董坤:少捕慎诉慎押的生成逻辑、内涵诠释与路径展望

选择字号:   本文共阅读 5303 次 更新时间:2023-04-25 07:35

进入专题: 少捕慎诉慎押   刑事司法政策  

董坤  

 

摘要:少捕慎诉慎押刑事司法政策的出台有着三重生成逻辑:在历史逻辑上是对中华优秀传统文化的延续传承,在政治逻辑上是对党的主张和国家意志的统一贯彻,在实践逻辑上是对刑事司法领域改革探索的总结提炼。新的时代背景下对政策内涵进行创新诠释,首先应将“少捕”理解为是公检法的共同任务,在报捕、批捕和决定逮捕每个环节都应尽职守则、协力配合,并将“少捕”从轻罪延展到部分十年以下有期徒刑的重罪案件;其次,明确“慎诉”的适用对象既有自然人犯罪还有单位犯罪,从立法修订和司法指引多个层面激活起诉裁量权的各种行使方式,并在部分认罪认罚案件中慎用抗诉权;最后,落实“慎押”政策除做好羁押必要性审查,还应对拘留后羁押做好监督,同时将“慎押”中的“押”扩张解释为未决羁押和已决羁押,分别与“少捕”和“慎诉”呼应,实现刑事诉讼全流程的人权司法保障。为了实现政策的落实落地,须从观念、制度、机制三重路径作出努力,做好从治罪到治理、从关人到管人、从专识到共识的观念转变,建立完善听证制度、合规不起诉制度和羁押替代制度,优化革新绩效考核机制、捕诉押必要性审查量化机制。

 

一、少捕慎诉慎押刑事司法政策的三重生成逻辑

少捕慎诉慎押从司法理念转变为一项重要的刑事司法政策,有其特殊的时代背景和生成逻辑,涉及历史、政治和实践三个方面。

(一)历史逻辑:对中华优秀传统法律文化的延续传承

少捕慎诉慎押刑事司法政策既非舶来之品,亦非横空出世,而是对中华优秀传统法律文化的继承和发扬。

1.慎刑思想

慎刑思想最早源于西周时期的“明德慎罚”以及“与其杀无辜,宁失不经”。其多与“滥刑”相对,指在援用法典、实施刑罚时要审慎决定,采取谨慎宽缓的政策,不可随意诉诸刑罚;在处理两可的疑难案件时,宁可偏宽不依常法,也不能错杀无辜。慎刑有时还意味着施刑中立,既不过重也不偏轻。在古代,慎刑多是立法与司法的基本准则,强调制定出最为恰当、最适合本朝的一整套刑罚制度,谨慎合理地施用刑罚,在设立刑罚、适用刑罚的过程中要考虑其社会效果。应当说,慎刑思想体现了古代对滥用刑罚、任意刑讯的节制。虽然这一思想在古代没有直接适用于捕诉押的环节,但其司法倾向与施刑态度却深刻影响着现代的刑事司法活动,特别是与刑法的谦抑性紧密相关、一脉相承。有研究者指出:慎刑思想倡导刑法的紧缩与清简,刑罚的慎用与节制,它与近现代意义的刑法谦抑精神有其相通之处。而最早提炼概括出谦抑理念的日本刑法学界也有着类似的一种观点:“谦抑主义来源于中国古代的慎刑、恤刑思想。如小野清一郎在评论宫本英脩的谦抑主义时指出,谦抑主义在根本上,是可从中国的尚书舜典中看到的东洋刑法思想的无意识表现”。“从某种意义上说,刑事诉讼就是决定是否对被追诉人施加刑罚的过程,正是由于刑法与刑事诉讼法的这种天然联系,刑法的谦抑必然深刻地影响到刑事诉讼法的谦抑。”综上可见,古代的慎刑思想通过不断的发展变化,一部分演化为现代刑法的谦抑论,同时也影响到了刑事程序法的施用,最直接的体现就是对追诉犯罪即起诉权的慎用与节制,即从“有罪必罚”理念的转变延伸到“有罪必诉”政策的调整。由此形成了刑事司法中避免滥行起诉,具体如重复起诉、报复性起诉等的“慎诉”政策。可见,古代的慎刑思想与当下的“慎诉”政策有着内在的历史传承和文化暗合。

2.恤刑原则

《尚书·舜典》有云:“钦哉!钦哉!惟刑之恤哉!”这是古代最早有关恤刑的典籍。恤刑一般与“酷刑”相对,是指实行刑罚时要存有宽容之心,懂得怜悯,用刑要避免严苛无度,处罚失当,尽量向刑罚的轻缓化靠拢。恤刑侧重表达刑罚的人道性,即对于涉罪的老幼妇孕残等特殊群体,在审理中轻缓对待,在惩罚时予以减免。恤刑中矜老怜幼、宽待妇残的用刑思想一直影响到今天的司法办案中对有关强制性措施的运用,最直接的体现就是对拘捕囚禁的特定人员可不戴刑具。自汉代以来,监狱管理实行颂系制度。所谓颂系,是指对特定的犯人拘禁时不加戒具,也就是后世所谓的散收。汉代有关颂系的立法始于景帝。景帝后三年,下诏曰:“高年老长,人所尊敬也;鳄寡不属逮者,人所哀怜也。其著令:年八十以上、八岁以下,及孕者未乳、师、侏儒当鞠系者,颂系之。”《唐六典》规定:“杖笞与公坐徒及年八十、十岁、废疾、怀孕、侏儒之类皆颂系面待断。”细究发现,在唐代,除了老、幼、废疾、孕妇以及因公务而犯徒罪者,对于犯笞杖的轻罪,也都视为危险性较小的案犯,在审断前不必施加戒具。到了明清,对妇女犯罪的拘囚更加宽仁。明律规定:“凡妇人犯罪,除犯奸及死罪收禁外,其余杂犯者交本夫者收管;如无夫者,责付有服于亲属邻里保管,随衙听候,不许一概尽禁。”清律规定,妇女非实犯死罪者,由承审官拘提录供后,即交“亲属保领,听候发落,不得一概羁禁”。而对年老人、未成年人、废疾人等,明代总结历代尤其是唐宋悯囚制度的优良传统,对上述人员决定予以单独关押。《大明会典》载:“洪武元年令,禁系囚徒年七十以上,十五以下,废疾散收,轻重不许混杂。”《大清律例》亦有此规定,“凡牢狱禁系囚徒年七十以上,十五岁以下,废疾散收,轻重不许混杂”。可见,恤刑原则的一个重要体现是对特殊的犯罪人群施以宽宥,这种怜恤之心从用刑延伸到定罪前的查案与审案之中,体现之一就是对弱势群体采用强制性措施时要有所宽待,如不戴戒具,不一概拘押。观及当下,最早提及“少捕慎诉”理念的恰恰就出现在对涉罪未成年人这一特殊群体的司法办案领域,其中的关联已然可追溯至古代的恤刑原则。

