杜辉:生态环境法典中公私融合秩序的表达

选择字号:   本文共阅读 9149 次 更新时间:2023-11-01 07:12

进入专题: 生态环境法典  

杜辉  

内容提要:生态环境法治实践不断在公法与私法两个维度重构环境法的体系,塑造出公私融合的法律秩序。环境法变迁的历史脉络、调整机制的扩展、规范体系的多元化、利益的叠加属性共同构成了该秩序的生成逻辑。编纂生态环境法典应精准定位这一秩序并予以恰当表达,也已形成共识。但是,如何在法典中有效定位公私融合秩序,如何获取解决法典化核心难题的技术方法,如何精准识别其规范结构,在理论上仍悬而未决,这对生态环境法典编纂形成重大挑战。基于该秩序的生成逻辑及其法典化之挑战,可以从规范、技术和结构三个层次出发,通过改造并创造性地转化基本原则、明确公私规范的优先级与公私益的权衡基准、创设新型法律模式,形成公私融合秩序法典化表达的编码规则。

关 键 词:生态环境法典  公私融合秩序  调控科学  规范结构  编码规则

 

一、问题的提出

中国环境法的体系化肩负着稳定公益与私益秩序、推动治理转型与社会改革、固定生态文明建设实践成果、维护国家传统自然生态观以及建构地球命运共同体的重要使命。由此,在缺少成熟的典范环境法典前提下,“中国需要什么样的环境法典”成为理论讨论和立法探索的终极一问。编纂生态环境法典是将改革实践和现有制度重新体系化的过程。在这个过程中,立法者考量的根本问题则是如何从守成创新出发,将规范、经验、价值做相应的法技术处理,以此形成相应的规范秩序。可见,探寻生态环境法典所包含的法秩序类型无疑是体系化工作的前提,它构成法典编纂的方法指引。

环境法是典型的公私法交融的混合法,公私融合秩序也因此成为法典编纂必须予以重点关照的法秩序形态。无论是环境法的规范发展规律还是晚近中国场景中生态文明法治变革的新潮流,都清晰地呈现出公法机制与私法机制互嵌共生、合作互动的规范属性。①尤其是,民法典与生态环境保护的对接、②自然资源资产产权制度改革、③自然保护地体系建设、生态保护补偿制度改革、以流域和区域为对象的空间法治发展等,④这些领域或事项的变革都在塑造一种新的公私平衡甚或制衡模式。但是,公私融合是否会导向公私杂糅,公私边界不清晰是否会破坏环境法体系的稳定性,公私法规范的不断输入是否会给法典编纂带来技术挑战。对这些疑虑的回答,关系到生态环境法典编纂的成效。正如民法典是宪法中的民事权利范畴和保护逻辑的具体化一样,⑤生态环境法典同样是宪法中国家环境保护义务及其实现机制的展开,因此它既无法超越特殊政治经济体制的规定性要求,也必须深入贯彻环境权益保护的基本原理和一般规律。本文正是要在这一逻辑线索上澄清环境法体系化进程中的公私融合秩序,并发掘出法典表达的方法论和技术规范。

二、公私融合秩序的生成逻辑

生态环境法治实践不断在公法与私法两个维度重构环境法的体系。在公法与私法的互动互塑中,得以形成具有鲜明阶段性特征的生态环境保护制度经验。全面总结改革开放以来的生态环境法治建设实践,可以发现,这一制度经验至少包含公私融合秩序生成的四重逻辑。

(一)环境法变迁的历史脉络衍化出公私融合的规范结构

改革开放以来的生态环境法治发展大体经历三个时期:第一阶段是环境法的初创,环境管制的权力配置和运行效率主导了这一时期的法规范样态,处理的是如何将生态环境保护纳入国家治理体系之中;第二阶段是环境法的深化,行政权力优化以及生态环境相关私法权利或利益的法定化成为法规范发展的支点,也即是公权力优化和私权确立的议题;第三阶段是环境法的全面体系化,国家治理改革的职能转变、环境行政行为多元化、公益与私益平衡、环境利益的司法保护等实质法治面向备受重视。在四十多年的生态环境法治变迁进程中,环境法的规范样态完成了以公法为中心到公私法协力的转变。环境法的功能也从为污染防治和生态保护的具体实践提供规范依据,发展出塑造新发展理念、补强治理的民主正当性、贯彻以人民为中心等价值目标的新类型。这使得生态环境法治呈现出法律化实施和政治化塑造同步运行的新格局。

具体来看,一是环境法发展的主线完成了从约束生态环境损害行为向塑造生态文明宏观结构、开展顶层制度设计的位移;二是环境法制度的焦点逐渐从追究污染者、破坏者责任向压实政府责任、强化企业主体责任、救济环境公私利益的双轨运行逻辑转向,实现了从行为到体制、从权力到利益、从表象到逻辑、从点到线及面的深化拓展;三是环境法发展的动力机制实现了从政策主导到政策与法协同并进再到全面法治化的跨越。在这个从形式法治到实质法治的发展逻辑中,环境法规范的形态逐渐丰富,发展成为公私法条款交织并存的规范结构。在这一规范结构中,既有规范性条款也有宣示性条款,既有抽象的法律原则也有具体的行为准则,既有权利保护条款也有公法义务要求。这为编纂生态环境法典提供了较为完备的规范基础。生态环境法典编纂就是要同时强化对违法行为的管制、制裁和对私人权利、经济活动的保护、激励。这是绿色发展、国家治理体系和治理能力现代化的题中之义,也是生态环境法典的基本特色。

