丁元普:中华法系之成立与将来[1]

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丁元普  

一般法学家称世界各国之法系,其重要者有五:①中国法系;②罗马法系;③印度法系;④回回法系;⑤英吉利法系。惟英国学者魏穆尔(Jhn.HWigmore)著有《世界法律系统大全》。从世界历史中,追寻出来约有十六个系统。此十六个系统,其中八种已成过去之时代。如埃及法系、美索不达米亚法系、希伯莱法系、希腊法系、罗马法系、色勒特法系、海上法系、教会法系,至现代均已不复存在。就现今世界各国之法系,无论为纯粹系统、混合系统、集合系统,其存在者只有八种:①中国法系;②印度法系;③日本法系;④德意志法系;⑤斯拉夫法系(即苏俄法系);⑥回教法系(即穆罕默德法系);⑦罗马式法系(即大陆法系);⑧英国法系。

魏穆尔承认上列八种为纯粹系统,惟以世界法律思潮之变化错综,或因宗教种族之混一,或因邦国之联合,如印度法系与回回法系,已成集合系统,斯拉夫法系与罗马式法系,多少仍属于历史上之混合,故苏俄法系不能视为一种新起之独立系统。德意志与罗马式两法系,亦成为混合系统。(所谓罗马式法系者,盖原来之罗马法系,业已中断,现代法系上,仅有罗马法之形式而已。)而中国与日本,从古代言,实为同一法系,至现代而分离。但中国法系及日本法系,在现代法制上,其所取之罗马式的元素,亦已多所混合矣。

在魏穆尔之论列,其辨别法系之精神,殊有研究之价值。惟吾中华法系,依现代法制考察之,果为纯粹之系统,抑为混合之系统,自属另一问题,当于结论述之。

总之中华法系,在现代无论纯粹或混合,然以吾国历史之古,开化之早,由人治而进为礼治,由礼治而进为法治,其间法律哲学家之说,与夫历代法典之制定,蔚然可观。在东亚方面,要自成为独立之法系,可断言也。兹就诸子学说关于法学思想之变迁及古今法典之因革,其成立之经过及其将来,以科学之方法,分析而解剖之。此则吾人研究之任务也。

欲明法学之系统,当从法律哲学。以研究法律现象之为最高原理或根本原则。盖学者虽依沿革的研究,而知古今法律变迁之所自;依比较的研究,而知东西洋法律异同之所在;依分析的研究,而知现行法律所认之原则。然此仅足以知法律之为何物(过去),法律之成为何物(现在),仍无以明了法学之系统,完成研究之目的。故必综合法律现象之最高原理,以理解法律之可成为何物(将来)。夫而后法学之系统,乃能穷源竞委矣。依上述研究之方法,故研究中华法系,不外下列二种。

一、法律哲学之原理原则

自来法学之派别,应以研究科学方法-为演绎的研究与归纳的研究。从演绎上研究法学,乃因理性而说明法学之本体。在欧洲上古时代,政治与宗教合一,故法学派之最古者,为宗教法学派,又简称为神学派或神意派。我国古代法系,虽不若欧洲法学含有宗教性质,然法律进化之阶级,在上古时要不免神权思想之意味,次则理想法学派。此派学者依哲学上之理论,以研究原则原理,在欧洲分为自然法学派、纯理法学派、人性法学派,我国法系之起源,实由于自然法及理性法之递嬗而成。

我国上古法系虽未完成,然唐虞时代,制定五刑,实为中华法系之权舆。当洪荒初辟,故其时法律思想,泰半含有神权思想之意味。《皋陶谟》曰:“天工,人其代之……天命有德,五服五章哉,天讨有罪,五刑五用哉……天聪明,自我民聪明,天明威,自我民明威”其明刑弼教,莫不称天以作则,犹宗教家之称上帝。《吕刑》篇亦曰:“朕教于刑,有德惟刑,今天相民,作配在下。”

