余凌云:诚信政府理论的本土化构建——诚实信用、信赖保护与合法预期的引入和发展

选择字号:   本文共阅读 1083 次 更新时间:2022-08-02 16:57

进入专题: 诚信政府   诚实信用   信赖保护   合法预期  

余凌云  

摘要:  本文在勾勒诚实信用、信赖保护和合法预期理论结构的基础上,通过分析有关立法、规范性文件,探寻法官所持态度,发现在我国,诚实信用实际上汲取了信赖保护,而我们对信赖保护的误读,又恰好叙述了合法预期。这个环环相扣的过程最终催生了我国特有的理论结构,且有必要进一步积极汲取合法预期元素,使有关理论臻于完善,全面回应诚信政府建设的实践诉求。

关键词:  诚信政府 诚实信用 信赖保护 合法预期


一、引言


近年来,为了优化营商环境,加强社会信用体系建设,政务诚信、诚信政府已成为法治政府建设应有之义,政策文件频出,举措天下,润泽于民。然而,学术研究却是另一番景象。诚信政府理论先后经历了三次洗礼,一是诚实信用在行政法上的援用,二是借鉴德国的信赖保护,三是从英国引入合法预期。在20世纪末到21世纪初,对上述理论有过一段较为集中、活跃的学术争鸣。热闹之后归于沉静,似乎不再有新的理论争点,对有关西方理论也好似洞若观火。著述不多且平淡,人们好像已经慢慢失去了对这个话题的探索兴趣。


然而,诚实信用、信赖保护、合法预期相伴相生,这一现象本身就说明它们之间边际模糊、难以辨析。很多根本问题还没彻底澄清。既然已有“诚实信用”,为何还要“信赖保护”?它们之间究竟是什么关系?是继续采用“诚实守信”或者“信赖保护”,并汲取众家之长?还是改辕易辙,以“合法预期”取而代之?归根结底,诚信政府的理论构造何去何从?怎样回应实践诉求?


为此,必须厘清诚实信用、信赖保护和合法预期之间的相互关系,不拘泥于术语,也不刻意评价援用私法诚实信用、德国法上信赖保护和英国法上合法预期之间孰是孰非、各自优劣,而是探究我们引入之后是如何解读、运用和发展的,它们之间发生了什么“化学反应”,我国诚信政府实践已经汲取了什么,还应当采颉什么。归根结底,是要回答我国的诚信政府建设究竟需要怎样的内涵、规则与构造。本文在勾勒各自理论结构的基础上,通过分疏有关立法、规范性文件,探寻法官所持态度,发现在我国,诚实信用实际上汲取了信赖保护,而我们对信赖保护的误读,又恰好叙述了合法预期。这个环环相扣的过程最终催生了我国特有的理论结构,且有必要进一步积极汲取合法预期元素,使有关理论臻于完善,全面回应诚信政府建设的实践诉求。


二、对三大理论的述评


从学术上看,诚实信用、信赖保护和合法预期相继出现,最初从民法上借用诚实信用,开启了诚信政府建设。之后,关注并转介了德国法的信赖保护。旋即又引入了英国法的合法预期。它们交横绸缪,共栖共生。


(一)源起于诚实信用


且不说民国行政法教科书早有涉猎,大概在20世纪末,我们又借由我国台湾地区的文献重新关注,诚实信用原则虽“向为私法之原则”,然“不独私法,对于公法、宪法亦可适用”。[1]或许是因为诚实信用的道德规范色彩较重,“抽象模糊”,“不易被准确量化或直接进行操作”,[2]极少行政法教科书将诚实信用胪列为行政法基本原则,即便采用,也不忘裹带上信赖保护。[3]


至于适用的基础,行政法上历来就有借用民法原则、私法公法共享原则两种解释。前者也称“类推适用”,后者又有“一般法律思想理论”“法之本质说”“法之价值说”,认为私法发达在前,公法在后,诚实信用不为私法专有,只是私法较早发现,它应当是公法和私法“共通之法规范。”[4]有的法官也认为,在行政审判中适用诚实信用原则,属于“适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”,“诚实信用原则不仅是契约法中的帝王条款,也是行政允诺各方当事人应当共同遵守的基本行为准则”。[5]


从行政法上对诚信、诚实信用、诚实守信的研究看,大致有两种方法:一个是近似民法上诚实信用的阐释,另一个是探寻与行政法结合的解释。


1.贴近民法上的诚实信用,从道德、理念上对政府提出基本要求


“诚实信用原则作为行政法原则,从字面意义来解释,至少对行政机关提出了‘诚实不欺’与‘信守承诺’两项要求,这也是国内行政法学界对诚实信用原则之基本要求的共识。”[6]而且,还应当进一步包含私法上也有的“善意”和“信任”。诚信作为行政法上的一项基本原则,必定是“民主政府必备的品质”。[7]从政治道德出发,胪列出来的具体适用,可以说,遍布行政法,从行政立法、行政行为到行政司法,无处不在,“这种普适性体现在行政法律规范、行政主体的行政活动、行政救济、行政主体与行政相对人的外部关系以及行政内部关系的各个领域”。[8]


2.探索与行政法的密切结合,转换成行政法上的规则构造要求


努力分疏在行政法上的具体适用,首先,行政法上的诚信原则,实际上超越了道德上的诚实,更加注重行政权力的行使必须是理性的,“侧重于政府机关的所作所为,公权力是否合法合理”,[9]要实现法的安定性,“抑制因行政法变动带来的负面影响”。[10]一些法官也指出:“行政机关作为社会事务的管理者,所为行政行为应具有稳定性,不得朝令夕改,其做出的承诺应当信守。”[11]从道德伦理到法的安定性,诚信原则才真正开始向公法原则过渡。其次,也有学者主张,在行政立法中也适用诚信原则,包括法律“不得溯及既往”“法律变动中的信赖保护”,[12]“否则,法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德,就不为社会所接受,也就不可能有法的效力”。[13]在本文看来,法不溯及既往是关于法的时间效力的原则,在法律的立改废过程中注意保护信赖利益,是立法政策中一向必须考量的因素。这些都不需要诚信原则加持。最后,诚实信用已经逐渐转换为依法行政要求。学者类推出的很多行政法内涵,比如,行政权的行使必须以公共利益为目的,“信息真实、准确、全面”“行政决定应当公平合理”等,早就是依法行政的应有之义。对依法行政真正有增量价值,并由法官裁判形成精细化的规则,构成了基础性二元结构,一是要“恪守信用”,在行政协议、行政允诺、行政承诺上兑现先前所作的承诺、约定。二是行政机关不能随意撤销行政决定。从判断标准到保护方式,实际上与信赖保护趋同。诚信就是对信赖利益的保护。[14]


不论上述哪种研究进路,学者无不首肯,诚信是对行政机关和相对人提出的共同要求。行政机关和相对人“不仅要相互平等对待,而且还应相互真诚和信赖”。“政府与人民的互信,界定了行政法的诚信内核。”[15]具体可以解构为“诚信原则对行政机关的要求”和“诚信原则对行政相对人的要求”两个方面。[16]


