,也要尊重和保障服刑人员的人权,尊重和保障被害人、证人、辩护律师和其他诉讼参与人的人权。从规范结构的角度,“国家尊重和保障人权”蕴含如下基本要素:其一,权利主体是人,是作为个体的每一个人,包括犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员、被害人、证人、辩护律师和其他诉讼参与人,当然各主体权利内容有别。其二,义务主体是国家,主要指侦查机关、控诉机关、审判机关、执行机关等国家机关。其三,规范内容是人权,尤指无罪推定、不被强迫自证其罪、获得公正审判、辩护、获得律师帮助、不受非法羁捕和搜查、控告、申诉、上诉、禁止重复追究等权利义务内容。其四,规范方式是尊重和保障,国家对人权不仅不能侵犯,而且要积极保护,“尊重”即“以人权的实现为国家权力运作的价值取向,而不再仅单纯地追求社会秩序的稳定性……国家权力要受到合理的限制,防止国家公共权力对人权的侵犯”;“保障”即“要求国家保护公民的各项权利免受来自于国家机关、其他公民、法人和社会组织的侵害与破坏……国家不仅不能侵犯,还需要以政权的力量采取积极有效的措施保证其实现”[48]。从根本上,当代刑事诉讼法的本质就是国家尊重和保障人权的程序法,是具有程序法意蕴及功效的人权法,而刑事程序的理想模式正是以国家尊重和保障人权为重心的程序模式。

(二)两个立足点:控制犯罪与控制权力

刑事程序的理想模式在国家尊重和保障人权优位价值统领下承载着两项基本任务:控制犯罪与控制权力。一方面,为确保对大多数人的人权的尊重与公共安全的保障,刑事程序承载着控制犯罪的基本功能,国家通过刑事程序履行刑事追诉、审判犯罪与实施刑罚;另一方面,为确保对参与到刑事程序中来的少数人的人权的尊重与个体自由的保障,刑事程序承载着控制权力的基本功能,国家追诉、审判与刑罚的权力受到严格规制。

国家可通过对社会全方位的日常监控来防治犯罪,但一旦涉及到对任何人的人身、财产、自由、生命的限制或剥夺,就只有通过刑事程序才是唯一正当的方式。虽说如果真的要不顾一切、不择手段、不计后果去控制犯罪,脱离刑事程序国家控制犯罪将更得心应手、成效显著,因而控制犯罪绝非当代刑事程序最核心的价值追求,但也不得不承认,控制犯罪向来都是刑事程序承载的基本功能,甚至极易会因过度强调犯罪控制而导致刑事程序被虚置、异化、沦为不折不扣的治罪工具。因此,只有彰显控制权力的品格,刑事程序才成为一种真正的必要,“一旦国家为了发现刑事案件的真相应禁止实施哪些行为,这一问题被提出,刑事诉讼法就作为一种建议之上的事物应运而生了。”[49]现代法治为刑事程序设定了两条基本定理:其一,控制犯罪是刑事程序的基本功能,为捍卫公共安全,国家追诉、审判、惩治犯罪的权力是必要的,应得到合法的承认与授予;其二,国家追诉、审判、惩治犯罪的权力只是一种“必要的恶”,赋予过度的国家权力将适得其反,不但可能对犯罪嫌疑人、被告人的人权构成显见的侵犯而且可能对每一个人的人权构成潜在的威胁,因此,控制犯罪的国家权力只能被严格控制在正当范围,超过必要限度的权力就是非法,控制权力也是刑事程序的基本功能,且是比控制犯罪更显要的功能。毕竟,国家刑罚权被滥用带来的危害将远远超过于犯罪所带来的危害。

为实现控罪犯罪的功能,国家机关被赋予了一系列必要的合法权力,包括立案、侦查、起诉、审判与执行,采取拘传、讯问、检查、拘留、逮捕、监视、搜查、扣押、冻结、取证、通缉等强制措施或强制性侦查措施,甚至采取侦查实验、诱惑侦查、技术侦查、审前羁押、强制医疗、缺席审判、没收违法所得等手段。而为实现控制权力的功能,国家机关被要求依法办案、坚持程序法定、不得强迫自证其罪、禁止非法取证、讯问全程录音录像、排除非法证据、组织公开审判、提供律师帮助、坚持疑罪从无、上诉不加刑、撤销违反程序原判、禁止重复追诉等原则。刑事程序的制度与实践始终面对着如何在控制犯罪与控制权力之间寻找最佳方案,尤其是必须解决从何种程度上赋予国家为控制犯罪所必要的正当程序权力以及当国家权力超越该必要限度时应承受怎样的程序性后果。如丹宁勋爵所告诫,“社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这些权力运用适当,这些手段就是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被滥用,那么,任何暴政都要甘拜下风。”[50]控制犯罪与控制权力之间的关系,就像对“宁可冤枉一千个无辜,也不放纵一个罪犯”的检讨和警惕一样,控制犯罪的失误可能只是“污染了水流”,控制权力的失误则可能直接“污染了水源”——“谁若使善果是否颠倒,其罪恶犹如在庐井和饮泉中下毒”[51]。二者被紧紧捆绑在一起,形成循环逻辑圈,“控制权力”无时无刻约束着“控制犯罪”,而“控制犯罪”一旦越权则其自身就可能构成本应被控制的“犯罪”。因此,控制犯罪的国家权力必须被严格控制在必要且适当的限度内,严守比例原则并遵循程序性制裁原理。本质上,当代刑事诉讼法不仅是控制犯罪所必要的“授权法”,更是控制犯罪权力的“控权法”,刑事程序的理想模式就是要在“一个重心”指导下探寻“两个立足点”的最佳平衡与契合点。