古时君主,自称曰君子,其征伐有罪也,则称曰天讨。又战国时惟墨子崇尚宗教,信仰鬼神。故其《天志》上篇曰:“杀一不辜者必有不祥,杀不辜者谁也,则人也;予之不祥者谁也,则天也。”又曰:“顺天意者,兼相利,必得赏。反天意者,别相恶,交相贼,则得祸。”故墨子虽非法家者流,然其法学思想,则注重尊天,殆不脱神权之观念。至孔子之论政也,则主张人治。其论法也,则主张礼治。其言曰:“君子……修己以敬……修己以安人……修己以安百姓。”“上好礼,则民莫敢不敬上好义,则民莫敢不服,上好信,则民莫敢不用情”“道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐之以礼,有耻且格。”观其持论,实已抉发政治法律之精神,专在以身作则。又其法律思想,以德礼为本,以政刑为本,注重感化主义,而不取惩罚主义,实与现代法治之精神相合。不特此也,其主张杜息争端,则曰:“听讼吾犹人也,必也,使无讼乎。”“片言可以折狱者,其由也欤?”其主张废除死刑,则曰:“善人为邦百年,亦可以胜残去杀矣。”

吾国法系,当春秋时已渐次组成。上述法律上之最高原理及根本原则,在孔子已阐发无遗。而儒家如曾子、孟子,则继承其系统也。《论语》所载曾子之言曰:“孟氏使阳肤为士师(即法官),问于曾子,曾子曰:‘上失其道,民散久矣,如得其情,则哀矜而勿喜。’”其言实可为后世听讼者法,汉唐以后酷吏动以严刑取供,则曾子之罪人也。

孟子固儒家者流也,而其论法,则不仅注重礼义,而又兼注重于社会政策之救济,其言曰:

“无恒产者而有恒心者,惟士为能,若民则无恒产,因无恒心;苟无恒心,放僻邪侈,无不为也。及陷于罪,然后从而刑之,是罔民也。焉有仁人在位,罔民而可为也,是故明君制民之产,必使仰足以事父母,俯足以畜妻子,乐岁终身饱,凶年免于死亡,然后驱而至善,故民之从也轻。今也制民之产,仰不足事父母,俯不足畜妻子,乐岁终身凶苦,凶年不免于死亡,此惟救死而恐不赡,奚暇治礼义哉!”

孟子之目光,盖以人之不幸而罹于罪恶,皆由经济压迫所致,故从根本施以救济之方法,以期减少犯罪之人,实为刑事政策之必要。而又合于民生主义之精神,于二千年前,已有发明。在中华法系上,可谓独树一帜矣!

要之儒家之论法也,皆以道德为体,以法律为用,在法学派中,属于“自然法学派”(即理性法),而与“道”、“墨”二家之学说,颇有相同之点。试取两家之说以证之。

老子之言曰:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”亦以自然为法之模范也。墨子之言曰:“效也者,为之法也,所效者,所以为之法也,故中效,则是也,不中效,则非也。”

质言之,即以自然法为标准,以示人为之模范也,法家之所谓法,其根本观念,要不外此。

我国法治主义之产生起源甚早,而法家成为一有系统之学派,则在儒道墨三家之后,其学理上之根据,即以儒道墨三家为其先河。故法家者,承儒道墨三家之末流,嬗变汇合而成者也。中华法系之进化,划分两大鸿沟。在公法上则由自然法而进于人为法,在私法上则由宗法而衍为国法。法学思想之蜕变,皆有系统之可寻。吾人研究中华法系成立之经过,不可不探考其源流之所自也。

法家之巨子,当首推管仲、子产,此则慎到、尹文、韩非,又此则为商鞅、李悝,其学理要皆于儒道墨三家有所师承,而又各成一学派。惟儒家不喜言法,其立说要不无异同耳。慎子之言曰(见《意林》):“有权衡者,不可欺以轻重,有尺寸者,不可差以长短,有法度者,不可诬以诈伪。”与儒家荀子之言其性质极相逼近。观荀子《礼论》篇曰:“礼岂不至矣哉,立隆以为极,而天下莫之能损益也……故绳墨诚陈以方圆,君子审于礼,则不可欺以诈伪,故绳者直之至,衡者平之至,规矩者方圆之至,礼者人道之极也。”