(二)环境法调整机制的扩展塑造出公私融合的法律功能

编纂生态环境法典的重大意义之一,是把生态文明时代的结构性问题与法治发展相关联,既在宏观上承载社会改造和治理革新的使命,也在隐微之处提供一套调整权力结构、利益关系、义务设定的超大规模环境法规则体系。这一法律功能与环境法调整机制的扩展密切关联。在当前历史阶段,环境法所面临的观念、法理、问题、背景均发生了变化,它也随之不断进化更新并发展出一系列新的调整机制,以回应生态文明不同维度的功能需求。一方面,环境法要坚持以分配正义为旨趣的调控法定位,不断创新公法调整手段,推进行政权主导的环境治理机制更新。除了行政处罚、行政强制等高权干预机制之外,不断发展出以给付、诱导、规划为内容的新型“利害调整型”机制,⑥其目的是为了恰当安排管制化与非管制化(如“协调、简化和加速”)在调控污染者及其活动中的协同关系。⑦这是典型的行政中心主义的法律调整机制。另一方面,随着生态环境保护任务的扩大化,调控法所面临的法律任务发生了改变。环境法不仅要规制污染、破坏行为,还要服务相对人、保障相对人合法权益。这一新的法律任务是调控法功能所无法完成的,需要行政机关转变权力运行逻辑,从重审批、重处罚、重过程管控走向监管与服务并重,持续不断地推进生态环境行政体制改革。因此,“相对人中心主义”的法律调整机制逐渐受到重视,环境行政也正在从行为规制逐渐迈向权利保障与行为规制并重。⑧近年来,在深入打好污染防治攻坚战过程中,围绕如何优化营商环境、恰当处理污染防治与推动经济高质量发展的冲突,就深刻体现出生态环境领域行为规制与经济权利保障之间复杂的张力关系。

此外,在坚持调控法功能定位的同时,环境法还要创设一套权利体系,将公法之权力与私法之权利相贯通,构建多元化的治理主体制度,推进“权力—权利”为主线的共商共治共赢治理机制。尤其是生态环境风险给环境法调整机制带来了新的挑战,传统公私法对立的调控机制无法适应风险规制的需求。这进一步要求环境法体系化必须充分回应调控行为和保护权利的复合任务,打破公私区隔、达成公私相辅的状态。在这一转变中,公主体与私主体之间不再是自上而下的垂直关系,而是趋于扁平化的平等关系,这构成了环境法调整机制公私相辅的前提。在合作共治框架下,公私融合不仅是法律规范上的交叉或者彼此借用,而更多体现为法律调整机制的融合创新。在这个意义上,作为生态文明制度体系的骨干工程,编纂生态环境法典尤应对法律机制的拓展进行整体性总结、体系化思考,高度呈现公私法协同发力、共同治理的新格局。

(三)环境法体系的多元化催生公私融合治理结构

美浓部达吉认为,将私法与公法全然隔绝是不恰当的,未能充分认识两者之间的复杂关联:“(1)混合的法律关系与混合的权利;(2)以公法的行为为基础的私法关系之形成;(3)作为私法的法律行为之要素的公法的行为;(4)私法规律对于公法关系之适用;(5)公法与私法的转换;(6)私法的公法化。”⑨事实上,公法和私法之间这种相互依存、互为支撑关系是现代法律体系得以展开的基本逻辑,与国家治理体系中公私融合治理理念高度契合。从环境法律体系的现状和生态环境治理的发展需要等角度来看,通过编纂生态环境法典来提升环境法体系化仍将继续沿袭这一关系逻辑,这是多元共治治理观和立法观的必然选择。

一方面,在污染控制、自然生态保护、绿色低碳发展各个领域,除了行政许可、行政规划、标准控制、监督管理、行政执法、刑事制裁等公法治理机制在发挥主导作用之外,以产权、交易、补偿、救济等为主的私法方式发挥治理效能的空间正在逐渐拓展,甚至在特定领域成为主导性治理机制。⑩这是因为,处理环境与经济、社会的关系,既需要公法权力的支撑,也需要以私法权利作为基础,实现环境权力与环境权利的结构化重组。(11)以《民法典》为例,法典对绿色原则的确认及其各编的具体化在行为法上为控制污染和破坏提供了法律依据,提出了私法自治也应当顺应生态环境保护规律的基本要求。“如何有效率地利用资源并防止生态环境的破坏,已成为直接调整、规范物的归属和利用的民法典的重要使命。”(12)既然《民法典》为民事行为设定了生态环境保护的公法要求,那么此一制度目标的实现就需要通过行政执法予以贯彻落实。也就是说,这些与生态环境保护相关的原则条款、权利义务条款、行政机关职责条款可以成为行政机关具体执法的依据或参照。《民法典》承担着为生态环境保护领域公权与私权、公益与私益划分界限的功能,也因此为生态环境管理供给适用规范。《民法典》绿色原则体系充分彰显了现代环境治理体系的公私共治理念,从行为规范和主体责任等维度型构了政府、企业、社会和公民广泛合作、各司其职的治理格局。反过来,公私共治格局亦强化了生态环境保护领域公法与私法的互嵌共生,不断激发不同法律部门围绕生态环境保护凝练共同理念、集成共享原则、提取共通规范,最终塑造政府机制、市场机制和社会机制相互支撑的规则丛集。