(三)一根主线:正当程序

国家尊重和保障人权的刑事程序模式无论是要落实控制犯罪的任务,抑或践行控制权力的使命,均被要求遵循正当的法律程序,以正当程序为基本方法,自始至终贯彻正当程序这一根主线。

刑事程序的运作直接触及对具体的人身、财产、名誉、自由乃至生命的处置,如果没有操作规范可循,倘若不被控制在特定的程序时空,极易导致恣意妄为、践踏人权。控制犯罪也好,控制权力也好,都需要一套恰当的、明确的操作指令,它不仅为控制犯罪提供依据,也为控制权力提供依据,这就是正当程序。在犯罪与刑罚之间,刑事程序是必经的道路,将国家与个人的刑事利益冲突置于相对合理的三角结构中去审视,在合乎正当性的程序时空处理权力与权利的矛盾,意味着一个既为被害人遭受犯罪侵害提供公力救济、也为被告人遭遇国家追诉权力侵犯提供司法救济的动态过程。

正当程序远不只是连接犯罪与刑罚的“制度屏障”,实质上也为刑事程序运作提供了一种天然的方法论。在刑事程序视域下,为控制犯罪,国家应当如何运作侦查、控诉、审判、执行等权力,小到如何讯问犯罪嫌疑人,大到如何对被告人进行定罪量刑,均被一套正当程序所指引。正当程序既提供了控制犯罪的方法论,也提供了控制权力的方法论。同时,正当程序既是保证过程合理的方法论,也是保障结果权威的方法论。迄今为止,人们一直坚信惩罚有罪者而保护无辜者是刑事程序实现正义最完美的追求,“如果无辜者受到惩罚而有罪者逍遥法外,程序就落空了”[52]。但如帕克所言,“我们面临一个有趣的矛盾:我们对刑事诉讼程序的实然状况了解得越多,就越受到应然状况的指导,并且实然与应然之间的隔阂似乎就变得越大……但那些关于程序应当如何运作的规定不会自动地成为刑事诉讼程序中的官方行为模式的一部分。实然与应然的共存日趋艰难,关于我们想拥有何种类型的刑事诉讼程序出现了种种疑问。”[53]为此,要确保尽可能实现刑事程序的理想追求或者至少降低误差与错误率,就有赖于正当程序提供的方法论指导。程序具有正当化的功能[54],但程序不仅应当是一个正当化的过程,而且应当是一个具有正当性的过程。正当程序的原理随着法治现代化而被不断加以修订和充实,从古代“自然正义”概念[55],到英国《大宪章》正当程序条款[56],到美国宪法“权利法案”及联邦最高法院通过司法判例掀起“正当程序革命”[57],再到国际社会基于一系列国际规范文件推动兴起世界人权运动[58],正当程序的精神及原理已涵盖了从侦查、起诉、审判到执行各流程,涉及控、辩、审各层面,涵括了无罪推定、诉审分离、控辩平等、审判中立、公正审判、及时审判、获得律师帮助、非法证据排除、禁止重复追诉、禁止酷刑、获得国家赔偿等一整套具体可行的最低限度程序保障体系。从根本上,正当程序原理的精神实质,就是要在指引如何控制犯罪的同时将控制犯罪的权力规制在正当程序框架内,以实现国家尊重和保障人权的终极目标,正当程序构成了刑事程序理想模式践行“一个重心、两个立足点”的基本方法,作为其贯穿始终的“一根主线”。作为“主线”的正当程序提供了引导和规范刑事程序的方法论,将无论作为“重心”的国家尊重和保障人权抑或作为“立足点”的控制犯罪与控制权力都建构在一种立体的框架内,并使其具有向前推进的动力,推动着刑事程序的运作。

综上,国家尊重和保障人权的刑事程序模式提供了从另一个角度认识和把握刑事程序的视角,尤其有益于解决如下困惑:其一,解决刑事程序的理想模式困惑,摆脱对抗制抑或职权主义的模式选择困扰与优劣评价窠臼,以“一个重心、两个立足点、一根主线”为基准而不是纠缠于以对抗制抑或职权主义的制度模型来指导刑事程序的制度设计,更可能卓有成效地探寻和构筑出既富有本土特色又符合时代方向的真正科学的刑事程序的中国模式;其二,解决刑事程序的目的体系困局,摆脱犯罪控制抑或人权保障的目的定位困境与价值选择两难境地,需要告别传统上以“惩治犯罪”为内核的“旧一元论”,反思以“打击敌人、保护人民”为内核的“旧二元论”和以“惩罚犯罪、保障人权”为内核的“新二元论”,迈向以“国家尊重和保障人权”为内核的“新一元论”,重塑一种既符合当代刑事诉讼法性质又能有效指导实践的刑事程序目的体系;其三,解决刑事程序立法与司法一系列相关的博弈困境与选择难题,有可能在一定程度上摆脱刑事程序制度与实践中公检法部门利益的短视和对某些规制必要性判断的困惑,对明确新中国刑事程序模式发展方向、加速刑事程序法治进程带来裨益。国家尊重和保障人权的刑事程序模式作为刑事程序的理想类型,是将国家尊重和保障人权定位和强调为刑事程序模型的核心要义,与那些将国家控制犯罪、公权力优位确立为首要价值的刑事程序模型相区分开来,从而提供了研究社会和解释现实的一种“概念工具”和“理论结构”。从根本上确立国家尊重和保障人权的刑事程序模式作为新中国刑事程序的理想模式,不但符合当代依法治国的精神和国家治理现代化的方向,而且有益于构建既具有本土特色又符合时代方向的刑事程序的中国模式,通过塑造刑事程序的中国实践为构建世界刑事程序制度文明贡献中国智慧、中国经验。

