本刊13卷40期载陈鹏君《中国法系之权利思想与现代》一文，对中国法系的伟大、权利思想的发达，曲征繁引，良勘循诵，熟读之后，聊把感想到的几点，条陈于次:

一、法律学中心问题的权利

权利问题是法律学的中心问题，与经济学上的价值问题一样，18世纪法兰西大革命的人权宣言，中国辛亥革命及以后一般人期于宪法的颁布，约法的实行及“护法”“护宪”之相互争扰，亦无非是权利确定的问题。尤其是在私法上更为明显，在财产法-债法、物权法，身份法-亲属法、继承法-上的关系，几无有不是权利义务的关系，权利问题其范围虽不能概括法律问题的全部，但是，其重要实为别的问题所不及，故一谈到法律问题，就会联想到权利，陈君论中国法系“最先就把握到权利思想”这个出发点，是足以十分赞同的。

二、中国法系的伟大

在说明权利思想之前，追问中国法系的伟大与否，实为应有的步骤，亦为先决的问题。

一国法系的伟大与否，要同别的法系比较，才能见其瑕瑜优劣，这个方法的应用，是我们所同意的。不过比较的对象，不能限于过狭，若以年代的长短，影响的大小，作为一个法系的价值判断，那就要踏上重大的错误。陈君应用了比较的方法，却又犯了比较方法上易犯的毛病，如陈君谓:“世界法系之著者五，中国居其一焉。中国法系起自唐虞，迄于明清，绵亘四千余年，影响所及，东至朝鲜、日本，南至安南、缅甸，含英蕴华，实跨罗马而过之，英美、回回、印度诸 法系，瞠乎后矣”是其适例。我们纵退一步承认年代与影响的比较可作为法系的价值判断，然而不幸我们“绵亘四年前”的中国法系，未必如陈君所说的“实跨罗马而远过之”，罗马法的运命，在中世纪虽曾一度中断过，但不久又回复旧观，年代固不足与中国法系争短长，但其影响却及于整个世界，欧洲大陆的意大利、法兰西、德意志、西班牙、瑞士等等不待说了，不见乎昔日为我法系所影响的日本、朝鲜、安南、缅甸，英国统治下的印度，回回族的土耳其的法典都罗马法化了?“清末以降，外寇侵陵，国势日危，遂倡言变法，只弃旧制，效颦欧美，致雄峙东亚之中国法系，竟成历史之陈迹。而所谓新法家者流，其持论立言，亦均贩自外洋，循至数典忘祖，恬不为怪，良可叹也。”陈君微弱之叹息，殆有深意也耶?

法系的价值判断，我们认为不能以年代的长短、影响的大小、形式的异同来比较，应以具体的实际关系为比较的对象，即以一法系的发生、发展与别的法系有无同质的内容作为价值判断的标准。世界任何法系的发展，不外古代法、中世法、近代法三个时期，许多进步法史家所指明的，使我们知道了古代法是“氏族法”的形态，内容是“血族关系的法”、“团体拘束的法”，中世纪法是“封建法”、“都市法”,内容是“身份拘束的法”“商人行会的法”，近代法为“市民法”的形态，其内容表现为“意志自由的法”、“个人本位的法”。不拘哪一个法系，凡在同时期内，都有相同质的内容，这只要对物质的社会进化论有素养的人，当不否认这是一个科学的论断。中国法系的中世法，是“身份拘束的法”、“商人行会的法”，别的法系的中世法，其内容也是一样无二的，中国法系的伟大与否的价值判断，即在于斯。形式的异同、年代的长短、影响的大小，只是枝节问题，陈君掩卷细思，当以为此语为谬。

陈君谓:“欲知中国法系之神髓，当先明礼与法之关系。夫礼也者，非仅婚丧。宾宴之仪，进退揖让之节。其范围之所及，实亘今日法律之大部。”礼的界说如何，在伟大的中国法系，还未有明确的观念，依陈君所引孔子言曰:“……礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。是故法之用易见，而礼之所为至难知也。”这与近世法律学上之道德与法律的界限“道德乃规律人之内部意思，法则规律人之外部意思，人之意思未表现于外部行为时，惟依道德制之，法律殊无从而规律之也。”礼与道德的意义，殆一而二二而一，至少也有相同的地方，法与道德混在一起的时代，是法律未发达的现象，是各法系共有的“神髓”，不过以不同的名次-礼、道德……表现出来罢了，正如各国中世纪的行会，各别以“牙行”(中国),“座”(日本),“基尔特”(德国)等表现出来的一样，若说“道德”是中国法系的“神髓”，与说牙行是我国中世特有的制度同样的错误。

