王政勋:贿赂犯罪中“谋取不正当利益”的法教义学分析

——基于语义解释方法的考察
选择字号:   本文共阅读 864 次 更新时间:2019-09-09 22:17

进入专题: 贿赂犯罪   不正当利益   语义场   实体正义   程序正义  

王政勋  

内容提要:对贿赂犯罪中的“不正当利益”应当在对向关系和聚合关系的语义场中根据上下文语境、通过常规推理进行解释。在对向关系中,受贿人为他人谋取的利益包括实体正当的利益和实体不正当的利益;行贿人所谋取的“不正当利益”一般指实体上不正当的利益,个别情况下包括实体正当的利益,但我国《刑法》第389条第3款“没有谋取不正当利益的”指未获取实体不正当的利益。在聚合关系中,其他贿赂犯罪中的“不正当利益”与第389条第1款“不正当利益”的意义相同。

关 键 词:贿赂犯罪  不正当利益  语义场  实体正义  程序正义


语言论哲学有语义哲学和语用哲学两个阶段,以此为哲学根据的语言论解释方法也包括语义解释和语用解释。在刑法解释中,语义解释划定了刑法意义的范围,是刑法解释的前提,使罪刑法定原则落到实处;语用解释通过刑法文本和案件事实、判决结论和大众期待之间的解释论循环,使刑法文本的意义落到实处,使其在纷繁复杂而又变动不居的社会生活中获得了生命力。

语义解释并非在词典中查找语言的意义,而是在语言的使用环境中发现其意义。所以,刑法的语义解释应当遵循语篇原则,解释者须在刑法文本的部分和整体之间,在字、词、句、段、篇之间来回循环,使词语的词典意义动态化、模糊意义明确化;基于语言世界观,解释者应当在语言世界的整体中把握术语的语义,应当在词汇的对合关系和聚合关系中来回循环,以求得法律概念、法律规范和法律精神的基本意义。

本文拟以语义解释的方法对贿赂犯罪中的“谋取不正当利益”做法教义学分析。


一、贿赂犯罪中“谋取不正当利益”的理论聚讼


根据我国《刑法》第389条,成立行贿罪须以“谋取不正当利益”为条件,但何为“谋取不正当利益”,却一直是困扰理论界和实务界的难题。

理论界对此有不同观点。(1)“非法利益说”,即违反法律、法规和政策所取得的利益;①(2)“不应得利益说”,即行贿人依法不应得到的利益;②(3)“非法利益加不确定利益说”,认为不正当利益“包括非法利益和不确定的合法利益”,后者指“行贿人谋取的利益虽然合法,但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态”,如果通过行贿谋取该利益的,属于谋取不正当利益;③(4)“手段不正当说”,认为行贿人以不正当的行贿手段所取得的利益均为不正当利益;④(5)“无限制说”,认为“国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于‘为谋取不正当利益’的目的。现行刑法的规定本来就缩小了行贿罪的处罚犯罪,如果再对‘谋取不正当利益’作限制解释,则不当缩小了处罚范围。因此,谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于‘谋取不正当利益’。”⑤有学者进而认为,“行贿人谋取的利益正当与否,只是反映行贿人主观恶性的大小和社会危害性程度的不同,并不影响行贿罪的本质。况且,人为地将那些为‘谋取正当利益’而向国家工作人员贿赂财物的行为从行贿罪中排除出去,缩小了打击面,不利于司法实践的操作。再加上国外刑法对于行贿罪一般也只从客观要件的角度设定罪状,行贿人的主观目的如何,一般并不规定。因而,基于‘不正当利益’在实践中难以把握的现实,考量立法本意,应当取消行贿犯罪中‘为谋取不正当利益’这一要件。”⑥

司法解释一直试图对“为谋取不正当利益”作出较为准确的界定,但解释立场却处于不断变化之中。1999年最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第2条规定:“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”该内容包括两个部分,前者是违反实体性规定所谋得的利益,后者是违反程序性规定所谋得的利益。事实上,违反实体性规定的利益可不必通过违反程序而取得,违反程序性规定所谋得的利益在实体上必然也是违法的。该解释显然持“非法利益说”。2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定:“在行贿犯罪中,‘谋取不正当利益’是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”;“在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于‘谋取不正当利益’”。该解释的立场变更为“非法利益加不确定利益说”。2012年12月26日“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定,“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件”;“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’”。这里仍然采用“非法利益加不确定利益说”,只是其内容有所深化。