六、新中国刑事程序的现实模式及其变迁

尽管新中国刑事程序法治的发展已一定程度地呈现出迈向国家尊重和保障人权的刑事程序模式的迹象与趋势,但对于新中国刑事程序的现实模式及其变迁,[59]仍然有必要秉持一种尽可能微观、动态、实证的视角去认识和评价。我们不妨以新中国刑事诉讼法为样本,对照当代刑事诉讼法的性质与使命以及刑事程序理想模式的精神与原理,将刑事诉讼法律规范及条款类型化为人权法律规范、控权法律规范、授权法律规范、程序法律规范及人权法条款、控权法条款、授权法条款、程序法条款,分别着重照应于“保障人权”“控制权力”“控制犯罪”“正当程序”等意蕴,基本对应于当代刑事诉讼(法)性质的四种基本属性,构成考察刑事程序模式的四种基本视角:人权法视角、控权法视角、授权法视角和程序法视角。[60]

(一)人权法视角

1979年立法时,新中国刑事程序包括有约28个人权法律规范,涉及无罪不受追究、平等适用法律、保障诉讼权利、控告、检举、提起附带民诉、公开审判、获得辩护、质证、最后陈述、保障上诉权、维护合法权益、无罪立即释放、暂予监外执行等具体的人权法内容。1996年修改新增了约27个人权法律规范,刑事程序蕴含的人权法被扩展了保护财产权利、未经依法判决不得定罪、委托辩护人、指定律师提供法律帮助、律师调查取证、要求解除强制措施、聘请律师、公诉转自诉、疑罪从无、重大立功停止执行死刑、生活不能自理暂予监外执行等内容。2012年修改不仅确立了“尊重和保障人权”的宪法性刑事程序原则,明确宣示“保障辩护权和其他诉讼权利”“维护诉讼权利和其他合法权益”,而且新增约25个人权法律规范,扩充、完善了申请回避、侦查阶段委托辩护人、法律援助、律师会见、通信、阅卷、调取证据、执业保密、申诉控告阻碍诉讼权利、申请排除非法证据、请求作证安全保护、作证补助、申请变更强制措施、申请财产保全、侦查行为违法申诉控告、申请专门知识人员出庭、保障未成年人诉讼权利、到场法定代理人诉讼权利、利益关系人参诉上诉、刑事和解、强制医疗复议等人权法内容。2018年修改新增约6个人权法律规范,补充了认罪认罚从宽、值班律师法律帮助、申请罚金延期缴纳以及缺席审判的辩护权、上诉权、异议权等人权法内容。

(二)控权法视角

1979年立法时,新中国刑事程序确立了约15个控权法律规范,包括依法办案、自行回避、依法收集证据、不轻信口供、依法逮捕、依法拘留、依法搜查扣押、监督侦查活动、撤销违反程序原判、上诉不加刑、监督执行活动等控权法内容。1996年修改新增了约28个控权法律规范,拓展了法院统一定罪、不得接受请托、保障证人安全、撤销或变更不当强制措施、解除或变更超期限强制措施、立案监督、侦查羁押期限、疑罪从无、审理期限、暂予监外执行监督等内容。2012年修改新增或完善了约38个控权法律规范,不但拓展和确立了排除非法证据、羁押必要性审查、禁止强迫自证其罪、取证合法性调查与证明、讯问全程录音录像、传唤拘传保证饮食与必要休息、严格限制逮捕未成年人、通知法定代理人到场、分别关押与管教、保护证人及近亲属安全、不得二次发回重审、返还与赔偿不当没收违法所得、监督与解除强制医疗、审查纠正阻碍依法行使诉讼权利行为等控权法律规范,而且发展了通知与提供法律援助、听取辩护意见、拘留或逮捕后送看与通知、看守所内讯问、避免超期羁押、侦查终结听取意见与告知情况、审查起诉听取意见、二次补侦证据不足不起诉、附条件不起诉听取意见与异议、依法处理查封扣押冻结物品、二审开庭审理、不得加重刑罚、死刑复核听取意见、依法重新审判申诉案件、监督暂予监外执行、纠正与追究非法取证、审查纠正违法行为等控权法内容。2018年修改新增了约17个控权法律规范,补充了告知诉讼权利、听取值班律师意见、认罪认罚量刑建议、采纳指控罪名与量刑建议、速裁程序适用的限制、速裁程序中听取意见、速裁程序的当庭宣判、速裁程序的审结期限、速裁程序案件的重新审理、死缓期间故意犯罪需属情节恶劣方报请核准死刑、缺席审判被告人到案的重新审理等控权法内容。