陈君以中国法系的湮没，由于法与礼的分离，如谓:“礼法实质有表里体用之关系，而不能须臾离者也。然后儒者，师承各异，或专尊礼，或偏重法，而礼法关系，遂失其衡。儒法两家之争论，亦于焉以生，而中国法系之真精神，亦淹没而无道矣。”殊不知礼与法之失均衡，乃社会进化必然现象之结果，是表示当时社会已发展到可以分离的阶段，儒法两家之争何能为力?人物对于时代固有反拨的作用，但礼法之分，绝不能说是由于两家之争。同时，礼与法的分离，若成为中国法系的湮没原因，那么中国法系之不适于进化的道程，反为陈君所暴露无遗了，何有伟大乎!

现在再谈谈法律学，法律学之成为独立的科学，是近代的事情，这就是说在古代的社会，及其以后的中世社会没有法律学。法律学何以是近代的产物呢?很明白的，欧洲自产业革命后，经济情形发生重大变化，资本主义需要法律胜过一切形态，由此在意识形态界形成了法律思想。为资本主义发达了的科学，又以其交互作用把法律思想科学化，而有所谓分析派(Anulytical school)，哲学派(Philosophical school)，历史派(Historical school)，社会学派(Socialogical School)等，就理论言之，则有实利说，功利说，民约说……。

不明这种情形的人，常把中国古典中底章句，择其近于现代法律学的各科的一两点，等量齐观，如陈君说“《周礼》一书，其内容与今日之宪法、行政法等几无二致”是。几年前《法政学报》一卷一期卢复吾《中国法系论》文中，更是夸大其事，他说:“溯自书契肇兴，而百官以治，万民以宗，盖已开法学之源……自后三礼所载宗庙、祭祀、朝觐、爵位、贡税、教育、诉讼、恤养等礼，非今日之行政法、诉讼法乎?士冠、士昏及父子、夫妇、亲族等礼，非今日之民法乎?……是故周公政治家也，而所谓《周礼》一书，实为成周一代之成文法典，孔子孟子固儒家也，其学说实含有法家旨趣……而郭令卿、马季良、郑康成诸大儒曾注律令章句各数十万言，实为我国注释派之先河……而孟子春秋无义战及齐人伐燕则国际公法之见诸学说者也。”

伟大的中国，不惟有一般的法学，并且有专门的民法、行政法、诉讼法、国际公法等，在学理上则有注释法学派，换言之，欧洲在法学上有什么，中国就有什么，并且是“远非其他国所能企其功者”，穿凿附会，莫此为甚!

然而，我们也不绝对否定这种说法，我们以为在中国古代或是中世，只有若干零碎的、片断的法律思想，惟这些断断乎值不得我们夸大其为“中国一大法系也”仿佛为法律学说之一祖国者然。

三、法律与权利思想

我们阐明了中国法系的真价后，再来检讨法律与权利思想。

陈君说欲明权利，必先明法律之意义，“罗马法学家乌鲁西奴士,[[2]]下法律之定义曰:"法律云者乃别正与不正之学问也。”又西鲁士[[3]]日:"法律者知善与正义艺术也，一言以蔽之，则法律者，即正义也。”陈君确定其法律为正义之后，进以例证中国也有同样的思想，并且其理论的“透彻”“更有过之”。陈君引论语曰:“义之为质，礼以行之”，“依上述礼与法既为表里体用之关系，则法律实含于礼之中，如是则法律为正义之旨，已为孔子所道破矣。《淮南子》曰:‘法先于义，义生于众适，众适合于人心。’易言之，则法律之基础，在乎正义，而正义即一般民心之归向，此说透彻，比上述乌、西二氏之言，更有过之”。陈君谓法律是即正义，且三复斯言而不已。然则法律是否为正义呢?容后再论，兹先将陈君所举的例考察一下，罗马法学家乌鲁西奴士(Ulpiannus)所下之定义，乃是“法律学”的定义，原来其原文是“法律学者，乃别神事及人事之知识，正与不正之学问也。”(Jurisprudentia estdivinarumatquehumanarum rerum Xatitia iusti atque nijusti scientia)优帝《法学阶梯》第1卷第1章第1节曾引用之。陈君将“法律学”之定义，强作为“法律”的定义，并且削去上段，只留下“正与不正之学问”，这许是想充分证明法律即正义，并为引证《论语》、《淮南子》开方便之门的缘故罢。最有趣的是陈君于“中国法系之权利与现代”的标题下，法律的定义，不取例于“现代”，而引用古老到数千年的罗马法学家的学说，我以为纵使《论语》、《淮南子》与乌、西两氏有同一的思想，也不过说明了封建社会思想形态的同一性而已。