从古至今,自国家介入追诉犯罪以来,刑事司法总体上沿着从野蛮到文明,从残酷到仁慈,从放纵到克制的路径前进发展。源远流长的中华优秀传统法律文化承载并镌刻着这一发展路径的印迹。诚如习近平总书记所言:“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧,有很多优秀的思想和理念值得我们传承。……德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想……保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则,等等,都彰显了中华优秀传统法律文化的智慧。”总之,无论是慎刑思想中用刑的克制与谦抑,还是恤刑原则下施刑的人道与宽缓,都对少捕慎诉慎押刑事司法政策有着深远的影响,这是该项政策形成和发展的重要的历史逻辑。

(二)政治逻辑:对党的主张和国家意志的统一贯彻

中国共产党历来重视刑事政策问题,各个时期的刑事政策大多是为实现一定时期内进行社会主义革命和建设的政治目的提出并实施的,直接代表了党和国家在同犯罪作斗争中的政治意图。早在1948年,毛泽东就提出“政策和策略是党的生命”的政治论断。革命战争年代,中国共产党坚持“惩办与宽大相结合”的斗争策略,成功处理了一大批反革命分子和其他刑事犯罪分子,引导中国革命取得了最终胜利。建国初期,毛泽东重申:“必须坚决地认清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上,必须实行镇压与宽大相结合的政策,即首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖的政策,不可偏废。”之后,“惩办与宽大相结合”的精神被贯彻到《惩治反革命条例》和《惩治贪污条例》之中,成为党和国家的一项基本政策。依据该政策,以毛泽东为核心的党中央又进一步提出“少捕少杀”的刑事政策。

1951年5月,毛泽东修改第三次全国公安会议决议时作出批示:“关于杀反革命的数字,必须控制在一定比例以内……凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕,如果捕了就是犯错误;凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀,如果杀了就是犯错误。”为保障“少捕少杀”政策的执行,防止在镇压反革命运动的高潮中发生“左”的偏向,毛泽东进一步提出:“全国一切地方,包括那些至今仍然杀人甚少的地方在内,将捕人批准权一律收回到地委专署一级,将杀人批准权一律收回到省一级,离省远者由省级派代表前往处理。任何地方不得要求改变此项决定。”毛泽东在1951年为中共中央起草的关于镇压反革命运动的一些重要指示中指出:“惟独草率从事,错捕错杀了人,则影响很坏。……一定不可捕错杀错。”1956年4月,毛泽东同志在《论十大关系》一文中还指出:“放,就是可捉可不捉的一般不捉,或者捉起来以后表现好的,把他放掉。按照不同情况,给反革命分子不同的处理,是必要的。……今后社会上的镇反,要少捉少杀。……机关、学校、部队里面清查反革命,要坚持在延安开始的一条,就是一个不杀,大部不捉。”作为党的领导核心,毛泽东的这些重要论述构成了“少捕少杀”政策的基本内容,是党的早期政治主张在司法领域的体现,有效指引了刑事强制措施的运用和刑罚工作的开展。1954年12月,全国人大常委会通过《逮捕拘留条例》,明确了适用逮捕的条件以及批准、决定与执行主体的权限划分、捕后通知讯问、法律监督等。逮捕标准的确立以及批捕程序的设计避免了逮捕权的错用和滥用,进一步落实了党和国家的“少捕”政策。有研究者曾作出深入分析,指出“少捕少杀”中的“捕”不仅指狭义上的逮捕,还可以做广义理解。“不仅仅指瞬时性的捕获行为,也意味着持续性的羁押状态。……此外,‘捕’还可以在更宽泛意义上加以理解,它是指追究刑事责任。毛泽东同志表述少捕政策时有时使用‘少捉’、‘大部不捉’,‘捕’与‘捉’在同一意义上使用,可见‘捕’未必仅指严格意义上的逮捕。”由此推之,当时的“少捕”其实已经具备了“少捕少押”的政策意涵,甚至透露出慎用和减少追诉手段的倾向。

刑事政策是党和国家在同犯罪长期斗争实践中的经验总结,是基于客观形势和现实任务产生的,具有时间性、条件性的特点,一成不变的政策是没有的。由于形势和任务的变化,政策的内容及施用的范围也在不断调适。随着1979年《刑事诉讼法》的制定,“少捕”政策开始在刑事强制措施一章中被具体落实,“少杀”则是通过创设死刑复核程序加以贯彻。1996年和2012年《刑事诉讼法》两次修订,逮捕的条件被进一步明确和细化。2012年《刑事诉讼法》第二次修订时,立法又专门增加羁押必要性审查制度,实现了捕与押的严格分离。随着三次《刑事诉讼法》的修改,不起诉类型也愈发多元,相对不起诉、附条件不起诉、刑事和解不起诉以及特殊不起诉制度相继建立。与此同时,检察机关近些年来对捕诉一体的推进以及内设机构的改革也进一步紧密了捕与诉的联系,这些都为少捕慎诉慎押刑事司法政策的一体化确立提供了前期的规范基础和适用前提。

新的历史时期,特别是十八大以来,党中央对刑事司法活动中人权保障的问题愈发关注,多次作出重要指示,十八届四中全会更是专门提出“加强人权司法保障”“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督”。党的政治主张一方面通过一系列的规范文件加以贯彻和执行,另一方面则是在既有刑事政策的基础上被发展完善,总结提炼为新的刑事司法政策。2021年4月,中央全面依法治国委员会将“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策,依法推进非羁押强制措施适用”列入年度工作重点,少捕慎诉慎押正式从刑事司法理念上升为刑事司法政策,这既是对党中央提出的完善人权司法保障任务的政策落实,又是在司法领域推动国家治理体系和治理能力现代化的一项重要举措,是对党的主张和国家意志的统一贯彻,具有鲜明的政治逻辑。

(三)实践逻辑:对刑事司法领域改革探索的总结提炼

改革开放以来特别是近20年来,伴随着我国经济社会的持续快速发展,犯罪形势和犯罪结构都发生了明显变化。抢劫、杀人等严重暴力犯罪持续下降;“醉驾”、扰乱市场秩序、生产销售伪劣商品、侵犯知识产权等新型危害经济社会管理秩序犯罪大幅上升;判处三年有期徒刑以下刑罚的案件占比从1999年的54.6%上升至2021年的80.4%。在重罪比例下降、轻罪迅速增加、社会危险性较小的行政犯占多数的新形势下,逮捕羁押作为最严厉的强制措施有必要受到更为严格的限制,“有罪必罚”“有罪必诉”的治罪理念也需要及时向治理效果的方向转变。为了因应我国刑事犯罪的结构性变化,以检察机关为代表的司法机关在未成年人司法、认罪认罚从宽、企业合规等领域就强制措施宽缓化、不起诉改革、羁押必要性审查等开展试点改革。通过梳理可以发现,这些领域的试点改革为少捕慎诉慎押刑事司法政策的确立勾画出了实践逻辑中的推进主线。