(三)授权法视角

1979年立法时,新中国刑事程序包含了约33个授权法律规范,涉及收集调查取证、改变管辖、拘传、取保候审、监视居住、逮捕、先行拘留、通缉追捕、搜查、查封、扣押、勘验、检查、讯问、要求如实回答、延长期限、免予起诉、庭前实体审查、法院调查取证、庭审中退回补侦、二审全面审查、抗诉可加刑等授权法内容。1996年修改新增了34个授权法律规范,拓展或强化了检察监督、立案管辖、审判管辖、调查取证、取保候审、监视居住、逮捕、先行拘留、异地配合拘捕、延长提请审查批捕时间、传唤、批准聘请律师、律师会见派员在场、批准律师会见、要求交出证据、查询冻结、延长或重新计算侦查羁押期限、延长决定逮捕时间、重新计算审查起诉、要求提供证据材料、酌定不起诉、审委会决定及其执行、不派员出庭、讯问被告人、庭外调查核实证据、延长或重新计算审理期限、二审审理方式选择、审判监督抗诉、监督执行等方面的权力。2012年修改新增了约43个授权法律规范,扩充了公检法等国家机关有关恐怖活动案件中级法院一审管辖、其他辩护人会见通信许可、三类案件律师会见许可、其他辩护人阅卷许可、指定居所监视居住、采用电子监控检查等监视方法、拘留后可能有碍侦查不通知、期满后变更适用强制措施、采取财产保全措施、附带民事诉讼调解、口头传唤、重大复杂案件传唤、拘传二十四小时、现场询问证人、人身检查提取生物样本、要求交出证据、查封扣押财物文件、查询冻结财产、采取技术侦查措施、延长技术侦查措施期限、隐匿身份实施侦查、实施控制下交付、庭外核实技术侦查措施所收集证据、按自报姓名起诉审判、决定延长逮捕期限、强制出庭作证、中止审理、延长审理期限、适用简易程序、指令原审法院审理、再审案件采取强制措施与决定中止原判执行、决定批准监外执行、未成年人案件社会调查、附条件不起诉、没收违法所得、强制医疗等授权法内容。2018年修改新增了约15个授权法律规范,补充了检察院决定立案侦查公安管辖重大案件、退回补充调查、留置转拘留等强制措施、速裁程序审查起诉期限的延长、移送监察处分检察意见、最高检核准撤案或不起诉、指控罪名与量刑建议采纳的例外、适用速裁程序、被告人在逃的缺席审判、被告人患病的缺席审判、被告人死亡的缺席审判、海警局海上案件侦查权等授权法内容。

(四)程序法视角

程序法是刑事诉讼法最基本的属性,形式上所有条款均具有程序法律规范的表征,从程序法视角考察,有实质意义的是程序规范是否具有科学性、合理性、正当性、有效性。但此种评价是一项极为精细、复杂且较难量化评估的工程,考虑到新中国刑事诉讼法程序性救济与制裁机制长期以来相对微弱的特点,这里重点从是否有针对性的程序性救济或制裁的角度来考察。1979年立法时,新中国刑事程序的基本框架已被建构起来,形成由立案、侦查、起诉、审判、执行五阶段构成的程序结构,至今并未发生结构性变化,但经由1996年、2012年和2018年三次修法对诸如免予起诉、简易程序、附条件不起诉、羁押必要性审查、庭前会议、非法证据排除、刑事和解、没收违法所得、强制医疗、认罪认罚从宽、速裁程序、缺席审判等程序细节上进行了修订与增补,整体上新中国刑事程序的可操作性是逐渐增强的。但从程序性救济与制裁的角度看,当前刑事程序含有直接针对性的程序性制裁或者程序性救济措施的法律规范仅约54个,包括控告、申诉、复议、申请解除、羁押必要性审查、撤销或变更强制措施、公诉转自诉、撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪、立即释放、上诉抗诉、发回重审、改判、检察监督、追究法律责任等意蕴。不过,这些绝大多数只是一般的程序性救济条款,而属于严格的程序性制裁条款主要仅有拒不出庭作证鉴定意见不得作为定案依据、非法证据排除、疑罪从无、对违反规定诉讼程序的撤销、重审与改判等。

(五)总结与反思

从人权法、控权法、授权法、程序法四种维度,以刑事诉讼法为样本展开的考察,一定程度地展示了新中国刑事程序的现实模式及其变迁。以发展的眼光审视,新中国刑事程序现实模式变迁具有如下表征:首先,从人权法维度,无论是人权法律规范、条款的数量抑或所蕴含人权法内容、意蕴的增长,均显示了新中国刑事程序人权保障目标的发展,展示了逐步迈向国家尊重和保障人权的刑事程序模式。其次,从控权法维度,控权法律条款数量及规范内容的增长显示了控权法要素及内涵的逐渐丰富,新中国刑事程序在逐渐地注重控制权力的功能维度。再次,从授权法维度,无论是授权法律规范及条款抑或其蕴含的授权法要素、内容、范围都为数不少且增长显著,这又显示出新中国刑事程序从未放松过控制犯罪功能维度上的努力,刑事程序视域下控制犯罪的国家权力空间不断得到拓展。最后,从程序法维度,可以说新中国刑事程序的框架结构已整体搭建成熟,程序法表征渐渐显著,程序法功能日臻完善,不过程序性救济尤其是程序性制裁机制却依然较弱。