“非法利益说”和“不应得利益说”对“不正当”的解释并不符合其基本语义,“非法”“不应得”和“不正当”之间不能画等号。“非法利益说”缩小了“不正当利益”的范围,而且这里的“法”到底是指实体法还是包括程序法在内也语焉不详;“不应得利益”的说法过于笼统、含混,有学者进而认为“是指非法利益和在特定时期为政策和社会伦理道德所不容的利益”,⑦该说法似仍拘泥于实体上不正当的利益,且未提供可检验的标准。这两种在1997年《刑法》刚颁布时提出的观点虽然被1999年司法解释所采纳,但却被后来的司法解释抛弃,现在已经无人坚持。

“非法利益加不确定利益说”是2008年、2012年司法解释的立场,应当说该解释是较为合理的。学者指出,“通过行贿谋取竞争优势,在利益由不确定到确定过程中,不正当地排斥了其他竞争对手,背离了公平竞争的原则,实现了用行贿手段谋取竞争优势进而谋取不确定利益勾连……其本质就是通过行贿谋求受贿人提供违法的帮助以取得不确定的利益,手段的不正当性决定了其所取得的利益缺乏实质合法性,取得的利益也随之被评价为不正当利益。”⑧但这两个解释规定了三种不同的情形,这三种情形之间是什么关系,根据文本的字面规定无法得出确切结论;而且两个解释的第三种情形中均出现了“等商业活动”“等活动”的字样,被“等”所省略的内容有哪些,却给司法实践提出了难题,理论界对此也莫衷一是。

第四种、第五种观点实际上取消了“谋取不正当利益”的要件,但这样做既不符合刑法规定、司法解释的文本意义,对于一些案件也难以得出合理公正的处理结论。根据这两种观点,只要是通过行贿得到的利益均为不正当利益,那么如果行贿人追求的是实体上完全合法的利益——例如,被错拘的嫌疑人家属给警察送礼,以使办案刑警依法办案查明真相还亲人以清白,刑警收礼后认真办案最终将错拘之人无罪释放。再如关于“加速费”的案件,即行为人为了方便日常的公务行为,或为了加快不具有自由裁量性质的文书处理而给予国家工作人员以财物,为尽快取得许可证、营业执照或其他批文,或应付与履行合同有关的例行检查、款项结算等而给予的费用,⑨理论界和实务界的通说认为这种行为不构成行贿罪。赵秉志教授认为,“甲准备注册成立一个公司,在严格按照法律规定递交了申请公司注册所需的全部材料后,负责注册登记的工商行政管理部门工作人员乙故意刁难,迟迟不办理有关手续。甲无奈之下只好向乙行贿1万元,从而很快将注册手续办妥。本案中,甲使用的行贿手段是不正当的,但其获得的利益则完全是正当的,显然不能因为甲使用的手段不正当就认定他获得的利益也不正当。”⑩而以“实践中难以把握”“不利于司法实践的操作”为由取消该要件,理由之不充分不问可知。难以把握、难以操作的原因,可能是立法文本的文字表达不够清晰,但更可能是解释者未能挖掘出其隐含的意义,不能以此责怪法律规定的不合理并假装该规定并不存在。可见,认为通过行贿得到的利益均为不正当利益,或者在解释论上取消“谋取不正当利益”的要件,并不合理。


二、语义解释方法与“谋取不正当利益”的解释论整合


(一)文本语境:在语义场中确定文本术语的系统意义

任何术语的意义都必须在具体语境中确定,语境包括文本中的上下文语境,也包括词汇所处的词汇系统即语义场。语义场是指如果若干个义位(即词义)含有相同的表彼此共性的义素和相应的表彼此差异的义素,因而连结在一起,互相规定、互相制约、互相作用,那么这些义位就构成一个语义场。(11)德国的特里尔学派认为,词与词之间互相联系,词汇形成系统,其间关系不断变化,应当在联系、系统中研究语义变化;词只有作为整体中的一部分,作为语义场的成员,才能确定其意义。(12)