早在1992年,最高人民检察院在《关于认真开展未成年人犯罪案件检察工作的通知》中就提出:“在办理未成年人犯罪案件中,一是要注意正确运用法律、政策、划清罪与非罪的界限,坚持可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉方针。”到了2014年,最高人民检察院将“可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉”的未检工作方针在《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》中总结为“少捕慎诉”的工作理念。与之形成呼应的是在立法层面上,2012年《刑事诉讼法》直接创设特别程序编第一章“未成年人刑事案件诉讼程序”,明确规定“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施”,同时还确立了未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉制度。可以说,未成年人检察是最早践行“少捕慎诉”政策的司法领域。

随着2018年《刑事诉讼法》的第三次修订,认罪认罚从宽制度被上升为法律规范,“少捕慎诉”的理念精神在制度适用中被明确延伸至捕后羁押环节,“慎押”被提出并在规范层面确认。最为典型的代表就是2019年10月“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第21条规定:“已经逮捕的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的,人民法院、人民检察院应当及时审查羁押的必要性,经审查认为没有继续羁押必要的,应当变更为取保候审或者监视居住。”紧接着2019年12月修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》第270条第2款又进一步明确,已经逮捕的犯罪嫌疑人认罪认罚的,经羁押必要性审查,认为没有继续羁押必要的,除了可以变更为取保候审或监视居住外,还可以直接释放。至此,“慎押”理念通过认罪认罚案件的办理在羁押必要性审查环节得到最大程度的释放,其与“少捕慎诉”成为刑事诉讼中的一个体系化的贯通性理念。

而将少捕慎诉慎押理念进一步推向刑事司法政策的一大动因则来自于检察机关在企业合规领域的先行探索。2020年初,新冠病毒在我国肆虐,由于疫情的冲击,经济下行,不少企业的生产经营都陷入困境。2020年7月,习近平总书记参加企业家座谈会时发表重要讲话:“新冠肺炎疫情对我国经济和世界经济产生巨大冲击,我国很多市场主体面临前所未有的压力。市场主体是经济的力量载体,保市场主体就是保社会生产力。留得青山在,不怕没柴烧。要千方百计把市场主体保护好,为经济发展积蓄基本力量。”贯彻总书记指示,检察机关如何营造良好的法治化营商环境,保护市场主体,服务保障经济社会健康发展,这就需要改变以往对涉企犯罪“一诉了之”,对企业主管人员“够罪即捕”“一押到底”的固有思维,主动求新求变。一项重要的制度创新就是在实践中试点探索企业合规制度。概言之,检察机关对于涉企犯罪不再是有罪即诉,而是在符合条件的情况下为企业设定考察期,引导督促企业开展合规。如果企业在法定期限内达到合规的标准和要求,就可以被从宽处理,包括作出不起诉决定。与之形成联动的就是对于申请合规且符合条件的企业,公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员可不予逮捕而是回归投身到企业合规中。对于已经逮捕的,如果他们能够促成企业合规,如提交合规承诺、制定合规计划,也可以变更强制措施。据此,少捕慎诉慎押的理念在涉案企业合规的多个诉讼节点实现了衔接与共振。

随着企业合规的推进,其现实价值愈发凸显。一方面企业因为合规被从宽处理,有了再经营、再发展的契机,一些企业家也能够放下包袱,放手经营,企业能够活下来、留得住、经营得好。另一方面企业通过合规有了应对法律风险的防控能力,产生了预防犯罪的免疫力。合规为企业今后的健康发展,乃至走出国门靠近世界经济舞台都提供了制度保障。从这个角度而言,企业合规不仅是企业内部法律风险防控的关键预案,还是社会犯罪治理的重要模式,更是司法领域国家治理体系和治理能力现代化的一项创新举措。随着企业合规在国家层面上的价值凸显,企业合规所承载的少捕慎诉慎押理念也逐渐释放出其巨大价值。最高人民检察院就涉案企业直接责任人提出的“依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑的量刑建议”逐渐从合规领域外溢至整个刑事司法领域,最终被上升为一项新的具有时代特色的刑事司法政策。应当说,正是司法机关在不同领域的创新探索和接力实践为少捕慎诉慎押刑事司法政策的出台提供了坚实的实践逻辑。

二、对刑事司法政策内涵的创新阐释

当下对于少捕慎诉慎押刑事司法政策的共识可以概括为:“少捕慎诉慎押是对绝大多数的轻罪案件体现当宽则宽,慎重羁押、追诉,加强对逮捕社会危险性的审查,依法能不捕的不捕,尽可能适用非羁押强制措施,尽可能减少犯罪嫌疑人羁押候审;依法行使起诉裁量权,对符合法定条件的充分适用相对不起诉,发挥审查起诉的审前把关、分流作用;加强对羁押必要性的审查,及时变更、撤销不必要的羁押”。这一共识主要是从捕诉押的法定功能出发,结合“少”“慎”的限度要求进行文义解释,进而为司法实践提供政策落地的远景规划和近景道路。从已有的研究成果看,对于少捕慎诉慎押刑事司法政策的解读多立足于检察机关在刑事诉讼中的职能定位,偏重于对检察机关捕诉押的功能主义诠释和“少”“慎”限度的文义关切。这些研究大多强调对逮捕、起诉、羁押的权力节制和程序控制,同时提出要以检为轴,辐射全域。

不容否认,对于刑事政策的解读,文义解释是研究的起点,从捕诉押的功能切入也并无不妥。但除此以外,对于少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵阐释还离不开特殊的时代背景、变化的犯罪结构以及司法机关的职能调整。如此才能统观刑事政策的图景全貌,窥探其本真底色。有鉴于此,本部分将在既有研究的基础上提出一些新的观点。这些新的观点关注于政策在刑事诉讼中的全流程适用,多机关的协作参与,以及对捕诉押语义的扩充解释,目的是丰富该项政策的理论内涵,并为政策的贯彻落实提供更为广阔的创新空间。

(一)落实“少捕”政策须多机关协力参与并关注重罪案件

对于“少捕”政策的解读,理论界主要是从逮捕社会危险性的角度出发,提出进一步降低逮捕率的方法与路径,针对的对象也主要是检察机关,推动的重点大多集中于轻罪。但从“少捕”政策的内涵出发,这一理解稍显片面。根据所处的层次不同,可以将刑事政策分为基本刑事政策和具体刑事政策。基本刑事政策是指党和国家制定的对一切犯罪及其他有关危害行为作斗争具有普遍指导意义的方针和策略。具体刑事政策仅对某一类犯罪人或对刑事活动的某一方面适用。例如对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针就属于具体刑事政策。少捕慎诉慎押作为由中央全面依法治国委员会提出的刑事政策,显然应属于覆盖范围更广、参与主体更多的基本刑事政策,自然不应将适用主体局限于检察机关,将适用范围限定在轻罪之上。