(二)继之以信赖保护


21世纪初,受到我国台湾地区文献的强烈影响,我们开始关注源自德国行政法上的信赖保护。信赖保护原则很快成为“中国行政法的重要组成部分”,“成为规范行政机关诚信行政、保障相对人预期利益的主流理论工具”,[17]“重要性甚至超过了越权无效原则”。[18]越来越多的行政法教科书将信赖保护添列为一项行政法基本原则,但也不忘将诚实信用一并裹挟其中。[19]学者、法官已成为推动该原则发展的主要力量。


最初因为缺少一手文献,对于德国信赖保护,我们不算了解透彻,雾里看花,融入了不少中国人自己的理解与期许。学者解读不一,各抒己见,“对于这一原则的理论渊源、保护客体及保护机制等诸多方面均存在着不同认识”,[20]甚至发生根本性误读。我们一直视为首次引入信赖保护的《行政许可法》(2003年)第8条“立法本意与信赖保护原则并无关涉,只不过是对传统意义上的严格依法行政原则的规范重述罢了”。[21]


1.与私法的关系


我国个别学者虽也提及私法上的信赖保护,却隐约其辞。[22]多数学者认为,公法上信赖保护的法理基础是诚信,几乎无视私法上信赖保护。德国联邦行政法院早期也曾认为,“信赖保护原则系从诚信原则中推导出来的”。之后,德国通说又转向否定,“诚信原则非但不能构成信赖保护原则的法理基础,甚至连作为‘额外的支撑’都是没有必要的”。“信赖保护原则唯一可能的法理依据只能是法治国家原则以及从中推论而出的法安定性原则。”“这一说法是‘最有说服力的’。”[23]也有认为信赖保护是基于法的安定性以及“宪法上所保护的人民基本权利”,“究竟源于宪法上何种基本权利,则又有‘财产权说’与‘自由权说’”。[24]


2.三种表述


我国学者对信赖保护的表述不一,大致有三种,一种近似诚实信用,“政府对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常”。[25]另一种与行政行为的撤销理论相关,行政机关不得随意撤销、变更已生效的行政行为。在行政行为的变动中要保护相对人的信赖利益,要合理补偿因撤销、废止行政行为给相对人造成的信赖损失。多数学者持此观点。再有一种类似合法预期,信赖保护要求“行政主体对其在行政过程中形成的可预期的行为、承诺、规则、惯例、状态等因素,必须遵守信用,不得随意变更,否则将承担相应的法律责任,如因重大公共利益需要变更时也必须作出相应的补救安排”。[26]上述表述显然受到接踵而至的不同理论影响,描述了应当保护当事人信赖的基本面相,无论以何种理论审视都没有问题,只是都没道出信赖保护的独有价值。


3.产生信赖保护的情形


与德国理论同出一辙,判断是否给予信赖保护,要看是否存在信赖基础、信赖行为、值得保护的信赖和信赖利益。[27]学者普遍相信,信赖是“基于行政行为的效力性”,是“对具体行政行为的撤销、变更、废止加以限制”。[28]甚至认为其无所不在、无处不有,“已渗透到法律事实的认定、行政法律规范的适用及行政行为的变动等行政全过程”。[29]一些法官也从宽泛意义上引用信赖保护。[30]


其实,在德国公法范围内,“信赖保护原则主要适用于三个领域:其一为法律的溯及力,信赖保护体现在法律的变更与废止不应真正具有溯及既往的效力上。其二为授益行政行为的撤销与废止,信赖保护主要体现在对违法给付行为的存续保护上。其三是在行政计划、许诺、公法合同等领域中,信赖保护主要体现为行政机关决定的改变应当顾及相对人的信赖利益。”[31]


在本文看来,与行政法有关的只有后面两点。第一,如前所述,法律的溯及力、法不溯及既往是宪法和立法上的信赖保护,有关法规范已高度成熟,信赖保护隐退为随附理由,可有可无。第二,行政计划、行政许诺、公法合同等领域是否适用信赖保护,在德国尚有争议。即便可以,“其适用规则也原则上同于授益行政行为的撤销与废止中的情形”。[32]而在我国,行政协议、行政允诺却早已涵摄到“诚实守信”之中,是“恪守信用”在行政法上的实际运用。它们不同于传统行政行为,是借助相对人同意、付诸行动而成立。行政审判上对其合法性要求也有别于传统行政行为,存续性、稳定性明显较高。第三,上述陈述中,以及在很宽泛的说法中,[33]都没有点明行政政策、行政指导、行政惯例是否可以适用信赖保护。它们显然与行政行为撤销理论无涉。


我国一些学者相对准确地复述了德国法上对违法给付决定的存续保护。而负担行政行为是否亦然,他们却不置可否。更多的学者、法官和立法参与者是不加区别地断言,信赖保护与行政行为的撤销有关。在德国法上,“针对负担行为作出撤销或废止决定,对相对人而言仅意味着利益的增加或法律状况的改善,而不会造成不利影响,因此相对人并无需要保护的信赖利益可言”。“只有在对原负担行为作出更不利于相对人的变更情况下,变更行为的实际效果等同于授益行为的撤销或废止,此时应适用与授益行为相同的规则。”[34]


在本文看来,从行政行为效力理论看,传统上就有行政行为的公定力、确定力、拘束力,非因法定事由,经由法定机关和法定程序,也不允许随意撤销、变更已生效的行政行为。在其中引入信赖保护,实际上只是附随理由,可有可无,若无特殊价值考虑,实无必要。从我国行政审判看:“对于负担性行政行为的信赖保护问题,实践中却未见涉及。因行政机关撤销违法的负担性行政行为而引发的赔偿诉讼中,尚未见因违反信赖保护原则而支持原告的判例。”[35]


4.与依法行政的关系


在早期的大量文献中,我国学者极少关注信赖保护与依法行政之间的冲突。只有个别学者提出,“对各种目标和利益进行权衡、协调,以求得一个合理的和适当的中介点”。[36]即便在复述德国法的有关存续保护方式时,也是小和尚念经有口无心,不明就里。于是,发生了集体误读。只有屈指可数的几篇文献清晰阐述了信赖保护的独特价值,但是,面对业已普遍形成的理论误读与实践偏差,回天无力,无法拨乱反正。其实,关注这个问题,才是打开德国信赖保护的正确方式。