刑法中的情况也是如此。在总论中,“未遂”的意义须在与“预备”“中止”和“既遂”的比较中领会,正犯与共犯的关系和区别是共同犯罪中最重要的理论问题。在各论中,论述有关犯罪的构成要件时总免不了和相关犯罪进行比较,既比较其异同,又分析其竞合,如强奸罪的构成要件须在与强制猥亵罪的比较中进行分析,拐卖行为须在“买卖”的结构中予以理解。

贿赂犯罪就组成了一个语义场。在行贿受贿犯罪中,从客观的行为结构看,行贿犯罪和受贿犯罪是对向犯,彼此以对方的存在为前提,要解释行贿罪的构成要件,应当将其放在贿赂犯罪的行为结构中进行论述;在刑法文本中,立法者通过对犯罪整体的切分,使行贿犯罪和受贿犯罪构成了一个语义场,只有在该语义场中,行贿犯罪和受贿犯罪构成要件的具体意义才能得到清晰的展现。但前引诸多观点却只是单纯的就事论事,只是通过对行贿罪条文的文字表述来孤立地解读“谋取不正当利益”的语义,而没有将其放在行贿受贿的行为结构中、没有放在贿赂犯罪的语义场中进行解读和分析,是离开系统意义来界定指称意义的做法。这种做法在方法论上是孤立地看问题,在理论框架上不符合义位须在语义场中确定的语言学规则,所得结论均不够透彻和精确。

另一方面,对任何文本的解读都必须遵守语篇原则,都应当从整体语篇的角度进行理解。一个文本虽然存在于更大的文本系统中,但其存在具有独立的意义。文本是一个自足的系统,文本中此一部分的意义会渗入彼一部分。在刑法解释中,当然不能孤立地看待一个条文、一个术语,而应该将其放在全部文本之中考察其意义,考察其在特定语境中的语篇意义,考察其他相关语境因素进入其基本语义之后产生的具体意义。如通过法定刑的轻重考察行为方式——由于普通强制猥亵罪的法定最高刑为5年,因而该罪中的“暴力”不可能包括比较严重的重伤行为;又如很多分则条文中虽然没有“数额较大”“情节严重”的要求,但仍然须受《刑法》第13条但书的制约。

行贿受贿犯罪是一种权钱交易行为,行贿人给予财物的目的是为了收买国家工作人员的职务行为,收买职务行为的目的是企图使国家工作人员做出违背职务要求的行为以使自己得到相应利益。所以,对行贿罪的构成要件的解读,首先应该将其放在行贿受贿这一范围最小、关系最密切的语义场中,在给予财物与违背职务这一特定的对向关系中确定行贿罪之“谋取不正当利益”的语义,考察刑法文本中在受贿罪罪状表述的语义渗入行贿罪之后所产生的“谋取不正当利益”的具体意义。

刑法文本形成了一个整体语篇。作为最极端的反社会行为,人们将犯罪从其他社会现象中切分出来用刑法加以规制,“犯罪”形成了刑法文本中最大的语义场;在“犯罪”之下,人们对其进一步切分,形成了各种类罪这一次级语义场;在此之下的进一步切分则形成了三级、四级等更小范围的子语义场。对于贿赂犯罪,立法者进行了两次切分,第一次是从行为结构上将其切分为行贿犯罪和受贿犯罪,使其形成对向犯罪的关系,成为三级语义场;第二次是对行贿类犯罪和受贿类犯罪再次进行切分,从而在我国《刑法》中形成了11种贿赂犯罪,其中受贿类犯罪4种,包括5种行为:(1)受贿罪中的普通受贿行为(第385条);(2)受贿罪中的斡旋受贿行为(第388条);(3)利用影响力受贿罪(第388条之一);(4)单位受贿罪(第387条);(5)非国家工作人员受贿罪(第163条)。行贿类犯罪6种:(1)行贿罪(第389条);(2)单位行贿罪(第393条);(3)对有影响力的人行贿罪(第390条之一);(4)对单位行贿罪(第391条);(5)对非国家工作人员行贿罪(第164条第1款);(6)对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪(第164条第2款)。此外还有介绍贿赂罪(第392条)。

这11种犯罪是立法者对受贿犯罪、行贿犯罪进行主观切分后建构起来的语言世界,其中受贿类犯罪和行贿类犯罪是对向关系,不同的受贿犯罪对应着相应的行贿犯罪;受贿类犯罪之间、行贿类犯罪之间则是聚合关系。