1.落实“少捕”政策需要公检法机关的协力参与

虽然少捕慎诉慎押刑事司法政策与检察机关的诉讼职能密切相关,也在最高人民检察院制定的规范文件中多次出现,但拥有批准或决定逮捕权的司法机关不仅有检察院,还有法院。宪法和刑事诉讼法规定,法院拥有逮捕决定权,主要针对的是公诉案件中在审前阶段未予逮捕的被告人以及法院直接受理的自诉案件的被告人。有实务部门同志曾指出:“检察机关以取保候审移送法院起诉的被告人,在开庭审理前仍被法院决定逮捕,并交公安机关执行,而法院最终的判决结果往往是处以缓刑或免予刑事处罚。”这其中的原因繁杂多样,例如违反取保候审规定,情节严重,抑或取保候审期间犯新罪,抑或未能积极赔偿被害人取得谅解等。此外还有两方面原因值得关注:一是对于某些外来务工人员,流动性比较大,为了保证审判活动的顺利进行,决定逮捕的情况较多;二是为了确保财产刑执行到位,以决定逮捕倒逼被告人缴纳罚金。这两个原因显然已经偏离了逮捕的立法目的和应有功用,但在审判实践中并非个例。另外,笔者在调研中还发现,法院一审判决被告人实刑的,如果此前被告人处于取保候审状态,无论后续是否有上诉或抗诉,法院大都会决定逮捕,收押被告人。此外,在认罪认罚案件的适用过程中,如果检察机关提出了实刑的量刑建议,案件移送到法院,之前被取保候审的犯罪嫌疑人也大多会被决定逮捕。“够罪即捕”的情况在法院审判阶段并不鲜见。有鉴于此,为全面落实“少捕”政策,法院也应主动担当和积极作为,摒弃以往“不捕不判”的办案思维,做好审判阶段逮捕决定权的审慎适用和应有节制。

另外,对于公安机关的提请逮捕权也应予以关注,虽然提请批准逮捕并不意味着逮捕的确定,但在犯罪嫌疑人社会危险性不明,逮捕并无实质必要的情况下,公安机关应避免报捕的随意化,防止在逮捕措施的适用上出现“报捕错、步步错、错到底”的情形,从源头上落实“少捕”政策。

2.落实“少捕”政策不应局限于轻罪案件

与其他强制措施一样,逮捕的功能主要是保障刑事诉讼活动的顺利推进,对被追诉人人身自由进行限制或剥夺的诉讼举措,并不具有刑罚性。理论上,即使是犯有重罪的犯罪嫌疑人、被告人,只要不干扰诉讼,能够及时到案候审,并不必然逮捕。虽然我国刑事诉讼法从犯有重罪的被追诉人人身危险性高,破坏证据、干扰诉讼的可能性大的角度规定了预防性逮捕条款,即《刑事诉讼法》第81条第3款的“对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人应当予以逮捕”,但除此以外,对于司法实践中犯罪嫌疑人、被告人可能判处三年以上、七年以下乃至十年以下有期徒刑的,在具有自首、立功、退赃退赔、认罪认罚、预备、未遂、中止等从轻、减轻处罚情节时,仍有适用不捕的较大空间。换言之,从犯罪本身的严重性看,重罪必诉并不意味着重罪必捕,在检察机关捕诉一体的办案模式下,区分好捕与诉的各自适用条件,充分发挥好各自的诉讼功能对于进一步消减逮捕、羁押的可能“存量”具有重要意义。总之,要贯彻落实好“少捕”政策,轻罪案件的非羁押化是关键和重点,“对于社会危险性不大、可能判处十年有期徒刑以下刑罚的非暴力犯罪行为人,逐步稳妥实现以羁押为例外,以非羁押为常态”,也可进一步扩容“少捕”政策的适用空间。

(二)落实“慎诉”政策应明确适用对象并激活起诉裁量权

对于我国而言,“慎诉”政策主要是对古代司法中“滥诉”“乱诉”现象的否定,也是对近些年办案中“有罪必罚”“有罪必诉”惯性思维的矫正。我国的公诉制度奉行起诉法定主义为主,起诉便宜主义为辅的原则。从多年的办案实践看,检察机关作为国家的追诉机关对于起诉法定主义的贯彻较为彻底,但同时也产生了够罪即诉、机械司法的倾向,以致起诉裁量权的行使空间十分有限,敢用、会用和善用相对不起诉的能力和底气不强。为此,有必要进一步廓清“慎诉”的适用对象,激活检察机关的起诉裁量权,丰富和细化“慎诉”政策。

1.“慎诉”的适用对象应进一步明确到单位犯罪

在刑法理论研究中,是否存在单位犯罪曾有肯定论和否定论的争议,但在我国刑法明文规定了单位犯罪及其处罚的情况下,单位犯罪主体显然是我国刑法的规制对象。与刑法不同,我国当前刑事诉讼程序主要是针对自然人设立,难以简单套用到单位犯罪之上。但单位犯罪毫无疑问应属于刑事追诉的对象。因此,“慎诉”的适用对象不仅限于自然人犯罪,还涉及单位犯罪。特别是在经济压力下行的当下,为了给我国经济社会的发展积蓄力量,最大限度地保护生产力,要尤为注重对于市场主体的平等保护,对于单位犯罪的起诉,要尽量避免“办了一个案件,垮了一个企业,下岗了一批职工”现象的发生。为此,有必要积极引入企业刑事合规制度,在法律允许的框架内,对单位犯罪案件中的涉案企业“应合尽合”,为企业的合法、合理出罪寻依据,找出路。另外,在立法层面也要考虑修改刑事诉讼法,增设新的企业合规附条件不起诉制度,扩大不起诉的适用对象,这一点将在后文详加论述。