进一步考察可发现新中国刑事程序模式的发展存在诸多局限与困惑:其一,尽管人权法、控权法、授权法、程序法四种维度并行发展,但相比而言,授权法维度无论是增长基数、幅度还是内容、范畴的增长均不亚于甚至超越了人权法、控权法维度,这说明相比起控制权力而言,控制犯罪的功能维度显然更受重视、强调,甚至人权保障的目标也在某种程度上让位于对犯罪控制的追求。其二,人权法、控权法维度上有相当一部分被设定了保留、例外或者限制条件,实际上是“留有余地的控权法”和“有所保留的人权法”,保住了方便权力行使、确保治罪实效的空间,这些条款大致可类型化为“紧急情况”型、“有碍权力”型、“客观无法”型、“退回补充”型、“认为必要”型等[61];不少条款因为同时存在保留、限制、例外或者被设置了诸多“许可”“同意”“批准”“不得”等附加条件,诸如委托辩护人的例外、侦查期间委托辩护人的限制、须经许可且同意的证据收集权、受限制的律师会见权、可延长的侦查羁押期限、可重新计算的审理期限、“第二种无罪判决”、二审开庭审理的例外、对被告人的缺席审判等等,表象类似于“人权法”“控权法”条款,实质只是一般的“程序法”条款甚至本质上是“授权法”条款。其三,刑事诉讼法大部分条款形式上是“程序法”条款,但除了夹杂着为控制犯罪所需要的实体法以外,诸多并没有包含程序性违法后果,且程序细节设计不合理、不周密,导致这些“程序法”条款主要只能依靠公检法等机关的自律或依赖永无止境的“循环监督”甚至通过专项清理运动或动用道德教化方能保证实效。整体上,新中国刑事诉讼法从1979年立法以来,经历1996年、2012年和2018年三次修改,虽然“程序法”特征与功能不断优化,且呈现出一定程度地从“授权法”走向“控权法”“人权法”的趋势与迹象,但本质依然是一部着眼于方便国家控制犯罪权力的“授权法”,而不是着眼于控制国家控制犯罪权力的“控权法”,新中国刑事程序的现实模式本质上依然是以控罪犯罪为主导的治罪型程序,深深烙印着一种以办案机关分工配合为基本方法论的强职权主义基调,而不是以控制权力为主导的控权型程序,与国家尊重和保障人权的刑事程序理想模式还存在一定差距。

七、结语:迈向国家尊重和保障人权的刑事程序模式

刑事程序领域向来被视为国家宪法的测振仪,国家尊重和保障人权、把权力关进制度笼子里、通过正当程序的治理等刑事程序治理的核心意蕴与国家宪治的精神、原理并无二致。作为刑事程序理想模式的“国家尊重和保障人权的刑事程序模式”实质就是一种宪治型的刑事程序,是一种迈向治理现代化的刑事程序模式。国家尊重和保障人权的刑事程序模式是当代宪治及国家治理现代化的必然演绎,而绝不是空想主义的建构,它为观察、评判和检验现实模式提供了目标对照和一种方法论。新中国刑事程序的现实模式尽管已经表现出日渐明显的人权法、控权法和程序法特征及功效,呈现出一定程度地迈向国家尊重和保障人权的刑事程序模式的趋势,但本质仍然主要是以控制犯罪为主导的治罪型程序,不能称其是以限制国家控制犯罪权力为主导的控权型程序。当我们尝试以理想模式反观现实模式时,似乎容易带给人一种“理想反对现实”的感觉,摆在我们面前的命题是理想模式是否存在、是否可欲,以及理想与现实之间的鸿沟如何弥合、填补。事实上,近现代以来刑事程序模式的发展与演进,实质早已呈现出了一种逐步迈向国家尊重和保障人权的刑事程序理想模式的经验事实和基本趋势。更重要的是,理想模式为现实模式的反思与变革提供了启发、方向和某种可能的方案。新中国刑事程序模式长期深陷于惩罚犯罪与保障人权的两难博弈困局,一方面将人权保障与犯罪控制定位在同一逻辑层面,且人权保障常常让位于对犯罪控制的追求,另一方面过度突出控制犯罪的功能目标,相对忽略控制权力的功能需求,并在某种程度上疏忽对正当程序原理的贯彻。这种模式定位隐含着一定的内在缺陷,往往导致制度设计的不成熟,滋生实践运作的规则异化。变革的方向当是改变其价值性、结构性缺陷,深刻认识刑事诉讼(法)的性质及其当代使命,确立反思性刑事诉讼(法)观,从根本理念与价值目标上定位好刑事程序理想的初衷,跳出长期以来纠缠不清的以惩罚犯罪、保障人权为内核的“新二元论”的窠臼,逐渐迈向以国家尊重和保障人权为内核的“新一元论”,在模式选择上迈向以国家尊重和保障人权为重心、以控制犯罪与控制权力为立足点、以正当程序为主线的“一个重心、两个立足点、一根主线”的刑事程序理想模式。

国家尊重和保障人权的刑事程序模式,充分践行了“坚持以人民为中心”,照应“运用法治思维和法治方式”“把权力关进制度笼子里”“人权得到切实尊重和保障”“办案过程符合程序公正”“治理体系和治理能力现代化”等论断及命题。“近代以后,中国人民历经苦难,深知人的价值、基本人权、人格尊严对社会发展进步的重大意义”[62],在“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”的新时代背景下,“人民美好生活需要日益广泛,不仅对物质文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长”[63]。“人权保障没有最好,只有更好”[64],在事关对公民定罪处刑的刑事程序领域更应当和迫切需要迈向一种日渐开放、反思、美好的制度世界。在某种意义上,迈向国家尊重和保障人权的刑事程序模式已经具备了良好的基础和框架,当下而言尤为重要的是,在国家尊重和保障人权的优位价值观主导下,提升刑事程序控制权力的功能导向,凸显对正当程序方法及原理的应用,不断探寻优化控制犯罪与控制权力之间的最佳契合状态,推进实现刑事程序治理现代化。