1956年(西)柏林高等行政法院在一起撤销违法授益行政行为的案件中,开创性地在依法行政和相对人信赖保护的对立中支持了后者。法院认为:“当考虑到法律上普遍认可的信赖保护理念时,除非个案中行政机关通过撤销所欲实现的公共利益明显优于受益人所获得的利益,否则违法授益行政行为的受益人因信赖国家公权力活动有效性所得的利益,可以阻却行政机关为纠正违法状态所实施的撤销行为。”[37]无法否认的是,信赖保护在追求法安定性的同时,却是对法安定性的反动。“由于信赖保护的提供主要取决于主观标准以及基于个案的具体利益权衡,它对整个法治秩序的稳定性反而形成了不利影响,同时也损害了法律面前人人平等原则。因此,最终形成的结果反而是不利于法治状态下稳定与均衡的可预期性的形成,进而也会有损于法安定性原则的实现。”[38]38〕


正因如此,首先,德国人小心翼翼地将信赖保护限定在违法授益行政行为的撤销上。在授益行政行为上,之所以信赖保护可以胜出,是因为给予相对人待遇优厚,只关乎国库支出多寡。“对于公权力机关而言基本上仅意味着经济负担而非职责范围内应予履行的任务。”[39]采取存续保护,不去纠正违法,对法秩序的破坏也是秋毫之末。但是,对于秩序行政,依法行政若是让位给信赖保护,对法治的破坏却是致命的。秩序行政也称侵害行政,多为负担行政行为,很难引用信赖保护。[40]因为对于违法的负担行政行为,比如已经生效的违法行政处罚决定,很难想象可以通过利益衡量,如果私益大于公益,就可以不撤销违法的负担行政行为,反而给予存续保护。其次,德国人也试图通过精细的推理,努力弥合依法行政与信赖保护之间的分歧。这项任务最终由德国《行政程序法》完成,通过信赖保护的法律化,将上述冲突“转换成应如何适用行政程序法相关规范的问题”。对违法的授益行为是否给予存续保护,“取决于具体个案中的事实构成与利益对比关系”,也就是公益和私益之间的衡量。


但是,即便如此谨慎的限缩,信赖保护在欧洲依然不被看好,“几乎是毫无价值的”。“尤其是在受益人为企业的情况下,如果无视给予其相关补助的授益决定的违法性并继续维持其存续力,实际上就直接损害了其他企业的公平竞争机会。在个人的存续利益和公共利益之间的权衡中,欧洲法院显然认为后者应具有优先地位。”“正是出于这样的原因,即便从与德国有着紧密地缘关系的欧盟诸国来看,除荷兰等之外的多数国家,都没有在法律规范中认可信赖保护原则。”[41]


对于德国法上信赖保护的独特价值,以往我们并没有真正意识到,也不甚了了。从开初,我们就望文生义,以文害辞,对信赖保护的解读带入了中国人自己的情愫、期许与观念,从依法行政观念出发说文解字。因此,我们主张“有错必纠”,行政机关应当依职权纠正错误的行政决定。比如“戴鼎锋与上海市国有资产监督管理委员会、上海市住房和城乡建设管理委员会等劳动和社会保障审判监督案”中,法院认为,不能“仅因一次错误发放”,就“要求相关部门继续向不应享受补贴人员持续发放生活补贴”。这“亦非信赖保护原则的应有之义”。“因此,抗诉机关认为停发生活补贴的行为有违行政行为相对人的信赖保护原则的意见,不能成立。”[42]也有法官认为,行政诉讼上的情势判决,或称“情况判决”,涉及近似德国的信赖保护。[43]其实不然,情势判决不撤销违法行政行为,改为确认违法,允许违法行政行为存续,这不是出于信赖保护,而是对国家利益、公共利益的保护。


我们想象的信赖保护,是指行政决定应当可信、可靠、可以依赖,言必行,行必果,果必信。在这个意义上,行政行为的撤销、撤回和变更上无不弥散着信赖保护。《行政许可法》(2003年)第8条对合法行政许可的撤回或变更、第69条第4款对违法行政许可的撤销且被许可人无过失的,都是先让依法行政原则胜出,然后通过补偿、赔偿来保护被许可人的信赖利益。这种解决依法行政与信赖保护之间冲突的立场与方式,既与我国司法实践吻合,也与英国法上的合法预期完全相同。国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)也便可以从诚信意义上扩大解读,将信赖保护进一步推及所有行政决定。这才是我国学者、法官、立法参与者津津乐道的信赖保护,并左右了司法裁判的态度,以及有关立法、文件规定的内容取向。


5.保护方式


在我国,正因为不关注信赖保护与依法行政之间的关系,尽管学者都提及信赖保护具有存续保护与财产保护两种方式,却忽视了它们所持不同立场。在德国法上,财产保护是合法性胜出,存续保护是信赖利益优先。究竟采用哪种保护,取决于对公益与私益的衡量结果。


当信赖保护投入我国本土实践之后,从立法、审判到理论,注入了中国元素,摒除对违法状态的存续方式,重视以实现合法性为前提。违法许可通过治愈成为合法,可以继续存续,不构成违法性继承问题。只有许可决定具有重大明显违法或者存在显而易见的违法且无法补正情形的,才可以撤销。[44]无效的行政行为不可能产生信赖保护。[45]如果违法不归咎于相对人,比如相对人没有行贿或提供虚假资料信息,或者错在行政机关,比如,执行政策错误、合法性审查疏忽,那么,因撤销、变更造成的信赖利益损失,应当给予当事人财产保护。[46]


(三)合法预期的引介


我们对英国合法预期的关注,比信赖保护稍晚一两年。合法预期(legitimate expectation),也译成“合理期待”“合理预期”“正当期望”“正当期待”,起始就是依据一手文献对源自英国的合法预期做了全面、系统、深入的研究。[47]又延伸至对荷兰、香港、欧盟合法预期的探讨。[48]对于合法预期的涵义、判断标准与保护方式,有关引介大同小异,基本上没有分歧,都是利用相同的资料,得不出相距太远的观点,又彼此印证,不至于跑偏误读。合法预期也进入行政法教材,一些学者在论述信赖保护、诚实信用之时提及合法预期,并认为它们在内涵上融洽无间。也有认为其迥异且优于信赖保护,应当取而代之,成为一项基本原则。[49]


1.基本内涵


合法预期是指相对人因行政机关的先前行为(如曾制定过政策、发过通知、做出过指导或承诺或者行政决定等),合理地产生了对行政机关将来活动的某种预期(如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益),并且可以要求行政机关将来满足其上述预期。行政机关除非有充分的公共利益理由,原则上不得拒绝。


首先,英国没有行政行为概念,也不限于行政决定,公权力行使过程中形成的行政机关意思表示,从政策、承诺、指导、惯例、长期固定实践到行政决定,都可能产生合法预期保护,应用极其广泛,远胜于信赖保护。合法预期完全溢出了对行政行为撤销理论的关注,将目光延伸到行政政策、行政计划、行政指导、行政惯例等领域。对于这些行政活动,诚实信用、信赖保护似乎也有所涉足,却不十分在意,至少还没有像合法预期那样形成有效规范。