另一方面,要统筹多元多层多功能的环境法规范,通过法治顶层设计实现对生态环境的共建共享,则需要以公私共治为基本方式。近年来,我们在国家治理的诸多领域强调共治格局的重要价值,无非是要加强政府体制内部的上下互动,激活市场、社会的治理能力,弥合权利保护与权力运行在目标和效能层面的落差,以法治化方式推动治理模式的创新发展。(13)生态环境治理必须主动适应这种治权结构转型,才能与生态环境权利体系所要求的共建共享相呼应。所以,面向公私共治的环境法体系化工作,要为此种转型提供解释依据和规范方案。尤其是要通过法典编纂精准识别公法与私法、公权与私权、公益与私益、公主体与私主体的模糊领域,科学确立它们的边界和融合类型,如此才能恰当地配置管制性规范、技术性规范、权利性规范,也才能据此落实多元化纠纷解决机制的深层构建,在初始分配正义无法得以实现时,通过司法等方式达成矫正正义。法律关系是法律体系展开的基本逻辑。以“管理—服从”为中心的公法法律关系和“权利—合作”为中心的私法法律关系,共同塑造着公私共治结构。具体来看,污染者付费、开发者保护、利用者补偿和破坏者恢复表征的多是私法法律关系,而政府监管则是以上下秩序为特征的公法法律关系。前者是环境法对生态环境治理责任的初始配置,是为了反映基于私法权利、行为利益、契约自由的交换正义之要求;而后者的核心是要对前者进行过程性控制,以维护与生态环境相关的基本权利和公共价值,强调的是分配正义。两者既对立融合又平行交错。对保障生态环境治理秩序而言,公法的规制和私法的调整处于相同序列。(14)

(四)环境利益的叠加属性限定了公私融合的责任体系

界分利益关系并配置相应的保护机制,是创新发展生态环境治理技术的逻辑起点。其中,独立的生态环境责任体系是这一保护机制的核心元素。不管环境法规范的形态如何复杂多样,最终都会落脚于维护公共利益和公共秩序,保护集体、个人的权利或利益。在利益内容上,公益既可能是国家的生态环境安全秩序,也可能是切实的公共产品或服务性功能,还可能是基于生态环境的公共健康水准。可以说,“公共利益是多方面、多层次的,其本身内部就存在冲突”。(15)而私益也不仅是“生态性环境权利和资源性环境权利”,(16)还可能是一般性财产权利或人身权利。如所周知,不管是在环境法理论谱系中还是法治实践中,生态环境相关的公益和私益并没有被有效地区分。在私益面向,个人的环境安全利益、资源利益、生态利益、环境精神利益大都以不同的内容或形态附着在人格权或财产权之上,依凭民法、行政法等传统部门法机制获得保障。比如,《民法典》第293、294条经由相邻权条款实现了对个人在日照、采光、通风等资源性利益以及与不可量物侵入相关的环境安全利益的保护。又如,第278条关于“改建、重建建筑物及其附属设施”的规定,为业主景观权利的保护提供了规范依据。在公益面向,环境公共利益是各种利益协调妥协的结果,因此其内涵和外延一直未能被清晰界定。它既有惠及、增进私益的一面,也有限制、削弱私益的一面,并且也“并非必然享有优先性”。(17)公共利益还可能是私益的集成和累加,两者之间具有高度同源性或一致性,在特定场景下甚至可以相互转化。比如,环境公共利益作为公法保护的基本对象,只有在转化为私法上的权利义务时才能吸纳政府之外的主体参与治理。鉴于环境公益和私益错综复杂的关系,现行秩序法形成了公法路径和私法路径两种救济思路。私法救济路径是将环境公益还原、转化为私法上的权利或利益,据此配置相应的私法责任体系。但是,环境公益是否可以完全转化为私法上之权利、利益,值得怀疑;况且,私法救济也不具有充分明确的预防性功能,这对于风险社会背景下环境公益的系统性保护而言,无疑是重大缺陷。(18)因此,必须凭借公私协力的救济机制,方能有效回应“环境相关的公私复合利益”和“纯粹环境利益”的保护需求。这也说明,依托现有权利体系或权利救济逻辑推进生态环境利益保护体系化的思路,因为过于侧重于私法救济优先原则而大大受限。这种私法中心主义的思路,清晰地体现在当前以私法原理和救济程序为基础推进的环境公益保护制度设计之中,以至于环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼的关系与衔接,至今未能在法理上澄清。其制度缘由在于“将体现公共利益的权能放在权利体系之中是不符合法律表达利益的基本逻辑的”。(19)为克服此种制度缺陷,有必要从责任范围扩大化的视角来发掘公私法并行的救济机制。

近年来,随着理论的澄清和法治实验的推进,环境法中的利益保护机制取得了长足发展,在实体和程序两个面向形成了覆盖环境刑事责任、环境民事责任和环境行政责任的多元制度体系,正在发展类型化的生态环境责任体系和纠纷解决机制。面对生态环境责任体系的拓展,相关公权力的职权权限、行使方式也在发生变化。在行政权维度,环境行政实体法、程序法和救济法不断完善,环境行政体制改革全面推进,行政执法与行政决策的功能不断强化,行政效能不断提升,围绕公共利益的调整功能全面扩充。在司法权维度,环境司法专门化深入开展并取得显著成效,尤其是围绕生态环境侵权、相邻侵害救济、生态环境损害赔偿、环境公益诉讼、生态环境修复责任等领域创设的一系列救济规则及其专门化的司法体制机制,塑造了环境公益与私益整体系统保护的新格局。在监察权维度,监察机关通过对国家机关工作人员污染防治、自然资源保护、生态保护和修复等方面职责履行情况的监督,也间接发挥着公共利益维护者的功能。但还应当看到,公益与私益叠加形成的多元利益结构是环境法要处理的普遍状况,如果不能对其做出恰当的定位和回应,那么生态环境责任体系化的任务将难以完成。无论公益与私益的关系是对立冲突还是共生共存、相互转化,都需要通过政府、市场主体甚至自然人,借助相应的法律技术和程序进行界定、予以协调,以防止对公益保护不足或者对私益过度规制。这在一定程度上反映出以利益为核心的环境法的发展状态。这些都表明,这种公私利益交织的法律关系调整,必须依靠公法与私法交融的综合性法律,而非寄托于单一的公法或私法部门,必须为公私利益的叠加状态设计体系化的生态环境责任和治理技术。但是,生态环境法律责任是传统法律责任的简单组合还是具有独立法律属性和地位的责任模块,尚未在理论上得到澄清。