2.起诉裁量权的行使应寻求方式的多样化和空间的适度拓展

“慎诉”政策重点强调谨慎使用起诉权,即更为灵活地使用起诉裁量权,做好审前的程序分流和案件分道。从世界各国来看,起诉裁量权的表现形式是多样的,大体可归纳为四种情形:一是不起诉,检察机关对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件,依照法律规定可作出不起诉处分。不起诉的前提是检察机关认为犯罪嫌疑人已经够罪,符合提起公诉的法定条件,但从起诉利益或起诉的必要性考虑最终作出不起诉决定。二是暂缓起诉,也称附条件不起诉,是指检察机关对符合起诉条件的犯罪嫌疑人暂时不予起诉,而是要求其在一定期限内遵守相关规定并履行相关义务,如果犯罪嫌疑人在规定期限内达到了上述要求和标准,没有违反规定也未有违法犯罪的,检察机关则不再对其起诉;反之,则要撤销暂缓起诉或附条件不起诉的决定,提起公诉。三是选择性起诉,是指检察机关对一人犯数罪或多人犯数罪的案件在起诉时依据法律和职权决定何人、何行为应当被起诉或不起诉。一些国家允许检察机关基于案件情况和公共利益等方面的考虑,选择起诉哪些人,哪些罪行。四是降格起诉,检察机关根据法律规定和案件情况,对较重的犯罪以较轻的罪名进行起诉。降格起诉主要实行于对犯罪分级的英美法系国家,多以辩诉交易制度的存在作为重要基础。应当说,上述几种起诉裁量权的行使方式都属于当前“慎诉”政策的适用范畴,且大多都有适用依据。例如,够罪不起诉在我国主要适用于轻罪案件,对应相对不起诉。暂缓起诉则与我国的附条件不起诉相呼应。选择性起诉主要出现在《刑事诉讼法》第182条的特殊不起诉中。至于降格起诉在我国还没有施行,原因是我国刑事诉讼案件的处理不以辩诉交易为基础,认罪认罚从宽制度的确立仍然是以罪刑法定、罪刑相适应原则为依据,与辩诉交易本质不同。当然,考虑到起诉裁量权的多种表现形式和行使方式,为了进一步贯彻落实好“慎诉”政策,一方面有必要进一步激活“沉睡”或者“半休眠”的部分起诉裁量权,如特殊不起诉制度的适用;另一方面则有必要通过立法进一步调整各类起诉裁量权的行使范围和空间,具体可从罪名适用、刑罚轻重以及法益修复等多个角度加以扩展和完善。

3.“慎诉”政策亦应对二审抗诉有所影响

抗诉是公诉制度的重要内容,起诉的必要延伸,属于“诉”的范畴。从当前的司法实践看,有必要将“慎诉”政策的适用范围适度扩展到认罪认罚案件中的二审抗诉。一般认为,认罪认罚案件不同于普通的刑事案件,控辩双方在审判前大多会经过协商达成合意,确定具体的量刑建议,并在辩护人或值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。法院依起诉的罪名和提出的量刑建议作出相应裁判后,被告人有时仍会以量刑过重为由提出上诉。这一情形在早期的认罪认罚案件中多有出现,检察院一般会认为被告人以认罪认罚形式换取较轻刑罚,再利用“上诉不加刑”原则提起上诉,认罪动机不纯,有明显的投机性和侥幸心理,须以二审抗诉作出回应。但一些学者也提出不同意见,一律提出抗诉甚至“报复性抗诉”会变相压制被告人的上诉权。特别是在目前的认罪认罚实践中,诉前认罪认罚协商的平等性、信息的透明性并不彻底,加之审判中出现一些新情况,如赔偿和解、被害人谅解等,被告人通过上诉寻求更为轻缓的量刑处遇也有一定的合理性。所以,落实“慎诉”政策有必要改变一些地方的检察院抗诉一刀切的做法,结合认罪认罚案件的特殊性作出一些制度规范上的调整。

一是建立上诉审查制,消解频繁抗诉。《刑事诉讼法》第227条第3款规定:“对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。”从文义解释出发,立法仅规定对被告人的上诉权不可以“剥夺”,但并没有说不可以适度限制。结合域外的情况来看,是否可以在认罪认罚的案件当中建立“上诉审查制”,对被告人在认罪认罚案件中的上诉理由由二审法院进行审查,过滤掉一部分无理上诉或投机型上诉,对被告人的上诉权进行正向引导,这样可以间接消减检察院在认罪认罚案件中逢上诉即抗诉的对立情绪。

二是梳理归纳上诉情形,区别哪些情形不应或不宜抗诉。例如,对于幅度型的量刑建议,被告人认罪认罚,如果一审法院最终的量刑在幅度刑中线以上,被告人上诉的,一般不再抗诉。再如,“被告人在庭上认罪认罚,但是对于罪行作了审查起诉阶段没有作过的辩解,认为自己犯罪主观恶性或者客观危害性较轻,对指控犯罪的证据有的予以否认,但最终亦认罚的,检察官原则上不应当抗诉。被告人辩解或律师辩护、被告人予以配合认同,均是被告人的权利,只要起诉指控的事实证据法庭总体予以采纳,没有因无事实、证据依据的辩解影响定罪量刑的,也不应当抗诉。”

(三)落实“慎押”政策不应忽视拘留后羁押和已决羁押

已有研究大多将“慎押”政策解读为对逮捕后羁押的慎重适用,对羁押期限延长的谨慎决断。基于这一认识,理论界和实务部门大多将“慎押”政策的落实聚焦于逮捕后羁押必要性审查,以破解实践中“押人取供”“一押到底”“超期羁押”情形的发生。这一政策性解读本身并无不当,但视野稍显狭窄,还有进一步创新拓展的空间。

1.“慎押”中的“押”还包括拘留后的羁押

我国刑事诉讼中的羁押不仅指逮捕后的羁押状态,还包括被追诉人拘留后人身自由被剥夺的情形。所以,“慎押”政策的适用不应仅局限于逮捕后的羁押必要性审查,还应延伸到拘留后羁押期限的适用。笔者曾参与过一起妨害公务案件的办理,犯罪嫌疑人席某户籍地为江西,与老伴儿一同来京为在京工作的儿子、儿媳照顾新生子女,期间因琐事与前来执勤的民警发生肢体冲突,被指控涉嫌妨害公务罪。席某先被公安机关刑事拘留3日,后延长4日,之后又被延长拘留期限。延期的理由是席某为外地户籍,在京犯罪属流窜作案,可延长拘留期限30日。然而,根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第129条第3款的规定,“流窜作案”是指跨市、县管辖范围连续作案,或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案。席某仅是异地作案,明显不属于流窜作案,不应再延长30日的拘留期限。类似的情形在实践中并非个例,故有必要对公安机关在拘留后随意延长羁押期限的情况加强监督和制约,及时纠正拘留后的“超期羁押”,确保“慎押”政策的全面理解和适用。

2.“慎押”中的“押”可扩展至已决羁押

目前的大多数研究和讨论均将“慎押”中的“押”理解为未决羁押,鲜有将其扩展至已决羁押。究其原因,2021年4月,中央全面依法治国委员会确立少捕慎诉慎押刑事司法政策时,紧接着就提出要“依法推进非羁押强制措施适用”,根据前后语句的衔接关系似乎可以推导出少捕慎诉慎押刑事司法政策的主要功用在于对未决羁押的推进产生重要影响。此外,有学者曾指出:“刑罚适用的最大特点在于其惩罚性,逮捕、羁押措施适用的基本特征在于诉讼保障性,二者不可能用同一刑事政策进行调整。否则,与少捕慎诉慎押刑事司法政策内在的人权保障精神不符。”笔者对上述观点持不同意见,认为慎押政策中的“押”可扩展解释为已决羁押。

首先,从历史的角度看,前文已经谈及少捕慎诉慎押刑事司法政策最早可溯源至建国初期的“少捕少杀”政策,与最高人民检察院近些年提出的“依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑的量刑建议”的主张也一脉相承。这其中的“少杀”与“能不判实刑的就提出适用缓刑的量刑建议”本身都包含实体法中的刑罚因素,但并不影响政策在实体与程序上的并行适用。