其次,与诚实信用、信赖保护一样,合法预期要求行政机关言而有信、言出必行,行政权力的行使应当值得相对人信赖,相对人也完全可以信任行政机关作出的意思表示。不像诚实信用,合法预期不强调伦理道德,却注重行政权力的理性行使。与信赖保护一样,合法预期具有精致实用的规范结构,能够有效控制行政权。在合法性与信赖利益之间的冲突处理次序上,合法预期比信赖保护更符合我们认同的观念。


2.适用条件


与信赖保护的适用条件大致对应。首先,行政机关先前行为表达出来清晰无误的意思表示,相当于信赖基础。其次,使相对人产生对行政机关未来行为的预期,并安排了自己的生产、生活,也就是有着信赖行为。最后,因为行政机关改变意思表示,先期的投资得不到应有的收益,财产上蒙受损失,亦即有着值得保护的信赖利益。


3.保护方式


行政机关要想改变上述预期,应当事先通知可能受到影响的相对人,听取意见,必要时举行听证。如果没有压倒一切的公共利益理由,不得改变。如果基于公共利益理由改变的,应当赔偿或补偿由此造成相对人的损失。也就是存在着程序性保护、实体性保护和赔偿(补偿)性保护。[50]除了赔偿性保护与信赖保护上的财产保护大致相同,其他均不同。


首先,信赖保护缺少程序性保护。德国传统上不如英国法重视程序,折射在信赖保护上就是一直缺少着正当程序的保护意识。[51]或许是受其影响,《行政许可法》(2003年)第8条也没有规定程序性保护。刘飞教授辩解道,信赖保护并不是忽视正当程序,而是“对于行政决定作出之前应如何为相对人提供程序保障的问题,通常是在相关程序设置的层面上作出探讨,而不会出现于信赖保护原则的语境中”。[52]但是,这依然赶不上英国的合法预期。在英国法上,能够产生合法预期的行政机关意思表示不限于行政决定,而是广泛存在承诺、指导、惯例、政策之中。为行政行为的作出、撤销、变更或废止提供的正当程序保障,与之风马牛不相及。合法预期是为了在当事人利益受到损害,却不能基于侵犯其法律权利而请求救济,而向其提供救济。[53]适用自然正义原则的经典场域是一些法律权利、自由或利益受到影响,而合法预期原则与之不同的是其涉及的利益本身是无法获得法律保护的。[54]


其次,合法预期的实体性保护迥异于信赖保护的存续保护。实体性保护的前提是行政机关的合法意思表示让相对人产生了合法预期,如果没有压倒一切的公共利益理由,行政机关就不得改变先前的意思表示,应当给予当事人所预期的实质利益。在考虑是否改变合法的意思表示上,涉及利益衡量。由于意思表示远广于行政决定,实体性保护不是或不仅仅是“和行政行为的撤销理论联系在一起的”[55]。在信赖保护上,存续保护是针对违法的给付决定,通过公益与私益的权衡,发现确有必要保护相对人的信赖利益,就应当为违法的给付决定提供存续保护。利益衡量的目的,是权衡要不要撤销违法的给付决定。德国法上通过维续违法的授益性行政行为的存续力来限制行政机关的撤销,保护效果仅止于阻止撤销。从英国的经验看,即使不为违法的给付行为提供存续保护,也依然可以保护当事人的信赖利益。在撤销违法的给付决定之后,可以责令行政机关行使裁量权,寻找政策空间,使当事人的法律状态实质上没有改变。这比单纯一味采用财产保护更为积极。


4.与依法行政的关系


与德国信赖保护不同,在与依法行政关系上,合法预期始终坚持了合法性。“对于机构越权的决定或表示,法院一贯坚持其不能作为正当期待的基础。”“因为对正当期待的保护往往意味着维持该决定,在法院看来,这将不恰当的扩大行政机关的权力,使本来非法的行为合法化。”[56]对于违法意思表示产生的合法预期,也只是提供赔偿性保护,而不是像德国法那样允许违法决定继续存在。无论英国、欧盟还是我国法院都持上述同样立场,[57]这与德国法完全不同。


三、立法文件上的用语与要求


“诚信政府”“诚实守信”是官方文件上的常用语。任凭学术上有着从诚实信用、政府信赖保护到合法预期的递进发展,官方文件的用语偏好基本未变。只是后来一些地方立法、文件中出现了信赖保护,也多与诚实信用、诚实守信并用。


在早期的文件中,诚信政府一般是倡导性的口号,缺乏实际内容与具体要求。从中央层面看,“诚实守信”及其具体要求,最早见于2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号),“诚实守信”作为依法行政的一项基本要求,主要体现为不得随意撤销、变更已经生效的行政行为,依法撤回、变更的,也应补偿相对人损失。这实际上是将《行政许可法》(2003年)第8条、第69条第4款规定推而广之。在立法参与者、法官、学者看来,行政许可法上述规定首次引入了信赖保护,[58]或合法预期,[59]赋予了行政机关“诚实守信的义务”[60]。类似规定还可见于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第59条。“诚实守信”“诚信”也成为了法治政府建设目标之一。


从2008年之后地方制定的行政程序规定看,湖南、宁夏、江苏、山东、兰州、汕头、海口等省市都复制了2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)的诚实守信要求,表述上大同小异。[61]西安、蚌埠分别明确提及信赖保护原则、诚实信用原则。[62]汕头、江苏对行政指导,[63]西安对行政合同都分别突出了诚实信用、信赖保护要求。[64]湖南还将上述诚实守信要求解释为信赖保护。[65]


国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》(国发〔2014〕21号),标志着诚信政府建设进入了全面发展阶段,其中,对政务诚信提出具体要求。政务诚信就是政府诚信。甘肃、山东、广东、河南、河北、江苏、吉林、江西、辽宁、陕西、上海、天津、重庆等省市陆续出台了社会信用立法,基本上都是地方性法规,都涉及政务诚信。《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕76号)又专门做了规定。2016年至2018年,浙江、安徽、云南、福建、甘肃、贵州、上海、天津等省市政府陆续出台了加强政务诚信建设的实施方案、工作方案、实施意见、指导意见或决定。《优化营商环境条例》(2019年)第30条提出“持续推进政务诚信”、第31条对政府践行政策承诺、合同约定提出具体要求。中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》对诚信政府作出专门规定,有重点地重申了上述文件对政务诚信建设的具体要求。


从上述文件规定看,可以分为政府诚信与公务员诚信两个方面。


(一)政府诚信,分为具体要求和推进手段,①具体要求包括:第一,非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。第二,在政府采购、政府和社会资本合作、招标投标、招商引资、债务融资、街道和乡镇政务诚信等领域,对依法作出的政策承诺和签订的各类合同要认真履约和兑现。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿。不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。②推进手段主要是建立政务诚信监测治理机制,建立健全政务领域失信记录;实施失信惩戒措施;构建广泛有效的政务诚信监督体系;以及坚持依法行政、阳光行政和加强监督。