两文之语意,皆若合符节,惟一则主张法治,一则主张礼治,则不相同。而其整齐划一之制度,若度量衡然,则礼治实同于法治,盖礼藉社会力之制法治者,纯以客观的准驭事变,其性质恰如权衡规矩。故管子曰:“根天地之气,寒暑之和,水土之性,人民鸟兽草木之生,物虽不甚多。皆均有焉而未尝变也。谓之则,义也。名也,时也,似也,类也,比也,状也。谓之象,尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法。”

法家者流,持干涉主义,道家则纯取放任主义,深信自然法为万能,观老子之言曰:“我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴。”“绝圣弃知,大盗乃止;掷玉毁珠,小盗不起;焚符破玺,而民朴鄙;掊斗折衡,而民不争。”

自其精神上言之,道家以“自然法”为绝对之原则,法家以“自然法”为相对之原理。故进一步必要求以“人为法”为之体现。此当然之礼也。《史记》列老庄申韩为同传,盖谓道德之穷,流为法律,殆有相因而至之理。

韩非子曰:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而刑罚加乎奸令者也。”“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”由是观之,其主张完全刑罚,为治民之工具,而必编之图籍,设于官府,为成文法之公布。其以“人为法”为原则,自无待言。

又法家之标准,皆取齐整齐划一,尹文子曰:“万事皆归于一,百度皆准于法,归一者简之至,准法者易之极。”与墨家以“尚同”为教,其主义相同。墨子之言曰:“古者,民始生未有刑政之时,盖其语人异义。是以一人则一义,二人则二义。十人则十义,其人兹众,其所谓义者亦兹众。是以人是其义以非人之义。故交相非也。是以内者父子兄弟作怨恶,离教不能相和合。天下之百姓,皆以水火毒药相损害。至有余力不能以相劳,腐朽余财不能相分,隐匿良道不能相教。天下之乱,若禽兽焉……。”

“明乎民之无正长以一同天下之义而天下乱也。是故选择天下贤良圣知辩慧之人,立以为天子,使从事乎异同天下之义也……。”

“凡国之万民,上同于天子,而不敢下比,天子之所是,必亦是之,天子之所非,必亦非之。”

彼盖主张全国之思想言论,必归于一。以从事于一国,而其绝对干涉主义,则又与法家所持严峻的干涉主义,隐相吻合焉。

法家起战国中叶,逮其末叶而大成。韩非为荀子之弟子,故其法学与儒家之系统相接近,又其书有《解老》、《喻老》等专篇,与道家系统相合一。尹文与同学风,故所受墨家之思想,而归本于任法。李悝商鞅之徒,直接间接,卓然成为一种有系统的学派,今欲知其概要,当先述法之意义。(法本作灋)《说文》云:“灋,刑也,平之如水,从水,所以触不直者,去之。从去。”刑,即型字,谓模型也。故于“型”下云:“铁器之法也。”“式”字、“范”字、“模”字下皆注云:“法也”。型为铁器模范,法为行为模范,法含有平直两意,即其为模范之标准也。

故法之意义,实为人类行为之模范,以示物之准则。《易·系辞传》云:“见乃谓之象,形乃谓之器,制而用之谓之法”即此意也。

道法两家之相合,可从其立脚点观之。道家认宇宙之自然、人类与万物等夷。同受治于一定因果律之下,其结果与法家之法治主义相契合。管子曰:“因也者,合己而以物为法也。”故法治主义,实则物治主义,与老子所谓“善者因之”其意相同。又尹文子曰:“名定则物不竞,分明则私不行。 盖以道家之无私无欲之理论,使其现于实际而归宿于法。故法家即以道家之人生观为人生观。太史公以老庄申韩合传,诚有见乎此也。