三、公私融合秩序法典化表达的三重挑战

关于生态环境法典中公私融合秩序的建制,或可将相关共识概括为:一是法典在强化公法秩序的同时要在体系上对自治、任意性规范保持一定的开放;二是由此形成的公私融合秩序必须具有高度的体系性和科学性。这与《民法典》引入绿色原则来发挥生态环境保护的公法功能十分相似,均是从功能法的角度拓展法规范的类型与解释方向。(20)要在法典编纂时将这两项共识予以转化,就不得不正视它所面临的多重挑战。

(一)定位上的挑战

生态环境法典编纂有其独特的专业意义、形式意义和法理意义。概括来看,法典之编纂不仅是要形成生态环境保护的规范体系,更是为了达成特定的法律秩序以及维持社会结构稳定的决定形式。也就是说,编纂生态环境法典之目的,除了规制不法行为、排除环境争议之外,更重要的是通过法律结构的设计来塑造社会结构。正是因为生态环境领域内含着复杂的、公私混合的规范样态、治理形态、利益关系和责任内容,我们才必须把公私融合秩序视为法典编纂的重要参照系之一,来全面把握这一法律结构与社会结构之间的交替演化规律,否则将难以回应生态文明法治的功能期待。

生态环境法典应如何定位公私融合秩序?对这个问题的回答,首先要从功能论的视角分析公私融合秩序对生态环境法治的重要意义。改革开放以来,生态环境法治发展的一条基本经验,就是从行为管控和利益保护出发推进制度建设。但是,由此形成的环境法体系是否能真正实现环境正义目标,值得反思。党的十八大以来,随着生态文明建设的不断深入,环境法体系化的重心在与相关法律部门的互动中发生位移,其功能也随之拓展。其一,从纯粹的利益保护转向对各维度行动的法律调控。环境利益的类型和内容不仅可能是由法律直接规定,还可能是由行政机关、相对人、利害关系人和一般社会公众经过民主程序来界定;生态环境治理参与的主体和方式更加多元化。行政机关的公法行为也随之更具多样性和灵活性。其二,从注重对脱法行为的约束转向注重生态环境守法激励。强制性规范的低效能和寻租风险屡受诟病,因此将法律中强制性标准与污染者的经济利益或公众的环境利益相结合激发守法的内生动力,可以更有效地落实企业治理主体责任。这一转变的重要意义在于,生态环境保护不仅表现为政府的依法行政、落脚于通过法律的消极保护,它还具有“积极的社会行动逻辑”和“社会粘合功能”,在治理体系中具有强大的“建构性”。(21)其三,从纯粹的法律适用转变为面向制度上游的决策。环境司法和执法是保护环境利益、救济生态环境损害的常规机制,但是与以风险为依据、以问题为导向的公共决策行为相比,其功能常常受限于合法性的要求,无法匹配公共决策在有效性和宽谱化方面的优势。并且,注重环境公共决策也意味着,政府在治理体系中的角色从消极管理者转变为积极的创造者。在此过程中,公主体与私主体、公法规则与私人规则、公共意志和私人意志、公益与私益相互碰撞、相互妥协、相互补充,合理塑造出更具积极属性的治理样态。其四,从单维的政府监管转向外部监管与自我规制相结合。政府监管的逻辑在于构建外部权威性约束,而现代环境治理愈发强调合作治理、自我规制等合作性要求以及正式规则与非正式规则的相互补充。(22)

以上变迁充分表明,环境法的功能正在从以公法、私法分立为特征的利益保护科学、行为规制科学向更宏观的、以公私融合秩序为中轴的调控科学转变。作为一种调控科学,它包含了管制、给付、指导、促进等全方位的措施,调整着“分歧的与相近的、相互竞争并相互冲突的利益”。(23)正如有学者指出,“创设环境法典的动机在于改善公共服务的效率,节约保护环境的成本,提升裁判思维效率,协调公共行动”。(24)由此可见,作为调控科学的法,正在不断适应社会变迁,不断推动宪法要求、事情的本质与事理、人的理性、社会制度等向可变的、开放的实定法转变,完成了“法的实证化”过程,并最终成为社会改革的工具。(25)也正是因为这样,编纂生态环境法典才需要关注组织的多元性、规范的多级性、法律关系的多样性、合法性标准的多阶性,重视公法与私法在实现此动机方面的互补功能。但同时也应当看到,它也为环境法的体系化提出了重大挑战,也即是规则的杂乱、适用的随意、程序的延宕、权力边界的模糊、利益平衡的变动不居等等。如果无法恰当地处理这种转变并消除其伴生风险,就无法在生态环境法典中精准定位公私融合秩序并予以体系化地表达。

(二)技术上的挑战

法典化的前提是协调化。生态环境典的编纂之所以对立法者构成挑战,主要是因为它的法源广泛、体系庞杂,体系化程度不足,缺少立法技术上的高度形式理性。这与《民法典》中绿色原则的确立并体系化地渗入各编形成鲜明对比。《民法典》通过纳入公法要求、扩大生态环境侵权的救济范围、拓展生态环境责任承担方式等方法回应了生态环境保护的功能需求,充分彰显出“私法实质化”的实质正义目标,(26)但这并未从根本上改变法典的规范属性和结构。正如有学者指出,绿色原则作为“补充公法的私法原则”,是“兼具强制与倡导双重面向的限制性”以及司法裁判功能的概括条款。(27)在民事司法实践中,已逐渐显现出“漏洞填补”“价值宣示”“规范解释”“规范选择”等不同的适用路径。(28)