(二)公务员诚信,具体举措是建立公务员诚信档案,将公务员诚信记录作为干部考核、任用和奖惩的重要依据。在上述立法、规范性文件中,没有看到合法预期,为数不多的文件中出现合理预期,却不是对政府而言,而是对市场、对经济的“合理预期”。[66]偶尔提及信赖保护的,均发文于2003年之后,多是泛泛的一项原则,没有具体内容。[67]个别立法、文件规定了详细内涵,一是针对行政行为的,比如,对非行政许可审批和登记的变更、撤回要求,与《行政许可法》(2003年)第8条规定相仿。[68]还有对裁量权行使的规范要求,“非因法定事由并经法定程序,不得随意改变已经生效的行政行为”。[69]以及对违法行为的举报奖励上,“行政处罚决定被撤销时,举报人的举报奖励受行政信赖保护,不应向举报人追回举报奖金”。[70]二是为了促进民间投资健康发展,要求政府切实履行各类合同协议。[71]三是利益保护,要“有利于当事人”,“保护公民对行政行为正当合理的信赖利益”。[72]在行政指导中贯彻“增益止损原则”。[73]


从上述文件、立法中,可以发现,第一,在术语上始终没有变化,这很可能是因为,文件上使用术语向来谨慎、连贯,没有官方权威依据,一般不轻易改变已有用法。第二,主动汲取了诚实信用、信赖保护理论交融之后形成的两点共识,在规范层面上首次确认了诚信政府的二元结构体系,一是将“恪守信用”适用于行政协议、政策承诺,要求政府践约守诺,二是通过《行政许可法》(2003年)第8条的媒介勾连,将信赖保护扩及所有行政决定,叙述的却是注重合法性的合法预期观念。第三,无论是对政府的诚实守信要求,还是信赖保护,应该都是针对政府自身的信用塑造,而不是对相对人而言的“信用承诺”,也不是政府对社会、经济管理上“使用信用信息和信用产品”,“培育信用服务市场发展”。


四、法官判决中的缘事析理


比学术关注稍晚,自21世纪初,在招标投标、行政契约等案件中,法官在判决说理上才开始大量引述对政府的诚实守信要求。也有法官引用诚实信用批评当事人不兑现对行政机关的承诺。之后不久,一些法官也开始热衷推动“信赖保护”。比如,在“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”中,在二审判决中,交相辉映着诚信与信赖。在“裁判摘要”中还特别指出“被诉具体行政行为违反了法律规定,且损害了相对人的信赖利益”。[74]在2014年、2015年之后,合法预期进入法官的判词。这类案件相对少一些。


(一)诚实守信


从中国裁判网上检索,涉及政府诚信的判案是“海量的”,数以千计。时间跨度从2002年至今。我们做了适当限缩,只采集、分析最高人民法院裁判7件,省高院裁判156件。这些案件广泛分布在行政契约(行政协议)、征收补偿、行政许可、信息公开、行政允诺、行政奖励、行政审批等领域。


1.具体适用


对于行政法上与民法近似的事项、活动,或者混杂在行政法律关系之中的民事关系,法官会毫不迟疑地适用“诚信”“诚实守信”要求。比如,与民事合同相近的行政协议,以及涉及民事约定的内容,或者在行政关系中涉及相对人之间的民事义务。在其他更为广泛的行政关系上,“诚信”“诚实守信”的应用也不乏其例。“在行政审判实践中,诚实信用原则也已经成为约束诉讼当事人的重要法律原则。”[75]


从行政判决看,对“诚信”“诚实守信”的适用,有的只是宣示性的,上下文丝毫不涉及“诚实守信”的适用分析。也有的泛泛其词,比如,不平等对待,有违诚实信用;向公众提供的信息必须真实、准确;行政优益权的行使不能与诚实信用原则相抵触。这也契合诚信、诚实信用较为抽象空灵,随处可用的特点。但是,在一些裁判中,法院实质性地分析了案件之中涉及的诚实守信问题。从中,我们大致可以归纳出“诚信”“诚实守信”的适用规则。


第一,只要行政协议、行政允诺、行政承诺是“真实意思的表示”,“没有证据证明”“存在重大误解或违背一方真实意思的情形”,[76]不违反法律、法规或规章的强制性规定,[77]当事人也没有过失,[78]那么,行政机关就应当履约践诺,落实与当事人达成的协调意见,践行自己作出的政策允诺。即使客观上已无法履行协议,也要采取补救措施。[79]“不支持地方以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约。”“即使是对其不利的行政允诺、行政契约和会议纪要”,也应履行。[80]在与相对人签订行政协议时,行政机关超越职权,或者违反法律强制性规定,那么,行政协议无效,行政机关应当承担全部责任。[81]


第二,非因法定事由并经法定程序,行政机关不得随意撤销、变更已经生效的行政决定。“反反复复,出尔反尔”,“严重违背诚实守信的原则”。[82]没有充分证据证明行政决定违法,[83]或者违法行政决定可以治愈的,[84]就不得撤销。行政机关的决定让当事人产生信赖、信赖利益,就应当给予保护。[85]因为行政机关过错导致当事人信赖利益受损,“决不能‘新官不理旧账’”,应当及时解决。[86]


从上述判案看,“诚信”“诚实守信”在运用上具有以下特点:首先,“诚信”“诚实守信”不仅仅是对行政机关提出的单方要求,“行政相对人也应当依法、诚实守信地行使自己的权利”。[87]其次,在不少法官看来,“诚信”“诚实守信”和“信赖保护”是同一概念,要求“诚信”,就要保护“信赖利益”。[88]


2.保护方式


“诚信”“诚实守信”都不是行政诉讼法规定的独立审查标准,不出现在判决主文,仅是判决说理上有所涉及。在判决主文上,法院引用的裁判依据,一是通过确认承诺、协议、会议纪要等合法有效,是行政机关应当履行的职责,作出履行判决。因为在行政法官看来,“‘法定职责’的渊源甚广,既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责,也包括上级和本级规范性文件以及‘三定方案’确定的职责,还包括行政机关本不具有的但基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责”。[89]二是对于随意撤销、变更已生效的行政行为的,一般会判决撤销,恢复原行政行为的法律效力。三是涉及损失的,判决赔偿或者责令行政机关采取补救措施。这些判决方式实际上实现了对当事人信赖利益的实体性保护、赔偿性(补偿)保护。但是,从有关判案中,没有发现类似于合法预期的程序性保护。


3.与依法行政的关系


“诚信”“诚实守信”要求与依法行政发生冲突时,法院一般坚持依法行政优先。“合法性仍是行政机关依法行政的首要考量因素。”[90]如果行政决定违法,过错在行政机关,完全辜负了当事人的信赖,在撤销违法行政决定的同时,行政机关应当“做好相关的法律宣传和解释工作,并采取相应措施,以维护诚信政府的良好形象”。[91]行政机关错误告知救济期限,不得以超过救济期限为由不予受理。[92]即使是对违法的颁证行为不撤销,也不是为了保护当事人的信赖利益,而是因为双方对房屋买卖协议的合法有效都没有异议。[93]