 

谢进杰,法学博士,中山大学教授、逸仙学者、博士研究生导师,法学院副院长、涉外法治研究院副院长、国家治理研究院司法体制改革研究中心主任。

 

【注释】

[1]参见《为宣传和执行刑事诉讼法而努力》,载《人民司法》1979年第8期。

[2]参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,人民出版社2013年版;习近平:《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国全国代表大会上的报告》(2017年10月18日),人民出版社2017年版;《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,人民出版社2019年版;《法治中国建设规划(2020-2025)》,载《人民日报》2021年1月11日,第1版;习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》(2022年10月16日),人民出版社2022年版。

[3]参见习近平:《习近平谈治国理政》(第三卷),外文出版社2020年版,第284页;习近平:《习近平谈治国理政》(第四卷),外文出版社2022年版,第288-289页。

[4]参见《刑事诉讼法》(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过);彭真:《关于七个法律草案的说明——一九七九年六月二十六日在第五届全国人民代表大会第二次会议上》,载《人民日报》1979年7月1日,第1版。

[5]参见《刑事诉讼法》(根据1996年3月7日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第一次修正);顾昂然:《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1996年第3期,第85~89页。

[6]参见《刑事诉讼法》(根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正);王兆国:《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案〉的说明——2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上》,载《人民日报》2012年3月9日,第3版。

[7]参见《刑事诉讼法》(根据2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第三次修正);沈春耀:《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉的说明——2018年4月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第6期,第726~729页。

[8]参见《刑事诉讼法》(1979年)第一条,《刑事诉讼法》(1996年)第一条,《刑事诉讼法》(2012年)第一条、第二条及《刑事诉讼法》(2018年)第一条、第二条。

[9]参见左卫民、王凌:《刑事审判模式比较研究》,载《现代法学》1993年第6期;陈瑞华:《义务本位主义的刑事诉讼模式——论“坦白从宽、抗拒从严”政策的程序效应》,载《清华法学》2008年第1期;龙宗智:《刑事诉讼的两重结构辨析》,载《现代法学》1991年第3期;裴苍龄:《关于刑事诉讼结构的研究》,载《政治与法律》1996年第5期;卞建林、李菁菁:《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》,载《法学研究》2004年第3期;陈瑞华:《从“流水作业”走向“以裁判为中心”——对中国刑事司法改革的一种思考》,载《法学》2000年第3期;谢佑平:《“混合型”刑事诉讼模式评论——〈刑事诉讼法修改决定〉随想》,载《法学》1996年第5期。

[10]参见左卫民:《价值与结构——刑事程序的双重分析》,四川大学出版社1994年版;龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版;陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2004年版;陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版;左卫民:《刑事诉讼的中国图景》,生活·读书·新知三联书店2010年版等。

[11]参见周强:《推进严格司法》,载《人民日报》2014 年11 月14 日,第6 版;曹建明:《强化法律监督 保证公正司法 促进司法公信力明显提高》,载《学习时报》2016 年9 月8 日,第1 版;陈光中、步洋洋:《审判中心与相关诉讼制度改革初探》,载《政法论坛》2015年第2期;魏晓娜:《以审判为中心的刑事诉讼制度改革》,载《法学研究》2015 年第4 期;龙宗智:《“以审判为中心”的改革及其限度》,载《中外法学》2015 年第4 期;陈卫东:《以审判为中心:当代中国刑事司法改革的基点》,载《法学家》2016 年第4 期等。

[12]代表性著述如李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第137页;宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第84页;陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,第264页;徐静村主编:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社2005年版,第3页;陈卫东主编:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第131页;陈光中主编:《刑事诉讼法》(第三版),北京大学出版社2009年版,第11页;龙宗智、杨建广主编:《刑事诉讼法》(第五版),高等教育出版社2016年版,第56页;陈卫东主编:《刑事诉讼法》,高等教育出版社2017年版,第10页。

[13]尤其是改革开放以前,新中国刑事程序目的呈现浓厚的犯罪惩治“一元论”倾向。譬如《刑事诉讼法草案》从1957年5月18日草稿、1962年8月31日初稿、1963年3月1日三稿、1963年3月13日四稿、1963年4月1日五稿到1963年4月10日六稿,第1条均规定了《刑事诉讼法》的任务是“揭露犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪”并强调公检法三机关“通过刑事诉讼活动教育公民遵守法律,提高警惕,积极同犯罪作斗争”。参见吴宏耀、种松志主编:《中国刑事诉讼法典百年》(中册),中国政法大学出版社2012年版,第457页、第505页、第556页、第633页、第661页、第696页。

[14]改革开放以来新中国刑事程序目的逐渐走向“二元论”。参见《刑事诉讼法》(1979年7月1日通过,1996年3月7日第一次修正,2012年3月14日第二次修正,2018年10月26日第三次修正)第1条、第2条。

[15]参见王兆国:《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案〉的说明——2012年3月8日在第十一届全国人民代表大会第五次会议上》,载《人民日报》2012年3月9日,第3版。

[16]郝银钟:《刑事诉讼目的双重论之反思与重构》,载《法学》2005年第8期。

[17]Herbert L. Parcker,Two Model of the Criminal Process,University of Pennsylvania Law Review,Vol.113:1,pp.1~68 (1964);Herbert L. Parcker,The Limits of the Criminal Sanction,Stanford University Press,1968.