长期以来,我国以公法为中心围绕环境污染防治、生态保护与修复、自然资源保护与利用、绿色低碳发展各领域构建了多维度、立体化的多层多元法律规范体系。环境法体系化工作逐渐从以污染防治、资源保护与开发为重心转向以“环境—资源—生态”整体性治理为主线,形成了“大环保”的治理理念和体制机制格局。事实上,环境法调整范围的扩展进一步强化了这一体系的碎片化程度。但即便如此,这些法规范在不同时期都共享着统一的价值判断和一贯的政策立场。如果没有一种将纷繁复杂的规范统合为一个体系的范式或方法,环境法体系化工作将难以为继。生态环境法典作为环境法规范最高位、最浓缩、最精湛的体系化表达,它需要运用特定的编码规则和立法技术对相关的原则条款、行为准则、管理规范、裁判依据做出合理安排。

具体来说,公私融合秩序的法典表达需要借助于特定编码规则处理以下核心难题:其一,在总体思路上,如何完成公私融合秩序的清晰化、体系化、效率化工作,使环境法体系具有自我更新的能力和更高的解释能力,提升其整序性、开放性和包容性;其二,如何通过风险理念重塑公私法律秩序,并经由此发展环境公益的保护法则和分配法则,建立统一的、跨领域的规范架构,最终实现排除环境损害、预防环境危害和其他环境风险、重新恢复自然生态功能的制度目标;其三,如何证成、定位生态环境责任的独立性;其四,在具体制度方面,如何将非正式法律工具以及相应的公私融合治理理念整合到现有环境法秩序中,逐渐提升环境法的治理功能,如何协调公法和私法机制的冲突,如何平衡多元价值观以及表达特定阶段的治理要求,如何表达政府、市场和社会不同治理机制,如何为环境执法和环境司法的规则填补预留空间,等等。这些疑问都需要转化为原则与理念、权利与义务、组织与职能、工具与程序、行为和责任等内容,并配置以特定的制度和保障机制。

(三)结构上的挑战

法律体系“是相互联系的法律之间的错综复杂的网络”。(29)生态环境法典是一部创设新型环境权利体系、优化环境权力配置的整全性体系,也是一部彰显共建共治共享、保障环境正义的融合性体系,还是一部捍卫私权、促进公益的实用性体系。这种定位之所以备受重视,是因为它对生态环境法典的规范结构采取一种开放的立场,有利于把生态环境治理的新要素及时高效地纳入规范建制的考量范围之内,增强生态环境法典实施的弹性。更重要的是,在适度法典化的前提下,它能够为生态环境关联立法和规范解释提供方法。

中国环境法体系的制度演化路径表明,环境法最初是作为管制法而兴起的,环境保护的私法规范是因为放松管制而产生或者作为特别民法规范生成的。这些公法规范与私法规范看似缺乏关联、彼此独立,但其实并非是随意交错、杂乱无章的,相反,它们都指向共同环境保护目标。这种功能的一致性对于理解公私融合秩序具有深刻意义,正是我们认识、界定和重组公私秩序的根本准则。遗憾的是,理论研究多侧重于描绘环境法体系中体现公法或私法特征的相关强制性规范、义务性规范、命令性规范、禁止性规范、授权性规范、指导性规范等具体内容,(30)对公私融合秩序的规范结构却着墨甚少。在缺乏示范法典的场景下,如果不能从结构维度澄清公私融合秩序的层次和形态,那么就很难为法典编纂提供清晰的方法指引。

法律规范的结构是体系化工作的逻辑基础,其核心功能在于指明相关法规范的体系性关联。因此,要在生态环境法典中将公私融合秩序予以恰当表达,还需要深入到体系和要素这两个紧密相关的模块之中,来精准识别环境法体系的应然结构。在体系维度上,现代环境法呈现出外部不同部门法分立与内部公私法合力的双层构造:一是在宪法、行政法、刑法、民法等关联部门法中确立了服务于生态环境保护的公法或私法规范:二是在环境法内部引入了公私两个维度的视角和方法。这一立法结构回应了现代环境治理的复杂性和公私融合趋势,“法律结构与社会结构由此实现了结构耦合”。(31)在要素维度上,生态环境法典作为一种简约化的规范体系,应当含摄关于公私融合秩序的概念体系、价值体系、原则体系、责任体系等多元子系统。并且,要突破公法与私法二分框架在回应生态环境法治多元理性法则方面的局限,这些要素之间应达成结构上的融贯性,即“各个部分之间结构上的支持与证立关系”。(32)比较观察目前的理论研究和立法思路,可以发现,我们已经通过总则、污染控制、自然生态保护、绿色低碳发展和生态环境责任分领域规范的方式集成了生态环境法典的一般规范模式,完成了法典结构在体系维度的工作,尚未能围绕要素充分开展制度设计。

综上所述,生态环境法典编纂为环境法体系化提出了更高的要求。但是,如何在编纂过程中处理公私融合秩序,对其予以恰当定位,获取解决法典化核心难题的技术方法,精准识别其规范结构,环境法学界的理论储备尚显不足。这些挑战如果不能得以系统回应,生态环境法典编纂的成效将大打折扣。

四、公私融合秩序法典化表达的编码规则

在生态环境法典中安排公私融合秩序需要分步梯次展开:第一步是要澄清该秩序的类型和规范设计的焦点;第二步则是要结合法典的结构提炼体系化的编码规则,以回应公私融合秩序的生成逻辑、制度经验以及多重挑战。鉴于第一步涉及的问题,笔者已有相关论述,(33)在此仅围绕规范、技术和结构三个维度提出法典化表达的方法论。

(一)规范的编码:改造原则并在各编创造性地转化

作为生态环境法治现代化的基本规律之一,公私融合秩序关涉决策参与、行为约束、参与激励、利益救济、责任监督等全链条、全方面的制度设计或衔接,该秩序的法典化表达首先需要将公私融合理念充分融入法典的总则与各分编之中。