《汉书·艺文志》别名家与法家,而实则名与法殆不分离。尹文子曰:“名者,名形者也,形者,应名者也……万物俱存,不以名正之则乱,万物俱列,不以形应之则乖。”与儒家孔子主张“必也,正名”之旨相合,亦即法家所谓“综名核实”也。

其后李悝著《法经》六篇,殿以《具法》(即后世之《名例》),萧何作律九章,则称为《具律》,魏晋以后,则总称为《刑名》,隋唐以后,则又称为《名例律》焉,实为现代刑法总则所由彷。

社会之起源,人类之演进,生活自由之相接触,争端以起,故其争也必起于权利。治国者,乃谋所以处理之。孔子说“富之教之”、孟子说“恒产恒心,皆从社会生活立论,而其所以治之之道,在儒家之所谓礼治,与法家之所谓法治,殆异曲同工也。管子之言曰:“古者未有君臣上下之别,未有夫妇妃匹之合,兽处群居,以力相征。于是知者诈愚,强者陵弱,老幼孤独,不得其所,故知者假众力以禁强疟,而暴人止。”此言法治也。而与儒家之言礼治则同一焉。荀子之言曰:“礼起于何也。曰人生而有欲,欲而不得,则不能无求。求而无度量分界则不能不争,以养人之欲,给人之求,使欲必不穷乎物。物必屈于欲,两者相持而长,是礼之所起也。”

惟儒家则以礼治为工具外,兼主张人治。与儒家绝对主张法治,殆不相容。孔子之言:“人存则政举,人亡则政息。”孟子言:“徒法不能以自行。”荀子言:“有治人无治法”,而法家则非难之,故《管子·明法》篇曰:“使法择人,不自举也,使法量功,不自独也。”又慎子曰(《慎子佚文》):“君人者,舍法而身治,则诛赏予夺,从君心所出……。”彼其意谓人治主义,不得人则根本破坏,即得人,亦难遽认为成立也。故商君“先王悬权衡,立尺寸,而至今法之,其分明也。大释权衡而断轻重,废尺寸而断长短……不以法论智能贤不肖者惟尧,而世不尽尧,是故先王知自议誉私之不可任也。故立法明分,中程者赏之,毁公者诛之。”

观商鞅治秦,首下徙木予金之令,以明不欺。其后太子犯法则刑其傅公子虔,

黥其师公孙贾,明知敛怨,不肯市恩,虽在储贰,不可屈法,使百司不敢贪欺,亿兆拥于奉令,故能行之十年,秦民大悦,道不拾遗,山无盗贼,家给人足,乡邑大治,则执法不挠之效也。

综上论列,我国自上古以至春秋战国,其间法系之相承。嫠然井然。各有其渊源,各立其统绪。吾人研究而整理之,可知礼法分化之途径,法律哲学思想之变迁。由自然法(即理性法)而进于人为法,绵绵延延,历五千年而弗替,中华法系之成立,殆非偶然也。

二、历代法典之因革

以法治国之观念,至战国而始发达。古代所谓法,即为刑罚之意义。所谓“出于礼即入于刑”,此种观念,实为道德制裁与法律制裁合而为一。故自汉唐以迄明清之法典,民刑不分,违法者即处以刑,虽按之现代法制,不免谓其混合,然征诸我国法系上之因袭,要自有其固有之精神也。

刑法上之发达最早者,并非无故。盖古代初民社会,所有权制度未确立,婚姻从其习惯,所谓民事诉讼殆甚稀,所有讼狱,皆刑事也。故对于破坏社会秩序者,用威力加以制裁。即为刑法之所由也。

我国刑法之起源,实创自苗族。据《尚书·吕刑》篇载云:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑,曰法。”舜时制定之五刑,殆沿袭于有苗,而亦专为对待异族而设。所谓“报疟以威”(《吕刑》)也。刑官最古者首推皋陶,舜命皋陶有云:“(《书·尧典》)蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服……。”