但是,对于行政协议、行政允诺、行政承诺,却不因其存有瑕疵,就轻易否定其合法性、有效性。“由于行政协议是一类特殊类型的行政行为,对行政协议的效力进行审查,要对依法行政、保护相对人信赖利益、诚实信用、意思自治等基本原则进行利益衡量,从维护契约自由、维护行政行为的安定性、保护行政相对人信赖利益的角度,慎重认定行政协议的效力。”[94]法院一般认为,只有违反了法律、法规或规章的强制性规定,约定、承诺无效,可以免除其履行义务,或者认可其单方变更,但要“予以批评”。[95]只要与强制性规定不抵触,就是有一些瑕疵,也应当兑现约定、承诺。[96]由于行政机关负责执行政策,并有合法审查义务,原则上其不得将政策执行失误或者审查疏忽的后果转嫁给当事人。[97]


(二)信赖保护


“信赖保护”能够检索到的较早案件大约是2005年,之后渐多,相对于“诚信”“诚实守信”的案件却少得可怜。我们收集了各级法院判决的50起案件,主要存在于行政许可、行政协议、行政指导、行政补偿、行政赔偿、土地(房屋)征收与补偿、行政奖励、行政登记、行政特许经营等领域。


法官似乎比立法参与者更热衷于引入信赖保护术语。有的行政法官直言直语,“诚信原则在私法领域是帝王原则,适用于公法领域被称之为信赖保护原则”。[98]不少裁判中,实际上是交织使用“诚信”“诚实守信”“信赖保护”“信赖利益保护原则”,尤其是在行政协议上是在同一意义上交替并用。在这些法官看来,它们别无二致。甚至还与合法预期相提并论。[99]


1.产生信赖保护的情形


在一些法官看来,信赖保护“是指行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为,基于此种行为产生的正当利益应当予以保护”。[100]“意为人民基于对国家公权力行使结果的合理信赖而有所规划或举措,由此而产生的信赖保护利益应受保护。根据该原则,人民基于对政府行为信赖而做出的相关行为应当受到保护。”[101]


信赖保护无处不在,包括,第一,相对人基于对行政权力行使的信任而实施的行为,会产生信赖保护问题。信赖基础可以是行政决定,也可以是先例。[102]行政机关应当积极地、完全地履行其义务。即便行政决定最初有瑕疵,但治愈后,也会产生信赖保护。[103]行政机关不得随意撤销、变更已生效的行政决定,有关要求与上述诚实守信一模一样。[104]“行政机关确需改变行政行为的,对于由此造成的相对人的损失,应予补偿。”[105]当政策、法律发生变化,当事人经许可登记获得的法律状态变为违法时,[106]或者需要撤回许可时,[107]都应当采用适当的方式保护当事人的信赖利益。第二,行政协议、行政承诺、行政允诺也会产生信赖利益保护。


2.适用条件


在判案说理中,一些法官也逐一分析了是否存在信赖基础、信赖行为以及信赖利益。[108]有的法官还进一步提出了“信赖利益是否值得保护的判断标准”,首先,“强调行政相对人对于违法行政行为没有过错”。如果相对人有过错,则另当别论。[109]其次,“正当利益是信赖保护原则的基础和前提”。[110]最后,行政机关主导政策,不能以误读政策为由,主张行政协议与政策不符的部分无效,让相对人承担不利后果。[111]


3.保护方式


从法院裁判看,信赖保护不是审查标准,只出现在判决理由部分。法院判决方式多样,首先,信赖保护已经转化为法律、法规、规章或规范性文件上的具体规范要求,法院可以经过合法性审查作出相应判决。其次,对于行政协议约定、承诺,法院一般会引用行政协议的专门判决方式处理。最后,信赖保护作为一项原则加以适用,法院一般将违反信赖保护原则归入滥用职权。[112]


从我国法院的裁判看,对于违法审批行为,不给予存续保护,法院会先予以纠正,如果当事人没有过错,法院会判决行政机关赔偿当事人信赖利益损失。[113]只有合法的行政决定,法院才会允许其继续存续。[114]这依然是依法行政原理,根本不是德国法上对违法授益行为的存续保护。


4.与依法行政关系


信赖保护与依法行政是何种关系?最高人民法院行政法官认为,“不能将信赖利益保护原则置于依法行政之前,无原则的以牺牲社会公共利益来强调政府对所作承诺的遵守”。[115]对于违法行政行为,行政机关有权予以撤销或改变。如果法官发现,行政机关“未就其认定的事实和理由提供充分有效的证据”,也未提供可以依职权撤销的法律依据,法官会直接认定行政机关撤销决定违法。[116]在纠正违法行政之后,法官才会考虑如何保护信赖利益,比如,按照各自过错程度,判决承担赔偿责任。[117]要求行政机关积极行使裁量权,合法、合理地“解决规划上的历史遗留问题或者采取妥善的补救措施”。[118]即使无法找到具体处理方案,也希望在判决后,两造双方“进一步就本案实质争议进行沟通协商,早日化解争议”。[119]


(三)合法预期


在检索到的55件案件中,除了“合法预期”,法官偶尔也会采用“正当期待”“合理期望”“合理预期”,一般是指当事人对有关行为或后果应当有所预见,是日常生活中的习惯用语。只有在一些裁判中,“合理预期”指一项法律原则,与合法预期保护同义。[120]名实相符的案件共计不超过10件。


在不少法官看来,合法预期与信赖保护是一回事,可以相提并论。第一,它们的适用条件毫无二致。“行政法保护的行政相对人的信赖利益以及合法预期是以行政行为合法为前提的,如果行政行为本身违法,行政相对人不能基于违法的行为获得预期利益。”[121]第二,产生合法预期保护的具体情境,与诚信、诚实守信、信赖保护也一模一样。包括,合法有效的行政行为能够产生合法预期的保护;[122]基于合同约定而产生合理预期;[123]基于税收规定而产生的对应缴纳税费的合理预期;[124]长期固定的实践也可以产生合法预期保护。[125]


但是,在保护方式上除了实体性保护和赔偿性保护,还出现了近似英国法上的程序性保护,比如,即便法律不要求听证,因行政决定影响当事人合法预期,也应当给予当事人一次听证机会;[126]应当将行政决定的改变意向及时通知当事人,以便其行使相关权利。[127]