这样,根据我国刑法,在贿赂犯罪三级语义场之下就形成了两种聚合关系的四级语义场、五种对向关系的四级语义场。两种聚合关系的四级语义场是四种受贿类犯罪和六种行贿类犯罪;五种对向关系的四级语义场包括:(1)第389条行贿罪、第393条单位行贿罪和第385条、第388条受贿罪的对向结构;(2)第391条对单位行贿罪和第387条单位受贿罪的对向结构;(3)第390条之一的对有影响力的人行贿罪和第388条之一的利用影响力受贿罪的对向结构;(4)第164条对非国家工作人员行贿罪和第163条非国家工作人员受贿罪的对向结构;(5)第164条对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪和外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为(我国刑法不罚此种受贿行为)的对向结构。

根据语义学,在语义场中确定义位时,既须关注对向关系,也须关注聚合关系。确定行贿罪的构成要件时,既须在行贿受贿的对向结构中考查语义溢出所生成的意义以钩玄提要,也应在行贿类犯罪的聚合关系中辨析其相似与区别以洞幽探微。

需要注意到,“谋取利益”的表述在贿赂犯罪这一语义场中反复出现。在这些条文中,普通受贿行为、非国家工作人员受贿罪要求“为他人谋取利益”,斡旋受贿行为、利用影响力受贿罪中要求“为请托人谋取不正当利益”,行贿类犯罪有五种要求“为谋取不正当利益”而行贿,对外国工作人员、国际公共组织官员行贿罪要求“为谋取不正当商业利益”而行贿,介绍贿赂罪未作这方面的要求。如果不对处于同一三级语义场中的这些表述进行细致入微的辨析,行贿罪中的“谋取不正当利益”的意义恐难得到展现。例如,(1)以行贿的方式追求实体上完全合法的利益时,这种情形是否在谋求“不正当利益”?是否仍然构成行贿罪?(2)行贿罪中的“谋取不正当利益”和受贿罪中的“为他人谋取利益”是什么关系?(3)五种行贿类犯罪、两种斡旋受贿中的“不正当利益”可否作相同理解?

所以,应当在贿赂犯罪这一既包括对向关系又包括聚合关系的三级语义场中考查“谋取不正当利益”的具体意义,以便对这些问题给出明晰的答案。

(二)常规关系:通过常规推理达到对文本表述的认知

这里涉及语言认知过程中对常规关系的把握、对常规推理的运用。在语用学上,常规关系是含意本体论的一个核心概念,人类“意识到事物、事态内部或相互间的某一方面的某种联系,于是将其突现出来,并加以程式化、规范化,这就称为常规关系”;“从本体论来说,常规关系是事物自身的关系,为语言的表达所利用;从话语的理解特别是含意推导来说,常规关系被提炼为常规范型,在话语中体现为含意或称隐性表述的具体内容,对语句的显性表达做出阐释或者补足,使话语得以理解为相对完备的表达,达至交际的理解”。(13)语言表达离不开隐性表达,否则无法达到以少寓多、以简驭繁的效果,而隐性表达就是对常规关系的利用;理解者应当根据常规关系,将表达者省略的信息重新补足,以达到对话语完整的、正确的理解。对常规关系的认识和把握是一个知识积累、经验同化、关系抽象的过程,不同人的认知模式中会存留不同的常规关系,对话语隐性意义的理解也会有所不同,但由于说者(作者)和听者(读者)处于同一文化氛围、同一语言环境中,这种理解和解释上的偏差总是围绕着语言的基本语义而展开,因此一般不会影响交际和理解。在理解与解释的过程中,解释者应当尽可能超越自己囿于前见的常规关系,尽可能全面地揭示客观存在的常规关系,力图实现与说者隐含的常规关系的视阈融合,达至对话语的完整的、可靠的理解。

所以,无论是解释刑法文本还是理解司法解释,不言而喻的前提是:作者(立法者、司法解释的制作者)在话语表达时必然会在显性表达的背后隐藏着隐性表达,解释者的任务是根据常规关系、通过常规推理把这些隐性表达发掘出来。