当时之刑法,不仅施之于寇贼奸宄,而以制裁蛮夷之作用。故春秋时仓葛之言曰:“德以柔中国,刑以威四夷”古代兵刑不分,至周时刑官之常,犹名曰司寇。《国语》载臧文仲之言曰:“大刑用甲兵,中刑用刀锯,薄刑用鞭扑。”可知甲兵为刑罚之一种,即“刑威四夷”之确证。降及后世,种族阶级之界限渐混,法律之应用日广,前此制裁特种人之所用之工具,乃适用于一般人,遂成为普通刑法矣。

论者谓尧舜时代制定之“墨、劓、刖、宫、辟”之五刑,其法殊伤残人道,非文明国家所宜有,殊不知尧舜时所用之五刑,沿于有苗,专为制服蛮夷之作用。且尧典所称“流宥五刑”,盖视五刑为可宥者,改为流刑。故五刑并不常用,如:“流共工,放驩兜,而天下威服。”凡认其人为妨害社会秩序者,则屏诸社会以外。所谓没诸四裔以御魑魅。”见《左传》)屏诸我国法典之成立,究起于何时乎,《尧典》虽有五刑之文,不过就施罚方法分类,不足为成文法典也。至夏商周三代,虽典籍无征,然各有制定之刑法。观《左传》晋叔向云:“夏有乱政而作禹刑,商有乱政而作汤刑,周有乱政而作九刑”周代九刑之制,其刑名不详,但征以《逸周书》书云:“维四年夏……王命大正正刑书……太史挟刑书九篇,以升授大正。” 又征诸《左传》鲁太史克云:“先君周公作誓命曰,殷则(训法)为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,窃器为奸……有常无赦,在九刑而弗怠。”

则知周代之有九刑,实信而有征。惟书阙有间耳。且周代除参用尧舜时所制之五刑外,商有刵刑(谓割去其耳)之一种,观《康诰》所载成王对康叔封之言曰:“非汝封劓取人”而《费誓》一篇中“汝则有常刑有大刑有无余刑。”其文凡五见,足见周时刑律甚严。后世儒家,盛称文武周公以礼治国,衡诸往故,未必尽然也。

惟我国古代法系上之精神,要为礼刑一致的观念。故刑罚实富有教化之义,以助成伦理的义务之实践为目的。是以禹命皋陶:“明于五刑,以弼五教。”《周官》司救云:“掌万民主袤恶,过失而诛让之,以礼防禁而教之……凡民之有袤恶者,三让而三罚……取诸嘉石,役诸司空。”大司寇云:“凡万民之有罪过,而未丽于法者……桎梏而坐诸嘉石,役诸司空。”其刑罚之动机,皆在教化。此实法律观念之一大进步也。

此后刑律之见于经籍者,如周穆王有《吕刑》,晋有《被庐》之法,楚有《茆门》之法、《仆区》之法;除周穆王之《吕刑》外,今仅传其名。要不能谓为法典。自郑子产铸刑书、晋赵鞅铸刑鼎,始渐有成文法之公布。而郑晋之刑书、刑鼎,皆类铸于金属,以为刊布,与罗马法之刊于十二铜表者,其制定之手续相同。惟罗马法于兵霾之余犹能散见于书籍中。得法人歌多弗勒杜斯氏收集而保存之,商得举其标题及法条,为后人研究之资料,而我国春秋时各国之法规,迄今已湮没无存,为可惜也。

罗马自十二铜表后,继之者为市民法及万民法,至优斯体尼亚鲁士(Justini- aius)[[2]]编集法典,罗马法于以告成。惟夷考十二铜表中,除第八表之私犯法,第九表公法,属于刑事性质外,自第三表至第七表之规定。有“责债”、“家长权”、“遗产继承及监护”、“所有权及占有”、“家屋及土地”,其大部分皆属于民法也。

而我国自唐虞以迄夏商周三代,国家所制定之法典,皆为刑法。又自汉唐以逮明清,凡户口、婚姻、钱债、田地等民事,复掺杂于刑律中,与罗马法比较,适得其反,此其何故欤?