一方面,在总则编中明确合作共治的基本原则。现行立法大都是以公众参与原则为基础构建生态环境保护的公私合作格局,但公众参与的核心逻辑是借助于相对人、利益相关人或专家的程序性介入来促进行政行为、规则或决策的科学性、可行性,是从限权理念出发的依法行政保障机制,它无法完整表达公私融合的法秩序和法原理。为了落实《宪法》第2条关于“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”的基本原则,近年来党和国家从全面深化改革的高度明确提出了“社会治理”“发挥市场在资源配置中的决定性作用”等体制改革要求,这正是要将政府监管与社会治理、市场治理相结合,构建以协作为支点、以良性互动为目标的共治格局。(34)在生态环境治理实践中,环境公益诉讼、生态保护补偿、排污交易、第三方治理、碳汇、基层自治、自我规制等相关改革探索,也正在逐步展开并形成了有效的制度经验。因此,不管是自上而下的改革顶层设计还是自下而上的制度实验,都在形成不同于政府权力的新型权力形态,塑造合作共治的结构框架。这些权力部分源于改革授权,部分源于法律法规的规定,部分源于政府的委托或双方的合意,多元化的权力根基在一定程度上挑战了传统法秩序下治理主体和治理责任的定位,考验主体间的治理关系和权力(利)运行过程。因此,只有从法典基本原则的高度对公私融合理念予以确认,才能使法律法规的规定和改革方案的授权在法治框架下拓展适用,也才能使公私融合秩序下的合作治理“真正具备理论预设的公共性、适应性、效能性、法治性、回应性、公平性等特征”。(35)

另一方面,在各分编将合作共治原则予以创造性转化,塑造分领域的公私融合体制机制。各分编承担着不同的制度功能,编纂的规范焦点和技术进路各有取舍,因此公私融合秩序的表达也应有所区分和侧重。

在污染控制编方面,该编的编纂逻辑是集成、优化管制性规范和制裁性规范,由此,公私融合秩序的表达须着重处理以下三个核心焦点:其一,在“一般规定”部分设置公私合作的体制条款和各类主体的法定职责、一般性义务;其二,充分发掘彰显被规制者或者利益相关者能动性的新型制度,如信息规制、契约式规制、指导性规制、自我规制、协商性规制等,形成“兼具公益性、自愿性和私益性的规范共同体”;(36)其三,在《民法典》成为环境执法的法律依据前提下,(37)可以设置民法中绿色条款与环境法中的管制性规范相互转化的衔接条款,统一规则应用,创新执法新机制,有效化解管制对象之私益与污染控制之公益的冲突。

在自然生态保护编方面,该编的编纂逻辑是形成自然生态与自然资源一体式治理的保护性规范,以产权效能和综合管理为支点实现利益共享、公私共治。这一规范领域范围广、利益复杂、改革力度大,涉及自然资源开发与保护、生态产品价值化、生态修复、生物安全、区域流域治理、特殊生态系统保护等重大疑难问题,是更为典型的公私融合领域。尤其是,自然资源的生态公益性和资产价值性为该编设定了保护、分配、共享的基调。由此,该编的公私融合秩序表达需立足于以下几个焦点:一是,基于国家总体安全观对生态安全的战略性要求,以生态保护红线、环境质量底线、资源利用上线为基础设计生态公益的保护性规范,“把生态环境风险纳入常态化管理,系统构建全过程、多层级生态环境风险防范体系”,(38)细化设置生态保护补偿规范,充分体现生态价值,从生态安全体制和战略意义上推进公私融合秩序的形成;二是,基于自然生态领域资源利益的公私叠加特征,以产权规则和市场机制为基础设计以利益共享、责任共担为内容的确认性规范、激励性条款、特许性制度和交易性规则,充分彰显自然资源所有权人和使用权人的权属和利益分配原理。

在绿色低碳发展编方面,《长江保护法》《固体废物污染环境防治法》《乡村振兴促进法》《反食品浪费法》等新近立法均将绿色低碳作为立法重点,它们与《环境保护法》《清洁生产法》《循环经济促进法》《煤炭法》《电力法》《节约能源法》《可再生能源法》共同构成了绿色低碳发展的顶层制度设计。该编作为调整生产生活方式、促进经济社会发展全面绿色转型的规范丛集,其编纂逻辑是激发社会多元主体在节约集约、高效利用方面的内在动力,因此促进性与强制性相结合的体制机制应是公私融合秩序表达的焦点。具体来说,一是要析出双碳目标、循环经济、绿色金融、绿色建筑、环境产业、固废治理、用水用能、绿色社区营造等方面的公私法机制;二是要从激活私主体能动性的角度出发,通过改造准入许可制度、免除回收与清除保障义务、鼓励设置跨企业的环境保护组织、采用自负义务协定等策略,构建以“产品事业者+第三方营利组织”为中心、以“监管+促进”为中轴的公私融合治理链条。(39)

在生态环境责任编方面,现行法已经分别从民法、环境法、刑法搭建了生态环境责任体系以及相应的公益、私益救济机制。该编的编纂逻辑是在此基础上集成、优化、澄清那些发挥或禁止或制裁或救济的裁判性规范。但诚如前述,生态环境责任是否具有独立性尚未在理论上得以证立。这意味着,我们首先应进一步提炼环境行政责任、环境民事责任和环境刑事责任的法理,从各自内部出发寻找共性、凝练概念、划分类型、提取公因式。其次是从关系视角出发,探索不同规范体系内环境公益和环境私益救济的多元化机制,厘清相互间的制度连接点,即衔接性条款;最后是对我国环境司法专门化的实践经验予以理论抽象和规范设计,结合前两者搭建一体多元的环境纠纷解决机制。(40)