其次,从少捕慎诉慎押的内在逻辑关系看,将“慎押”中的“押”解读为未决犯的羁押和已决犯的羁押恰恰能够分别与“少捕”和“慎诉”作出前后呼应。一方面,如果将“慎押”理解为是做好捕后的羁押必要性审查,恰好能与“少捕”作出呼应,即先要减少逮捕的适用,就算逮捕了也并非一押到底,而是通过羁押必要性审查及时建议公安机关或法院变更强制措施,推进非羁押强制措施在多环节、多阶段的适用。另一方面,如果将“慎押”进一步解释为包括对已决犯的“慎押”,也就是减少监禁刑的适用,恰好可以与“慎诉”产生衔接与联动,即在谨慎起诉,充分利用起诉裁量权的同时,如果确有起诉必要,检察机关仍然可以充分利用好公诉中的量刑建议权,即求刑权。特别是在认罪认罚以及企业刑事合规的改革推进中,检察机关可以在提起公诉时对被告人提出适用缓刑的量刑建议,促使法院在后续裁判中对是否适用监禁刑作出考虑,从而更为全面地在起诉、审判和执行阶段推进人权保障的司法理念,在实体与程序的交互过程中落实好“慎押”政策。

(四)小结

少捕慎诉慎押是一项刑事司法政策,并非刑事检察政策,故需要公检法机关在不同阶段、关键节点主动参与,协力落实。对于“少捕”而言,公安机关报请逮捕,检察机关批准逮捕都要严把逮捕的社会危险性要件关,将不捕、少捕从轻罪延展到部分十年以下有期徒刑的重罪案件。法院也要转变“不捕不判”“实刑即捕”的观念和做法,将决定逮捕权的适用也纳入到对“少捕”政策的落实中。对于“慎诉”而言,要明确其适用对象不仅是自然人犯罪还包括单位犯罪,同时从立法修订和司法指引多个层面激活起诉裁量权的多种行使方式,并考虑将“慎诉”政策扩展覆盖到部分案件的抗诉中。对于“慎押”而言,用好逮捕后的羁押必要性审查是落实政策的关键,但同时要对拘留后羁押时限的合理性、延押的正当性进行监督审查,及时纠正不当羁押、超期羁押。另外,将“慎押”中的“押”扩张解释为未决羁押和已决羁押并不会导致政策在实体与程序适用上的失据和失范,反而能与“少捕”和“慎诉”形成内在的衔接和联动,将人权司法保障的红利惠及刑事诉讼的各个阶段和环节。

三、少捕慎诉慎押的路径展望

落实好少捕慎诉慎押刑事司法政策,仅凭检察机关一己之力,一木难支,需要多个机关以及律师群体的共同参与,协作配合,联动呼应。结合该项政策产生的三重逻辑以及政策自身的丰富内涵可以从观念、制度和机制等不同层面作出路径展望。

(一)转变更新观念

少捕慎诉慎押刑事司法政策的提出是对以往“够罪即捕”“有罪必诉”“一押到底”等实践中固有思维、错误做法的纠偏和修正,是适应新的不断变化的犯罪形势和犯罪结构所作出的调整。但是,囿于旧有的办案惯性和对传统的路径依赖,新政策的落实仍然面临不小的挑战,有必要从三个方面转变更新观念。

1.从治罪到治理

以往面临严峻的治安形势,我国刑事司法承担着打击犯罪,防卫社会的重要任务。这一任务体现于实体治罪,压力也传导至刑事程序。一段时间,刑事诉讼成为治罪的辅助手段乃至直接工具。逮捕和羁押异化为惩罚性措施,被视为定罪的预演和刑罚的预支,有罪必诉的实体侧面则源自有罪必罚的理念。然而,随着犯罪结构的明显变化,重罪比例下降,轻罪数量攀升,刑事诉讼中一味的行政治罪观念已无法满足时代发展的需求,也与“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的推行格格不入。“是否所有的犯罪都需要以定罪处刑的实体治罪方式来实现惩罚犯罪的目标?此时,以实体治罪目标为主导的刑事司法活动面临诉讼效率驱动和司法正义追求的平衡。在实体治罪之外,一种新的理念,即通过诉讼程序来进行犯罪治理的路径渐渐衍生。”从治罪向治理延伸,程序治理的新观念恰好契合了少捕慎诉慎押的政策落实。一方面,减少逮捕、慎重羁押能够体现刑法谦抑,释放司法善意。未被逮捕羁押的犯罪嫌疑人往往更有意愿、更有机会与被害人达成谅解,及时赔礼道歉、赔偿损失,修复被犯罪破坏的社会关系,减少社会对立,消弭社会戾气。另一方面,充分利用起诉裁量权能够把好案件入口关和分流关,引导纠纷在诉讼外或诉讼前端解决,达到定分止争、服判息诉的同等效果。例如,微罪不诉和附条件不诉能够给予轻罪犯罪嫌疑人、未成年犯罪嫌疑人改过自新、弃恶从善的机会,促使其尽早回归社会;对邻里纠纷引发的犯罪作出和解不起诉能够有效化解民间矛盾,减少不和谐因素,实现基层治理的稳定;对单位犯罪作出合规不起诉,能够为企业发展营造良好的法治化营商环境,有利于经济社会的健康发展。总之,新观念的转变能够从更深层次、更广领域将少捕慎诉慎押融入社会治理新格局,确保政策落地,最大限度地释放政策潜能,发挥政策功用。

2.从关人到管人

以前,由于我国社会的管控能力不足,为了犯罪嫌疑人、被告人能及时到案候审,逮捕和羁押被广泛适用,只要人不出问题,案件就能够妥善处理。“羁押是国家对于被告所能运用的强制手段中,最具有效性者。被告经羁押后,必能始终到场,亦难逃执行,若一并施以禁见处分,则被告更难灭证串证。”在以前的办案观念中,“关好人”就等于“办好案”,通过诉讼惩治犯罪的目的就能顺利实现。虽然法学界有不少学者长期呼吁逮捕就是诉讼保障措施,不应将其视为“治罪”“维稳”的一项举措,要不断降低居高不下的逮捕率和羁押率。但在社会整体管控能力不足,制度供给有限,社会治安高标准、严要求的情境下,办案机关更看重逮捕羁押在震慑犯罪、维护稳定以及确保追诉成功等方面的作用,“捕人取供”“押人办案”的旧习一直成为司法挥之不去的沉疴旧疾。然而,伴随着科技的长足进步,大数据、人工智能等的深度融合、广泛应用,当科技赋能社会,社会的管控能力大幅提升。随着“非羁押码”“电子手环”等一系列新技术产品的研发和投入应用,犯罪嫌疑人、被告人在非羁押状态下候传、候审不再会出现大面积脱管、逃跑、妨害取证以及干扰诉讼的风险,即使出现也会得到及时的制止和控制。当下的司法实践中,不关人仍然可以管好人,仍然可以确保诉讼的平稳运行和案件的办理质效。在科技赋能司法的当下,“关人”办案应让位于“管人”办案的新观念,更好落实好少捕慎诉慎押的刑事政策。