[18]John Gri?ths,Ideology in Criminal Procedure or a Third "Model" of the Criminal Process ,Yale Law Journal,Vol.79:3,pp.359~417 (1970).

[19]Abraham S. Goldstein,Reflections on Two Models: Inquisitorial Themes in American Criminal Procedure,Stanford Law Review,Vol.26:5,pp.1009~1026 (1974).

[20]Douglas Evan Beloof,The Third Model of Criminal Process: The Victim Participation Model,Utah Law Review,Vol.1999:2,pp.289~339 (1999).

[21]Kent Roach,Four Models of the Criminal Process,Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.89:2,pp.671~716 (1999).

[22]Malcolm M. Feeley,Two Models of the Criminal Justice System: An Organizational Perspective,Law and Society Review,Vol.7:3,pp.407~426 (1973).

[23]MirjanDama?ka,Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure,Yale Law Review,Vol.84:3,pp.480~544 (1975);MirjanDama?ka,The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process,Yale University Press,1986.

[24]L.H.Leigh,Liberty and E?ciency in the Criminal Process: The Signi?cance of Models,International &Comparative Law Quarterly,Vol.26:3,pp.516~530 (1977).

[25]代表性著述如 Gary Goodpaster,On the Theory of American Adversary Criminal Trial,Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.78:1,pp.118~154 (1987);Monroe H. Freedman,Our Constitutionalized Adversary System,Chpman Law Review,Vol1:57,pp.57~90 (1998);Marvin E. Frankel,The Search for Truth: An Umpireal View,University of Pennsylvania Law Review,Vol.123:5,pp.1031~1059 (1975);William T. Pizzi,Lessons from Reforming Inquisitorial Systems,Federal Sentencing Reporter,Vol.8:1,pp.42-43 (1995);John H. Langbein& Lloyd L. Weinreb,Continental Criminal Procedure: "Myth" and Reality,Yale Law Journal,Vol.87:8,pp.1549~1569 (1978);Abraham S. Goldstein & Martin Marcus,Comments on Continental Criminal Procedure,Yale Law Journal,Vol.87:8,pp.1570~1578(1978);Thomas Weigand,Continental Cures for American Ailments: European Criminal Procedure as a Model for Law Reform,Crime and Justice: An Annual Review of Research,Vol.2,pp.381~428 (1980);Daniel Foote,The Benevolent Paternalism of Japanese Criminal Justice,California Law Reivew,Vol.80:2,pp.317~390 (1992).

[26]虞平、郭志媛:《争鸣与思辨:刑事诉讼模式经典论文选译》,北京大学出版社2013年版,第6页。

[27]Kent Roach,Four Models of the Criminal Process,Journal of Criminal Law and Criminology,Vol.89:2,pp.671~716 (1999).

[28][美]哈伯特·L.帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第155页。

[29][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第121页。

[30]R. A. Du?,Trial and Punishment,Cambridge University Press,1986,pp.110~114.

[31][德]马克思、[德]恩格斯:《德意志意识形态》,载《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1960年版,第30页。

[32][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第46页。

[33][法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第1页。

[34][意]戴维·奈尔肯编:《比较刑事司法论》,张明楷等译,清华大学出版社2004年版,第101页。

[35][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第86页。

[36][美]米尔伊安·R.达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第220页。

[37][德]马克思、[德]恩格斯:《德意志意识形态》,载《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1960年版,第379页。

[38][斯]卜思天·M.儒攀基奇:《刑法—刑罚理念的批判》,丁后盾译,中国政法大学出版社2002年版,第121页。

[39][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第96页。

[40]陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第15页。

[41]相关论述参见谢进杰:《论被告人的处遇》,载《法制与社会发展》2007年第4期;谢进杰:《审判对象的运行规律》,载《法学研究》2007年第4期;谢进杰:《论审判对象的生成——基于刑事诉讼合理构造的诠释》,载《北方法学》2009年第2期;谢进杰:《如何对待嫌疑人与被告人——建国以来围绕“无罪推定”的讨论》,载《中山大学学报(社会科学版)》2012年第4期。

[42]谢进杰:《刑事审判对象理论》,中国政法大学出版社2011年版,第93~116页。

[43]有关反思性刑事诉讼(法)观的阐述,详见谢进杰:《刑事审判对象理论》,中国政法大学出版社2011年版,第93~116页。

[44][意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第8-9页。

[45]参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第37页。

[46][德]马克思:《论犹太人问题》,载《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,第443页。

[47][德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第86-87页。

[48]焦洪昌:《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》,载《中国法学》2004年第3期。

[49][斯]卜思天·M.儒攀基奇:《刑法—刑罚理念的批判》,丁后盾译,中国政法大学出版社2002年版,第122页。

[50][英]丹宁:《法律的正当程序》,李克强、杨百揆、刘庸安译,法律出版社1999年版,第109页。

[51][英]弗兰西斯·培根:《培根人生论》,何新译,陕西师范大学出版社2002年版,第216页。

[52][美]伟恩·R.拉费弗等:《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第30页。

[53]参见[美]哈伯特·L.帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第152页。

[54]就如卢曼阐释的通过程序的正当化命题。参见N. Luhmann,Legitimation durch Verfahren,Luchterhand,1969,转引自季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。