盖我国古代之法律,绝对取国家干涉主义。以伸张其国家科刑权。又本于礼刑一致的观念,为其传统政策。《唐律疏议》所谓:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”此即民刑不分之由来。由民国以前之法系,大率本此种观念所构成。若罗马时代之制定法律,最初则出于人民之私权非常伸张,此其特异之点也。

我国成文法典,当春秋战国前,俱不足征。其著者,要自李悝之《法经》始,其六篇分为《盗法》、《贼法》、《囚法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。至其命意,据杜氏《通典》云:“魏文侯师李悝著法经,以为王者之政,莫急于盗贼,故典律始于盗贼,须劾捕,故著囚捕二篇,其轻狡、不廉、淫侈、逾制等以为《杂律》篇,又以其律具其加减,是故所著六篇已。”汉兴,萧何取李悝之《法经》六篇,增益《户法》、《擅兴法》、《厩法》三篇,名为《九章律》,其《户法》、《擅兴法》则属于民法,遂为民刑合一之动机。至曹魏则增为十篇,晋宋齐梁凡为二十篇,其中又增加《断狱》、《告劾》、《系讯》诸篇,凡诉讼法规,亦混合于实体法中矣。隋唐时又改为“断狱”、“斗讼”,亦即诉讼法之规定也。其后宋元明清,虽代各定律,互有损益,然皆陈陈相因,其关于户婚、钱债之条文,寥寥无几,且不无与刑律相掺杂。论都或引为法律幼稚之缺憾,然一按之罗马十二铜表法,彼邦所谓最古之法典,凡诉讼法、民法、刑法,每皆混合杂列。其后所行之市民法及万民法,则又偏重于民法。至今之罗马式民法,由于罗马法学家格爱士[[3]]之著作,分为三篇:①人法;②物法;③诉讼法。迨优斯体尼亚鲁士依其编次而成为法典,则民法与诉讼法,亦复杂糅焉。

要之吾中华法系传统之精神,固由于礼刑一致之观念,而其进展之途径,实由宗法而扩大为国法(观刑律服制图及婚姻户役诸篇可见),而我国之刑法,独臻发达,与罗马式之法典,注重于民法,各有其历史与环境之关系,正不足为诟病也。

且征之法学之阶梯,凡社会幼稚,民智懵昧,则先助法(即诉讼法),文化进步,人民法律知识完备,则先主法(即实体法)而助法次之。观罗马之十二表法,首载诉讼,而主法之规定列后。至优帝法典,先人法、物法而后诉讼法,此其进化之阶梯,殊属明显。而我国刑律,俱为主法,若《捕亡》《断狱》之类与诉讼法规,则皆附于篇末矣。是证中华法系之精神良由吾民族开化最早,文明最古,不特为东亚首屈一指,且为世界之先导也。

自是厥后,中华法系之进化,孟晋不已。国民政府之成立依中国国民党之义及党纲所定之原则,次第编成法典,其立法之旨趣,不惟中国前此法典所无,即各国法中,亦多未及至此,此则新中华法系之改造,其进步殆未可限量。

英人魏穆尔之论中华法系也,谓多取罗马式的元素,称之为混合系统,此种论列,实不免“见垣一方”之谈,试考诸我国现行之新民法,其立法上具有特殊之异彩,而不与罗马式相同,由此观之,即可知魏氏之言偏谬矣。

 

[[1]] 该文原载于《现代法学》1931年第1卷第 4-5期。

[[2]] 今通译为查士丁尼或优士丁尼。

[[3]] 今通译为盖尤斯,古罗马五大法学家之一,代表作为《法学阶梯》。

此文摘录自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,第343-350页,中国政法大学出版社2007年版。

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