3.从专识到共识

对犯罪嫌疑人、被告人不捕不押并不意味着其无罪无责,这在法学领域已为常识,但对于普通民众则为专识。司法实务中,仍有不少民众认为对犯罪嫌疑人、被告人不予逮捕羁押就是无罪开释,放纵犯罪,进而会实施一系列的不理性行为加以“抗争”,这些行为所引发的舆情又会反过来干扰影响办案人员在逮捕、羁押问题上的判断。要落实好少捕慎诉慎押刑事司法政策离不开社会的理解、民众的支持。这就需要改变以往司法实践中仅埋头办案,就案办案,不向社会宣传交流,不向公众普法解惑的旧有做法。首先,要积极通过普法宣传、案例宣讲等方式让民众理解“捕与不捕”“押与不押”并不等同于“罪与非罪”,取保候审也并非“放人没事儿”,后续诉讼仍然会对有罪之人依法追责,罚当其罪。要将捕诉押的基本功能和作用从办案人员的专识转化为普通民众的共识,给具体一线开展捕诉押工作的办案人员减压解套。其次,作为律师的辩护人、诉讼代理人也要作好案件当事人,尤其是被害人及其家属的安抚工作,通过充分的释法说理,让当事人理解捕与押的真正意义,以及对案件定性定量的实际影响,最大限度地增强当事人对办案的认同感,消解其对抗心理和不满情绪。最后,办案机关要在捕与押之前积极作好认罪认罚、和解赔偿、退赔退赃等工作,做好舆情防范,为政策的全面落实营造良好的社会环境和外部空间。

(二)创设完善制度

创新完善制度,为少捕慎诉慎押刑事司法政策的推进修路搭桥。

1.健全捕诉押听证制度

根据最高人民检察院2020年发布的《人民检察院审查案件听证工作规定》第4条的规定,检察机关办理审查逮捕案件,需要核实评估犯罪嫌疑人是否具有社会危险性、是否具有社会帮教条件的;办理羁押必要性审查案件、拟不起诉案件,在事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议,或者有重大社会影响,需要当面听取当事人和其他相关人员意见的,可以召开听证会。这一规定为检察机关在行使捕诉押职能时努力达到“少”与“慎”的政策要求提供了制度方案和操作路径,已经在实践中取得了良好的社会效果和法律效果。听证案件由当事人和其他诉讼参与人参加,并邀请人大代表、法学专家、侦查人员、行业代表等社会人员参与,让民众近距离接触司法,感受了解司法决断的基本过程和法理依据,这本身就是前文提及的从专识到共识观念的转变。贯彻新时期少捕慎诉慎押刑事司法政策,有必要进一步构建和完善捕诉押的听证制度:一是开展听证的机关应扩大至法院,即法院在决定逮捕时也有必要结合个案情况试点听证制度,确保审查逮捕听证广覆盖、无死角。二是进一步细究听证的适用范围、启动条件、运行程序以及配套机制。如前文谈及的对涉及重罪案件的不逮捕一般考虑开展听证。而且,启动捕诉押听证一方面能确保听证过程的透明和处理结果的公正,另一方面也是化解矛盾纠纷的重要节点。有鉴于此,听证程序的设计要体现诉讼化,确保当事双方有充分的言词陈述权利,听证主持方有充分的释法说理机会。适用的案件范围可因地制宜,逐步将“有重大社会影响”“较大争议”等模糊用语转化为适合当地社情、民情的具体标准。同时,为了充分维护双方当事人的权利,必要时可考虑引入值班律师介入听证机制,协助当事人实质参与听证。三是建立听证后的说理反馈机制。听证后作出处理的决定文书应包含说理的内容,尤其对争议较大的问题更应严格文书说理。

2.确立企业合规不起诉制度

为进一步落实好“慎诉”政策,有必要从立法层面推进建立企业合规制度,将企业合规不起诉纳入我国附条件不起诉制度中,丰富不起诉裁量权的行使方式和表现形式。总结近三年多的企业合规试点经验,可以从两个方面重点考虑企业合规不起诉的立法设计:一是扩大附条件不起诉的适用对象。借鉴域外经验并结合本土实践,可以将附条件不起诉的适用从未成年人犯罪扩展到成年人犯罪、单位犯罪,有针对性地延长考察期的时限,如对涉罪企业决定附条件不起诉的,合规考察期可以设定为6个月到3年,同时在考察期内为企业设置更为多元的义务和责任,从而为企业制定专项或多项合规计划预留空间。二是建立单位与单位责任人分离起诉模式。不容否认企业通过积极合规,在考察期届满后经过全面检查、评估和考核达到合规标准可以考虑不起诉。但如果企业责任人并未对企业合规作出任何推动或贡献,甚至在某种程度上干扰阻碍企业合规的,本人不应因企业合规获得从宽处理,而是要被起诉追责。但是,我国《刑法》第31条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”从文义解释出发,条文中“并”字的出现意味着对单位直接责任人的追责判刑是以单位够罪并判处罚金为前提的。这就表明在单位犯罪中,如果对单位不诉,仅起诉直接责任人存在刑法上的障碍。为此,有必要对现行立法作出修订,确立单位与单位责任人入罪、出罪、追责的可分离性立法模式,为两者在程序上的分离追诉创设刑法依据,最终实现“放过企业,起诉责任人”的不起诉制度设计。

3.完善羁押替代制度

落实少捕慎押的刑事司法政策,遏制刑事强制措施的滥用,在制定“堵”的管控方案时还要有“疏”的分流配套制度,即充分构建和运用好羁押替代措施,这其实也是中央全面依法治国委员会提出的“依法推进非羁押强制措施适用”的应有之义。

一是不断完善取保候审制度。2022年9月,“两高两部”联合发布了新的《关于取保候审若干问题的规定》,针对取保候审执行中遇到的具体问题提出了诸多切实可行的解决办法。这其中就包括在符合一定条件的情况下,可以在被取保候审人暂住地执行取保候审。这就改变了以往针对异地犯罪在被追诉人暂住地执行取保候审于法无据,办案机关动力不足,只得“简单粗暴”地转用逮捕的办案陋习,从而在规范层面推进了“少捕”“慎押”政策的落地。接下来还可进一步探索那些破解制约取保候审适用瓶颈的方式方法。例如,扩大保证人的主体范围,允许社会团体、基层组织作为保证人履行保证义务,同时开展由企业或社会服务机构集中建立的“管护基地”提供担保的创新探索。再如,改变保证金必须以人民币交纳的规则,规定“保证金应当以人民币或者可以在中国金融机构兑换的货币的形式交纳。保证金也可以由银行同意接受的有价证券、房地产等抵押而提供担保而视为交纳”。