法律是否为正义，乃法律的本质问题，详细讨论非本文的目的，我们只要证明中国古代或中世纪的法律，未必是正义就够答复这个问题了。《荀子·富国篇》曰:“由士以上，则必以礼乐节之，众庶百姓，则必以法数制之”《曲礼》曰:“礼不下庶人，刑不上大夫”这不是说明礼法重分别施用么?《前汉书·贾谊传》谓:“古者廉者节礼，以治君子，故有赐死而无杀戮，是以律、劓之罪不及大夫。今自王侯三公之贵，皆天子所改容而礼之也，而会与众同律，劓、髡、刖、痴、弃市之法，被辱戮者，不泰过乎?夫尝已在贵宠之位，今而有过，废之可也，退之可也，赐死之可也，灭之可也。若夫束缚之，系揲之，输之司寇……非所以令众庶也。”由这段话看来，王侯，三公，大夫皆贵族之列，不同于一般平民，所以国家的刑法系因人而施，这还没有表明法律是要分贵贱、别上下、明亲疏贵贱而施行的么?乌有任谁均有受其束缚之义?睹此数例，能勿恍然?

中国一般研究法律学者之下法律定义，多从《说文》、《释名》、《尔雅》诸书中之法律的字形上、语根上着眼，本来语言文字为事物与思维的表征，可作寻根探源之用，拉发格(Labrgue)因此完成了不朽的思想起源的著作《经济决定论》。因此我们不能否定这个方法在法律学上的应用。不过历史是前进的，社会发生了变革，一切学问必然要发生变化，语言文字也逃不出这个例外，那么在20世纪科学昌明的时代，还要根据古旧的文字来确定现今法律的界说，当然是不确切的，这不过是探究古代“法律”二字的意义罢了。试看他们的论点只是:

“法，常也。”(《尔雅·释诂》)，“法，则也。”(《玉篇》,“灋，刑也，平之如水，从水法，所以触不直，去之，从去。”(《说文》)“依上三者观之，则法学实含有'道理’、'正义’及'公平’之意。”-原文四页参照这样的解释法，只是历史的研究不是科学的研究，只是解释学的历史观不是科学的历史观。

陈君于确定“法律即正义”后，继言权利曰:“法律既本于正义之观念，而权利又为法律上所承认的人之意思力，则权利为人对他人要求其适于正义之力。”我们上面既否定了“法律即正义”的前提，则由此前提推定权利为“正义之力”的论断，我们自不能苟同了。很明白的，权利是站在所有关系上面的，如果没有你的我的之分，那就没有所谓权利了!同时权利如果没有法律来保障，也不成其为权利了，法律与权利之意义，不求之于此，竟求之于“正义”，实计之失也。

陈君谓“地无中外，时无古今，苟法律有一刻之存在，则权利思想之一刻随之。若谓权利思想那个为欧美各国所将有，而中国古代无之，则实皮相之谈，不足辩也。”此语甚当。诚如陈君所举若干外国语-原文五页参照-法律与权利的已成不可分离的关系，中国有了法律，当然有权利思想的，所有关系的权利一形成，即有法律随而保障之，稍明社会科学的人，大抵都懂得此中的道理。

不过我们以为中国法系的权利思想，也与法律思想一样，只是若干零碎的、片断的、绝没有系统的完备的权利思想，谈不上什么发达，更谈不上“过而有之”，即令陈君所举的“义”的字义，含有权利思想的，如“《说文》曰:‘己之威仪也众我羊’,《释言》曰:‘义，宜也，裁判事物使各宜也。’又韩愈《原道》篇云:‘行而宜之之谓义。’综上三说，义者，乃指人类行为之界限而言，各人为其所当为，止其所当止，既合乎义，则今日所谓权利义务之关系，实已含乎其中。如《易·乾卦》云:‘利者，义之和也。’又曰:‘利物足以和义。’等等，其所示于我们者，也不过零碎的、片断的，求之若干现代教科书、注释书、专题书中之系统的、完备的权利思想，百不一得。“中国法系的权利思想”与“现代”的权利思想，其不发达与发达，实有天壤之别。抑有进者，古代与现代的权利，不但有量的不同，别且是质的差异，等量齐观，是很危险的。

以上几点，意在求益，鄙陋之见，未敢自专也。

[[1]] 该文原载于《法律评论》1936年第1卷第 47期。

[[2]] 通译为乌尔比安。

[[3]] 通译为西塞罗。

此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第443-447页,中国政法大学出版社2007年版。