[55]参见[美]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第97-98页。

[56]《大宪章》第三十九条规定“凡自由民,未经其同等级贵族依法裁判或受本国法律审判,均不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺公民权、流放或者施加以任何刑罚折磨。”

[57]参见魏晓娜:《刑事正当程序原理》,中国人民公安大学出版社2006年版,第76~95页。

[58]其发展契机主要是随着“二战”后国际人权意识的觉醒,以《联合国宪章》(1945年6月26日签署)、《世界人权宣言》(1948年12月10日通过)、《公民权利和政治权利国际公约》(1966年12月16日通过)为代表的一系列国际性规范文件的签署与生效为标志,逐渐发展形成一套人权国际保障的最低限度程序标准。这些国际性规范文件还包括《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(1984年12月10日通过)、《囚犯待遇最低限度标准规则》(1955年8月30日通过)、《执法人员行为守则》(1979年12月17日通过)、《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》(1984年5月25日通过)、《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》(1985年11月29日通过)、《关于司法机关独立的基本原则》(1986年9月6日通过)、《少年司法最低限度标准规则》(1985年11月29日批准)、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》(1988年12月9日通过)、《有效防止和调查法外、任意和即决处决的原则》(1989年5月24日通过)、《执法人员使用武力和火器的基本原则》(1990年12月14日批准)、《关于检察官作用的准则》(1990年9月7日通过)、《关于律师作用的基本原则》(1990年9月7日通过)、《非拘禁措施最低限度标准规则》(1990年10月14日通过)、《预防少年犯罪准则》(1990年12月14日通过)、《保护被剥夺自由少年规则》(1990年12月14日通过)、《关于犯罪与司法:迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言》(2000 年4 月17 日通过)等。

[59]关于中国刑事程序模式的现实状况及其变迁已有不少研究,这里只是提供另一种视角。代表性成果有汪海燕:《我国刑事诉讼模式的选择》,北京大学出版社2008年版;陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版;左卫民:《刑事诉讼的中国图景》,生活·读书·新知三联书店2010年版;左卫民:《理想与现实:关于中国刑事诉讼的思考》,北京大学出版社2016年版等。

[60]这里按照刑事程序法律规范立足点、着重点的功能性差异,将刑事诉讼法的性质、规范及条款类型化为“人权法”“控权法”“授权法”“程序法”四种类型,主要是为观察和理解刑事诉讼法及刑事程序模式提供更微观的新视角。尽管这种划分未必总是界线分明和特征鲜明,且可能因某种程度逻辑层面的不对称而存有交叉,但并不妨碍我们分别以某一种视角去观察刑事程序的现实模式与探索刑事程序的理想模式。但需要说明的是,这里所使用的“授权法”概念显然并不是通常理解的立法法意义上的授权法概念,而是指为控制犯罪而授予特定国家机关侦查、起诉、审判、惩治犯罪的权力;“程序法”概念主要照应于作为刑事程序理想模式“主线”的“正当程序”概念,并不是一般意义上的更宽泛的程序法概念。另外,行文中笔者以完整的法律规范而不是法律条款为单位来对刑事诉讼法具体规范进行归类,因此,可能出现若干条款共同构成某一规范的情况,也可能出现某一条款区分为若干规范的情况;因同一条款可能同时符合多种意蕴、隶属不同规范,既是“程序法”同时又属于“人权法”“控权法”或“授权法”,或者同时属于“人权法”和“控权法”,所以归类上将不可避免地存在一定的交叉、重复。

[61]以《刑事诉讼法》(1979年)部分条文为例:(1)“紧急情况”型(第八十一条):虽然要求进行搜查必须向被搜查人出示搜查证,但也授权“遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查”。(2)“有碍权力”型和“客观无法”型(第三十四条、第五十条):虽然要求公安机关拘留、逮捕后应当把拘留、逮捕原因和羁押处所在二十四小时以内通知家属或所在单位,但又明确授权“除有碍侦查或者无法通知的情形以外”。(3)“退回补充”型(第一百零八条、第一百二十三条):授权法院对提起公诉的案件审查后“对于主要事实不清、证据不足的,可以退回人民检察院补充侦查”,且法庭审理过程“检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的”或“合议庭认为案件证据不充分,或者发现新的事实,需要退回人民检察院补充侦查或者自行调查的”可以延期审理。(4)“认为必要”型(第十八条、第六十七条、第七十五条):上级法院在必要的时候可以审判下级法院管辖的第一审案件,也可以把自己管辖的第一审案件交由下级法院审判;侦查人员询问证人可以到证人的所在单位或者住处进行,但在必要的时候也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言;被告人如果拒绝检查,侦查人员认为必要的时候可以强制检查。

[62]习近平:《致“2015·北京人权论坛”的贺信》,载《人民日报》2015年9月17日,第1版。

[63]习近平:《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国全国代表大会上的报告》(2017年10月18日 ),人民出版社2017年版,第11页。

[64]参见中共中央党史和文献研究院编:《习近平关于尊重和保障人权论述摘编》,中央文献出版社2021年版,第51页。

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文章来源:本文转自《人权法学》2023年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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