总之,从上述判案不难发现,第一,由于前述有关立法、文件规定是法院裁判的依据或参考,“信赖保护”“合法预期”的适用情境,与“诚信”“诚实守信”几无差别,错综复杂、姿态万千的鲜活实践基本上可以分别归入上述立法、文件规定的二元结构体系之下。只是经由法官裁判,有关保护规范也变得更加细腻详实,极大地丰富了有关立法文件上的规范要求。第二,“在一些案件中,法官虽然仍在使用‘信赖保护’的话语体系,但是在具体内容上却几乎完全引入了合法预期的概念内核”。是按照合法性先于信赖利益保护的次序处理它们彼此之间的冲突。是“借信赖保护之名行合法预期之实”。[128]第三,至于合法预期理论关注的行政政策、行政惯例、行政指导、行政计划等,在判案中也偶有涉及,却寥寥无几,这可能与政策、指导、计划还不能直接受理审查有关。因此,也就无从洞察、归纳法官是如何保护其中的信赖和预期。第四,无论“诚信”“诚实守信”还是“信赖保护”“合法预期”,有关判案要么判决责令履行、撤销、变更,要么判决赔偿、补偿、采取补救措施。也就是提供了实体性保护、赔偿(补偿)性保护,除了行政决定应当依据法定程序撤销之外,近似于英国法上的程序性保护比较少见。[129]


五、进一步厘清关系


从上述分析中不难看出,理论与实践之间还是存在着一定反差。官方文件多用“诚信政府”“诚实守信”,以示公法与私法区别。“信赖保护”“合法预期”多在学术上采用,在法官的判词中也偶有出现,却是与“诚信”“诚实守信”“诚实信用”在涵义上相差无几。而在不少学者看来,诚实信用、信赖保护、合法预期之间,彼此交织,不说有云泥之别,也不完全相同。面对着既有理论与实践发展的犬牙交错,如果不先对三种理论之间纵横交错的相互关系进行条分缕析,就无法审慎抉择诚信政府的理论取向。


(一)诚实信用与信赖保护


在行政法上,为什么会相继出现诚实信用和信赖保护?它们是何种关系,学者观点不一。[130]一是“等同说”,它们是等同,只是语义表达不同,“信赖保护原则是诚实信用原则的另一个化身、另一种称谓”。[131]它们之间的关系“应该与民法上两者的关系差不多,即信赖利益保护原则以诚实信用原则为前提,是诚实信用原则的演绎与延伸”。它们都是私法上诚实信用原则的类推。[132]在针对行政机关提出的要求方面,“‘诚实信用’愈发与‘信赖保护’相连”。[133]“将诚实信用原则等同于信赖利益保护原则的意见并不是相关学者的明确表述,而是其相关论述的体现。”[134]官方文件之所以采用“诚实守信”,是因为“可以与人们熟悉的民法诚信原则相承接,便于人们理解与接受”。[135]一些法官在判决中也同时使用“诚实信用原则”“诚实守信”“合理信赖”“信赖利益”。[136]二是“包含说”,认为信赖保护是诚实信用的一项要求,“伴随着私法的诚信原则在行政法中的引入而确立起来,是诚信原则在行政法中最直接的体现”,[137]是“作为诚信原则的一个方面或者某一阶段的具体体现”。[138]其中的推理大致是,《行政许可法》(2003年)第8条规定了信赖保护。《国务院全面推进依法行政实施纲要》(2004年)关于“诚实守信”要求之中包含了上述第8条内容,且不限于行政许可,而是适用于所有的行政决定。因此,“信赖保护”是“诚实守信”题中应有之义。三是“全异说”,它们之间是不同的。信赖保护“源自法的安定性原则和行政行为的效力制度”,而不是诚实信用。“若果真如此,则行政法上的诚实信用原则与信赖利益保护原则甚至没有太大关联性。”“不论是将信赖利益保护作为诚实信用原则的基本要求,还是将二者等同起来,都是不太妥当的。诚实信用仅赋予行政机关善意、诚实、守信、信任等义务。行政机关违背这些义务的法律责任,部分可由信赖利益保护原则来落实,但还有诸多是信赖利益保护原则所不能胜任的。”[139]


上述“全异说”“包含说”显然与行政法教科书不符,也不被立法文件、行政审判所印证。反而是“等同说”更切合实际。在本文看来,诚实信用和信赖保护进入行政法之后,都发生了很大变化,根本不可能类比于私法上信赖保护与诚实信用之间的关系。诚实守信在行政法上弱化了理念宣示,趋向规范化建构,并与信赖保护深度交融,合二为一。


公法上的“诚信”“诚实守信”不再过多强调是“道德法律化”或者“伦理性规范”。第一,诚实信用、诚实守信仅停留在从道德、理念层面关于善意、真诚、忠诚无欺、合理公平等说教,实在是不足够的,没有详尽明确的行为规则指引,不足以规范行政权力的行使,实现控权目的。第二,道德说教、理念灌输是必要的,但有时却空洞、苍白无力,行政裁判在这个意义上的引用也是口号式的,在判决书上几乎是一笔带过,没有规范分析的价值。对内在主观上是否善意诚实的探究更是不易,也与行政诉讼的合法性审查不符,因为一旦从客观审查迈入主观审查,会“无端抬高了救济门槛,加大了审查难度,也让相对人寻求救济变得更加困难”。[140]第三,伦理道德意义上的诚实信用,既不为行政法所独有,又凌驾于依法行政原则之上,也不宜胪列为行政法基本原则。否则,会冲乱层次分明、和谐有序的行政法基本原则体系。


诚实信用在行政法上有两个重要发展方向,通过法院裁判,逐渐形成了明确的规范内涵,形成了二元结构,具有了可判断性、可实操性。一个是通过法院判决,“恪守信用”在行政协议、行政允诺、行政承诺上形成了精致的规范结构,是诚实信用在行政法上遗留下的重要遗产。另外一个发展方向,就是向信赖保护的延展重合。而信赖保护反客为主,取代诚实信用之后,又将“恪守信用”囊括其中。因此,很多学者对诚实信用、信赖保护通常不加区分,在公法上逐渐融合成为更加趋于统一的关系,浑然一体。从法官裁判、官方文件看,诚信、诚实信用、信赖保护也是在同一意义上交替使用,不分彼此。上述二元结构得到学者、法官和文件制定者的高度认可,已经完全形成了共识。但是,与一些学者在诚实信用、信赖保护理论上叙述法不溯及既往不同,立法文件、法官裁判上都不涉及、也不认为法不溯及既往是诚实信用、信赖保护应有之义。本文也赞同不纳入,理由已如前述。


(二)信赖保护与合法预期


信赖保护、合法预期是何种关系?不少学者认为它们没有差别,[141]只是术语译法不同,[142]在内容和保护方式上“越来越接近”[143]。刘飞教授却认为,它们“非但不是相同或相似的,恰恰相反是具有完全不同内涵的”。并从形成信赖的基础不同、所期望的具体内容不同、获得保护的核心要件不同、提供保护的阶段不同、提供保护的方式不同等五个方面做了详细比较分析。[144]


在本文看来,英国法的合法预期与德国法的信赖保护相比较,它们面临的问题都是一样的。但是,如前所述,第一,在处理合法性与信赖利益保护之间的次序和方法上,两者却有着根本不同。第二,在适用范围上,合法预期广于信赖保护,尤其是在政策、计划、指导、惯例、长期固定实践上形成了精细的保护合法预期规则。且不说信赖保护在这些领域的适用尚存争议,迄今未见细致的适用规则。第三,在保护方式上,合法预期也多于信赖保护,特别体现在程序性保护上。因此,在两者之间抉择,本文更青睐合法预期。