(二)技术的编码:明确规范的优先级与利益的权衡基准

生态环境法典要成为促进国家环境治理体系和治理能力现代化的综合法,除了要在理念上达成融贯性之目标,将公私融合秩序置于法典编纂的“高级法”背景之外,还需要特定的编纂技术来支撑。总体来讲,在选择适度法典化编纂路径的前提下,生态环境法典应当聚焦于公私融合秩序的原则性、结构性、核心性的面向,将细节问题交由单行法或者其他行政法律文件解决。这意味着,法典编纂须遵循克制的立场,恪守环境法的独立品格,不能过度介入民法、行政法和刑法领域。如果生态环境法典忽视公私融合秩序,尝试超越公法与私法的互补关系,寻求包含所有规范的超级法典,那么,将会不堪重负并且与当下法律秩序严重不符。

具体来讲,在法典体系内部,有两类技术方法值得关注。一是确立公法与私法在评价上的关联性,即不同类型规则的优先级。毫无疑问,生态环境法典是以公法为底层架构的规范体系,是以整体主义方法论为主导的体系,强调公法主体、公权力、公法规范、公共利益、政府治理、公共责任等核心范畴。其中,公法规范通过干预禁止、保护命令、提供法律解释基准、提供目标性规范和承诺提供制度保障等方式作用于私法,这意味着公法规范在一般意义上相对于私法规范具有优先性,私法规范或作为公法规范未涉足部分之补充,或作为实现公法规范之具体方式,总是居于后位。比如,在生态环境侵权规范中设置惩罚性赔偿制度,就是要以“私法救济+管制政策”的复合方法来补强公法。再比如,在相邻环境侵害中通过公法标准明确容忍义务及其限度,也是为了更好地与生态环境侵权相衔接,给法官在裁量过程中灵活调整两种救济机制之关系留足空间。但是,如果缺少私法规范,生态环境法典将是不完整的,法典的实施效能也将大大降低。甚至,在非强制性领域中,可以优先发掘现有私法体系中可资利用的调整机制,并利用公法作为解释基准或目标规范予以评价。

二是塑造公益与私益的权衡基准。生态环境保护领域的利益叠加状态决定了两者之间并非彼此拒斥、相互消减的关系,相反,是要实现同向增进、利益共享。在设计或者解释具体问题领域的规则时,两者需要符合一个权衡法则:避免一切向公共利益逃逸的陷阱。在立法论层面,综合应用抽象性规范和决疑式规范对相关利益做类型化处理,不仅要将生态环境相关的利益在法典中直接地、独立地表达出来,还要为对应的利益主体或组织设定结构化的权限规范。如此一来,所谓参与的通道、合作的条件、诉讼的资格方能得以建立。这种技术方法既满足法典简明化、体系化的要求,也能回应法典开放性、安定性的效用。在解释论层面,要对法典中关涉利益的条款做动态化、情景式的解释,引入开放性的价值体系作为评价基础,在不同的适用领域灵活地进行公益与私益的比较。与之相关,利益界定是采取相应法律措施的前提,因此要在需要阐明和决定利益的场景中设置讨论、决策和监督机制,配置说明理由的法定义务,使利益的界定组织化、程序化。如果这一权衡法则能在法典编纂和法典解释时充分展开,则有助于增强权衡多元复杂利益的弹性程度。

(三)结构的编码:创设新型法律模式

如果说理念的融贯是为了开掘生态环境法典编纂中的高级法基础,技术的编码是为了消除公法与私法间的显在冲突,把私法的自治功能与公法的干预规划功能结合起来形成互补关系,那么结构的融贯则是两者合力产出的新型法律模式。此种制度化结构形态涵括体系的融贯和要素的融贯,其存续取决于公法有序化机制与私法有序化机制的动态平衡。此一新型法律模式即是我们在法典中定位公私融合秩序的着力点。

在体系的维度,要在法典内的公私融合秩序与法典内的其他规范之间,法典与宪法、民法、刑法、行政法等法律部门之间,建立起论证性对话关系,彼此证立、相互援助。对此,一是,可以在法典中根据各问题领域的实际需要,设置一系列授权性规范来助力公法规范与私法规范的接轨。二是,由于生态环境法典和《民法典》等相关法律部门都承载着多元化的国家目标,法典编纂和实施必须综合考量这些规范体系,并给出恰当地评价和判断,所以,编纂生态环境法典时应注意,塑造公私融合秩序的目的是改善法典与其他法律部门的结构性衔接方式,扩大环境法规范丛集的范围,形成覆盖范围更广、彼此验证的法秩序。对此,可以在法典中设置能够制约私法条款的限定性规范或者独立的“特别民事规范”,(41)以填补民法为环境法留下的制度空间。

在要素的维度,公私融合秩序的出现,给传统环境法的概念体系、价值体系、原则体系、责任体系带来了深刻变革,在拓展环境法功能的同时也使这些要素更加复杂化。概念体系上,编纂相较于汇编而言,尤应以高度抽象的概念来彰显法典编纂的理性化和体系化水平。因此,首先要通过拟制方式对公私融合秩序做概念化处理。这样既可以为公私融合秩序的规范表达提供前提,也可以服务于法典实施中的解释工作。价值体系上,任何法典都会内置特定的价值体系,来指引对法典规范的理解和选择。当在生态环境法典中以高度抽象的规范来表达公私融合秩序时,也就意味着该秩序与社会事实、社会关系、具体问题领域拉开了距离,从而就会造成适用上的困难。为此,针对生态环境领域公益与私益的复杂关系,应以和谐为关键词系统地建构公私融合秩序的价值体系,明确此价值在法典中的位序,并将其与传统意义上的公法价值、私法价值建立起评价上的关联。原则体系方面,笔者已在前文系统阐释,在此不赘。责任体系上,作为串联保护性义务、行为模式和行为主体的核心范畴,生态环境法律责任的范围宽泛且交互关联,对应着公法和私法两类解决模式。在公私融合秩序下,公权对生态环境保护所负的责任是第一性的,由强及弱可以梯次分解为履行责任、监督责任、促进责任、组织责任、补充责任、担保责任等,而对于私主体而言,必须以法律规定或者协议意定为公私责任分配的前提条件。对此,一是要在各分别的具体领域确立公私责任分配的一般规定和特殊规范;二是将现行法律秩序内部不同类型生态环境责任及其救济机制类型化,在相应编中予以固定;三是结合公私融合秩序的典型特征,依据消极保护、积极保护和创造性保护的微观结构,建立专门化的生态环境责任机制。