二是规制指定居所监视居住的滥用。监视居住本质上是限制被追诉人人身自由的一种强制措施。2012年《刑事诉讼法》修改时,监视居住被划分为住处监视居住和指定居所监视居住两种形式,均为逮捕的替代措施。然而,指定居所监视居住在实践中常常被滥用,并有“类逮捕化”“准羁押化”的倾向。这主要源于有些办案机关人为指定管辖制造异地办案中的犯罪嫌疑人“无固定住处”,从而达到适用指定居所监视居住的目的。实践中,由于指定的居所较为封闭,管理缺乏标准,一些侦查机关有意不告知犯罪嫌疑人家属监视居住的地点和原因,导致外部力量监管难,辩护律师会见难。一段时间,指定居所监视居住的强制性甚至超越了逮捕,异化为羁押措施,以致出现了部分律师申请变更强制措施,要求由指定居所监视居住变更为逮捕的“奇闻”。为了落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策,有必要进一步规范指定居所监视居住,使其真正成为逮捕的替代措施,分流消化实践中那些不必羁押的被追诉人。为此,首先要合理解释“无固定住处”的含义。“固定住处”最早出现于1996年《刑事诉讼法》修改时对监视居住制度的调整。1998年公安部制订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第98条将其解释为“犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处”,并一直沿用至今。按照这一解释方式,只要犯罪嫌疑人在办案机关所在市县内有合法住处就视为“固定住处”,那么异地指定管辖后的案件,犯罪嫌疑人在异地办案机关所在地并非一定没有合法住处,因为“合法”仅仅是表明取得住处的途径符合法律的规定。换言之,只要犯罪嫌疑人通过合法方式购买、租赁或借用住处的,就可视为“合法住处”“固定住处”,办案机关就不应再指定居所监视居住。其次,通过司法解释或规范性文件明确办案机关决定指定居所监视居住的必须将监视居住地点和原因通知家属。虽然法律对此没有明确规定,但是2012年3月8日,也就是在《刑事诉讼法》第二次修订后,时任全国人大法工委副主任的郎胜在回答中外记者提问时指出,对于监视居住的,“现在做了通知家属这样一个原则的规定,在一般情况下就都包含了采取强制措施的原因、羁押的场所”。这一解释出自立法机关的领导之口,且面向中外记者,具有权威性,应当成为今后指定居所监视居住通知家属地点和原因的依据。

此外,还可以借鉴域外经验做法探索新型羁押替代措施,考虑增设“定期报告行踪、限制从事特定活动、强制接受医疗检查与治疗等”羁押替代措施,不断丰富非羁押强制措施手段。

(三)建立优化机制

落实少捕慎诉慎押刑事司法政策,在转变观念、完善制度的同时,还要从更微观、更具体的层面优化革新捕诉押不同制度下的运行配套机制。

1.优化绩效考核机制

在过往刑事治罪观念的影响下,公安司法机关更青睐于逮捕、起诉和羁押在打击犯罪、维护社会稳定中的震慑效果,在刑事诉讼中更加重视逮捕率、起诉率的指标体系建设,不捕、不诉案件反而成了案件质量评查的重点。我国台湾地区有学者曾对当地司法生态作出描述:真正引导警察作为的,不是刑事诉讼法,而是“绩效评比”这部地下刑事诉讼法。这种情况其实在大陆的司法办案中也有不同程度的出现。当考评成为司法的指挥棒,必然会对办案产生影响。如果绩效考核指标设计不合理,还会引发办案人员违背诉讼法理,漠视强制措施适用条件和比例原则,破坏人权司法保障,掣肘少捕慎诉慎押刑事司法政策的推进。为此有必要调整考核指标,优化考核机制。一是强化检察工作效果的综合分析,将不捕率、不诉率、羁押必要性审查率、捕后强制措施变更率、抗诉率等指标纳入考核指标,不以逮捕率、起诉率的单向增长作为检察工作的唯一业绩指标。二是在案件质量评查中将逮捕案件与不捕案件、起诉案件与不起诉案件同等审查,避免将不捕、不诉案件作为质量存疑案件进行常态化重点审查,为司法办案作出正向引导。三是建立捕诉押正反双向对等追责模式和容错处理机制。对由于事实证据的认识不同导致的“错捕”和“错不捕”设置同等的责任处置标准,相关的起诉、羁押考评追责模式也宜从正反两个向度划定对等标准,同时试点捕诉押容错机制,为一线司法办案人员认真落实少捕慎诉慎押刑事司法政策提供相对宽松的环境。

2.建立量化评估机制

落实少捕慎诉慎押刑事司法政策是一项长期的系统工程,涉及刑事诉讼各个环节,需要公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关相互协作,形成合力。这其中的一项重要工作就是统一好捕诉押的司法尺度和执法标准。有鉴于此,有必要利用大数据、人工智能等现代科学技术建立涉及逮捕社会危险性、起诉必要性、羁押必要性的量化评估机制,辅助办案人员贯彻落实好少捕慎诉慎押刑事司法政策。

首先,贯彻“少捕”政策的关键在于把握好逮捕社会危险性的判断,以往的判断标准多是基于办案经验的主观认知,对社会危险性的认识把握过于抽象和原则。为此,有必要进一步推进和完善逮捕社会危险性的量化指标体系建设,运用大数据统计检索,在不同类型案件中总结、归纳和细化体现社会危险性的各种要素,赋予相应权重,努力构建能够体现逮捕社会危险性的客观化指标体系和量化评估模型,将抽象危险转化为以众多参数为代表的具体危险,通过对参数权重的加减乘除为捕与不捕提供可量化的数据参考,引导办案人员合理判断各种因素对逮捕社会危险性的影响,准确把握逮捕条件。

其次,在条件成熟时,以逮捕社会危险性量化评估机制为模板,根据起诉与羁押各自的特点建立起诉必要性和羁押必要性的量化评估体系和智能化应用模型。由于捕诉押各自的功能和运行机理不同,因此量化评估的参数、要素以及权重比例并不相同,在标准上要有所区隔。例如,在不起诉必要性的量化机制建立上,起诉与否的社会公共利益如何判断就需要根据类案构建不同于逮捕的类型化的不起诉裁量指标体系。

最后,要明确量化指标机制的定位,明确其辅助功能,避免“纯客观”的数据指标对捕诉押裁量权的过分压制。还要对评估模型的数据信息及时更新调整,避免因量化标准的长期使用使办案人员产生路径依赖以及好恶偏见。还要赋予当事人及辩护人对量化评估结果提出异议的权利,更好地保证量化评估结果的科学性和公正性。

 

作者:董坤,中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院大学教授、博士生导师。

来源:《国家检察官学院学报》2023年第2期。

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