但是,我们所理解的信赖保护,并没有真正承续德国法,名实不符,已经完全中国化。完全固化为上述二元结构之中的一项,就是行政机关不得随意撤销已生效的行政行为。我们从来未曾意识、更遑论考虑德国式的存续保护,而是以文害辞,以辞害意,集体性误读而形成中国式理解。在合法性与信赖保护冲突上,我们始终坚持依法行政优先,这与行政诉讼合法性审查相契合,与合法预期同工异曲,与信赖保护方枘圆凿。我们是借用了信赖保护,实质上在讲述合法预期。


因此,从表面上看,越来越多的学者认识到合法预期优于信赖保护,也认同合法预期观念,但是,信赖保护在学术上的地位似乎依然没有动摇,合法预期在司法上也“不为法院倚重”。其实不然。信赖保护的中国化,实质性化解了合法预期对行政法理论的应有冲击。合法预期也“在中国司法审判中基本附着于‘信赖保护’的话语体系”。[145]它们实际上已经不断趋向合二为一。


但是,从上述比较分析看,无论是立法文件还是法官裁判,已经认同的信赖保护,是和诚实信用同构化的,更准确地说,是与诚实信用融合而成的二元结构。即便是难得一见的合法预期也在同一意义上使用,仅关乎术语变换,不见知识的增量。究其原因,一方面,可能与法官、文件制定者不甚明了合法预期、信赖保护理论之间的实质差别,以及有关理论对实践的辐射渗透不够有关。另一方面,也是因为当下行政诉讼尚未纳入一些行政活动,比如行政政策、计划、指导等,无法引起法官关注、思考并进而参考援引有关理论。因此,从理论上看,相较于信赖保护,无论在拓展适用范围,还是提升程序性保护上,合法预期依然还有可以进一步挖掘、汲取的独特价值,能够以此进一步完善诚信政府的理论构造。


六、诚信政府的理论取向


在本文看来,首先,无需过于纠结术语,不论是继续采用文件偏好的“诚实守信”,还是学者青睐的信赖保护,或者以合法预期代而取之,都已无关宏旨。因为它们在中国情境下的发展、汲取、消化与融合,早已焕然一新,逐渐形成了中国式的诚信政府理论模式。不可能、也实在没有必要继续固执于哪个原则更优、应当回到哪个原则之上。但是,为了与过往的误读彻底割断,便于国际学术交流,不妨在术语上起用合法预期,也仅是术语上,因为早已物是人非,不再完全是英国法上的对应物。当然也可以继续沿用官方文件上的“诚实守信”“政府诚信”。其次,结合法院判案经验,政策制定者的理解以及学者的有关研究,可以发现,诚信政府理论从诚实信用出发,汲取信赖保护、合法预期,水乳交融,形成了中国式的理解,但是,仍然有待进一步发展和完善。


暂且不论一般理念上的道德伦理规范要求,比如诚实、善意、真诚、无欺等,这些固然重要,可归入理念教育范畴,诚信政府的法规范结构至少应当包括以下三个方面,可以构建为三元结构。其中,第一、二是行政审判、理论和立法已然达成的共识。第三亟待补足。诚实信用、信赖保护的适用范围尽管已经拉张到与合法预期几无差别,但是,行政政策、长期固定实践、行政惯例、行政指导、行政规划之中的信赖利益保护,显然与行政行为的撤销理论无涉。就这方面规范的完备与实用而言,是诚实信用、信赖保护之所短,合法预期之所长。引入合法预期规范这类活动,尽管法院尚不开放直接受理其中一些活动,诉讼意义不彰显,但至少对于规范权力理性行使、践行公正行事义务极具意义。


第一,行政机关应当恪守信用,履约践诺。如果行政协议、行政允诺、行政承诺是有效的,不违反法律、法规和规章有关强制性规定,不存在重大误解或违背一方真实意思的情形,相对人没有过失,那么,行政机关就应当履约践诺。行政机关不得将政策失误、审查疏忽的不利后果转嫁给当事人。


第二,非因法定事由,并经法定程序,符合正当程序要求,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回、变更合法的行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,给予正当程序保护,并对相对人因此而受到的财产损失依法予以合理的补偿或者依法采取补救措施。行政机关依法撤销、变更违法的行政决定,相对人无过错的,对于因此造成相对人的损失应当依法赔偿或者依法采取补救措施。如果行政机关和相对人都有过失,那么,行政机关、相对人按照各自过错比例分别承担相应的责任。因相对人欺诈、贿赂等不正当手段导致的违法,完全由相对人自己承担不利后果。


第三,行政政策、长期固定实践、行政惯例、行政指导、行政规划让相对人产生了对行政机关未来行为的预期和信赖,并依此安排自己的生产、生活。如果行政机关改变上述政策、规划,或者不按惯例、指导内容行事,将给相对人带来窘迫、困难和财产损失,就应当保护相对人的合法预期和信赖。一是行政机关在实施上述改变之前,原则上要事先广而告之,征求可能受到影响的利益群体的意见。二是没有充分的公共利益理由,行政机关不得随意改变。三是基于充分的公共利益可以改变时,行政机关也要尽量采取过渡性政策,保护相对人的信赖利益和合法预期,并且应当说明理由,给当事人造成财产损失的,应当依法给予合理补偿或者依法采取补救措施。


七、结论


从我国行政法理论、立法以及司法裁判看,进入公法的诚实信用、信赖保护早已变异,在观念上与合法预期趋同,它们在内涵上也趋于融合无间,形成了不同术语、却涵义相近的中国式理解。但是,三家归晋,在术语上还是采用合法预期更加适宜,也不妨继续沿用官方文件上的“诚信政府”“诚实守信”。


政府诚信有着借用私法的明显轨迹,与公法结合之后,在具体构造上却发生翻天覆地的变化,实现了由伦理规范向法律规范的转化,初步形成了二元结构,一是将“恪守信用”适用于行政协议、行政承诺、行政允诺,要求政府履约践诺。二是有关行政行为撤销、撤回、变更的限制要求,涵摄了信赖保护。但是,对于源自德国的信赖保护,我们由最初的误读,加入了中国人的期许、观念与理解,进而形成了中国式解读,不仅反噬诚实信用,而且事实上与合法预期同构化,一定程度上折冲了合法预期的优势。但是,信赖保护仅限于行政决定的撤销、变更与废止,与合法预期相比,又显然过窄,欠缺周全。因此,关于诚信政府的理论构造,应当考虑建立三元结构,在上述二元结构之上,增加行政政策、行政计划、行政惯例、长期固定实践在改变时对相对人信赖、合法预期的保护。


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本文责编:陈冬冬
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