注释:

①参见杜辉:《公私交融秩序下环境法的体系化》,载《南京工业大学学报(社会科学版)》2020年第4期。

②参见吕忠梅:《民法典绿色条款的类型化构造及与环境法典的衔接》,载《行政法学研究》2022年第1期。

③参见邓海峰:《生态文明体制改革中自然资源资产分级行使制度研究》,载《中国法学》2021年第2期。

④参见杜辉:《实践、逻辑与创新:空间向度下的生态环境法治发展》,载《南京师大学报(社会科学版)》2022年第3期。

⑤参见秦前红:《民法典编纂中的宪法学难题》,载《国家检察官学院学报》2016年第6期。

⑥参见王贵松:《作为利害调整法的行政法》,载《中国法学》2019年第2期。

⑦参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第1卷),高家伟译,商务印书馆2007年版,第6页。

⑧参见孟鸿志:《民法典时代行政执法的变革与创新》,载《比较法研究》2021年第6期。

⑨参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第151-251页。

⑩参见巩固:《环境法典自然生态保护编构想》,载《法律科学》2022年第1期;张忠民:《环境法典绿色低碳发展编的编纂逻辑与规范表达》,载《政法论坛》2022年第2期。

(11)参见吕忠梅:《论环境法的沟通与协调机制——以现代环境治理体系为视角》,载《法学论坛》2020年第1期。

(12)王利明:《彰显时代性:中国民法典的鲜明特色》,载《东方法学》2020年第4期。

(13)参见杜辉:《面向共治格局的法治形态及其展开》,载《法学研究》2019年第4期。

(14)参见[日]吉村良一:《从民法角度看公法与私法的交错与互动》,张挺译,载《人大法律评论》2012年卷第2辑,法律出版社2013年版。

(15)同前注⑦,[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔书,第3页。

(16)参见史玉成:《环境利益、环境权利与环境权力的分层建构——基于法益分析方法的思考》,载《法商研究》2013年第5期。

(17)参见[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第144页。

(18)参见冯洁语:《公私法协动视野下生态环境损害赔偿的理论构成》,载《法学研究》2020年第2期。

(19)郭延军:《环境权在我国实在法中的展开方式》,载《清华法学》2021年第1期。

(20)相关论证,参见吕忠梅课题组:《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》,载《中国法学》2018年第1期;巩固:《民法典物权编“绿色化”构想》,载《法律科学》2018年第6期;刘长兴:《论“绿色原则”在民法典合同编的实现》,载《法律科学》2018年第6期;刘超:《论“绿色原则”在民法典侵权责任编的制度展开》,载《法律科学》2018年第6期;刘长兴:《环境权保护的人格权法进路——兼论绿色原则在民法典人格权编的体现》,载《法学评论》2019年第3期;吴宇:《生态系统服务功能的物权客体属性及实现路径》,载《南京工业大学学报(社会科学版)》2021年第3期。

(21)李娜:《守法社会的建设:内涵、机理与路径探讨》,载《法学家》2018年第5期。

(22)参见杜辉:《环境公共治理与环境法的更新》,中国社会科学出版社2018年版,第198-204页。

(23)同前注(17),[德]施密特·阿斯曼书,第158-159页。

(24)陈金钊:《法典化语用及其意义》,载《政治与法律》2021年第11期。

(25)参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第272、278页;[德]尼克拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海世纪出版集团2013年版,第234-246页。

(26)参见[德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》(下),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第588页。

(27)参见巩固:《民法典绿色原则的法理辩护与内容解析》,载《政治与法律》2021年第8期。

(28)参见竺效:《论绿色原则的规范解释司法适用》,载《中国法学》2021年第4期。

(29)[英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,商务印书馆2018年版,第229页。

(30)相关研究,参见张宝:《规制内涵变迁与现代环境法的演进》,载《中国人口·资源与环境》2020年第12期;徐以祥:《〈民法典〉中生态环境损害责任的规范解释》,载《法学评论》2021年第2期;柯坚、付杰思:《环境法法典化背景下个人主体的实然与应然》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2022年第2期。

(31)参见宋亚辉:《社会基础变迁与部门法分立格局的现代发展》,载《法学家》2021年第1期。

(32)雷磊:《法律体系、法律方法与法治》,中国政法大学出版社2016年版,第103页。

(33)同前注①,杜辉文。

(34)同前注(13),杜辉文。

(35)参见沈岿:《行政法变迁与政府重塑、治理转型——以四十年改革开放为背景》,载《中国法律评论》2018年第5期。

(36)参见杜辉:《论环境私主体治理的法治进路与制度建构》,载《华东政法大学学报》2016年第2期。

(37)同前注⑧,孟鸿志文。

(38)《习近平谈治国理政》第3卷,外文出版社2020年版,第370页。

(39)同前注(36),杜辉文;王凤等:《碳中和目标下的政府制度创新》,载《南京工业大学学报(社会科学版)》2021年第6期。

(40)比如,有学者建议通过“建立社会性私权制度”“规定生态修复、污染治理、生态环境损害赔偿等民事责任承担的特殊方式”“为专门环境损害请求权提供程序性制度安排”来处理公益、私益叠加和责任承担问题。同前注②,吕忠梅文。

(41)同前注②,吕忠梅文。

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