刑法第393条对行贿罪的罪状表述是“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”根据条文的文字表述,行贿人之所以给予国家工作人员以财物,是为了谋取不正当利益。但他怎么才能谋取到该利益呢?这就不能不从被文字表述所省略的行为结构中去分析:行贿人企图通过权钱交易的方式购买国家工作人员的职权行为,使国家工作人员以违背职权要求的方式为自己谋取不正当利益。在这里,“权钱交易”“购买国家工作人员的职权行为”“使国家工作人员以违背职权要求的方式为自己谋取不正当利益”就是立法者根据常规关系所隐藏起来的隐性表达,对于该隐性表达,解释者应当根据常规关系将其揭示出来,从而达到对文本的文字表述的完整理解。


三、行贿罪中利益之“不正当”的语用分析


行贿罪和受贿罪形成了对向关系的四级语义场,刑法对处于对向关系两端的这两种犯罪构成要件的要求并不相同。受贿罪的成立要求具备“为他人谋取利益”的要件,司法解释和学说均认为这里的“利益”既包括正当利益,也包括不正当利益——司法解释指出“为他人谋取的利益是否正当,不影响受贿罪的认定”,学者认为这里的“利益,既可以是正当利益,也可以是不正当利益”;(14)行贿罪的成立须具备“为谋取不正当利益”的要件。这就涉及一个问题:受贿罪中的“利益”和行贿罪中的“不正当利益”到底是什么关系?

静态的字面意义上的“利益”包括不正当利益和正当利益,而“不正当利益”显然不能包括正当利益。但如果放在贿赂犯罪这一语义场中并通过对常规关系的揭示来进行动态的考查,情况可能并非如此简单。

行贿人通过受贿人谋取的利益、受贿人为行贿人谋取的利益,是通过国家公职人员的职务行为得到的。根据常规关系,职务行为的实施既有实体正义的目标,即对当事人实体权利的处分须符合公正的要求——在不具有裁量权时依照实体法的规定处分当事人的权利义务,或者在具有自由裁量的余地时根据法律的原则性规定并通过实体上的衡平来做出决定,使各人得到其应该得到的,不得到其不应得到的;也有程序正义的要求,即国家工作人员履职时必须遵守相关法律的程序性规定,必须依照中立、公正、客观、及时、理性等程序正义的要求。程序正义和实体正义都是实现社会正义的方式,但两者却往往会发生矛盾,因为公务活动中程序正义往往是“不完善的程序正义”——“在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准,但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在”,其标志有一种判断正确结果的独立标准时,却没有可能保证达到它的程序。(15)在这种情况下,程序正义不见得一定能够获得实体正义,实体正义也不见得要通过程序正义来实现,但是,现代法治要求,实体正义只能通过程序正义来获得,而不能通过程序违法而取得。(16)程序正义的实质是“为了达到公正的、善的、道德的结果和目的,应该采用公正的、善的、道德的手段和程序,而不应该采用不公正的、恶的、不道德的手段和程序”。(17)

从实体正义和程序正义两个维度来考察,国家工作人员能够通过职权活动使当事人得到的利益包括:(1)实体正当、程序正当的利益;(2)实体不正当、程序不正当的利益;(3)实体不正当、程序正当的利益;(4)实体正当、程序不正当的利益。由于行贿受贿的做法违反了程序正义的要求——程序正义要求客观、中立、公正,而在公职人员受贿的情况下他已经不客观、不中立、不公正了,从语义上说,当事人通过贿赂手段得到的利益不可能符合程序正义,因此在贿赂犯罪中,行贿人谋取的利益、公职人员因受贿而为对方谋取的利益不可能是实体、程序均正当的第一种利益,也不可能是实体不正当、程序正当的第三种利益——这两种情况均属“语义不可能”;而只能是另外两种:程序不正当,但实体可能正当也可能不正当的利益。

根据我国刑法,为对方当事人谋取这两种利益的受贿者无疑均构成受贿罪。由于基于受贿而履行职务本身就是违背职务要求的程序不正当行为,从程序正义的角度看所有基于受贿而给予的利益都是不正当的、都是违背职务要求的,再无什么正当与否的问题,因此,学界“受贿罪中的为他人谋取利益,既包括谋取正当利益,也包括谋求不正当利益”的说法中的“正当”与“不正当”,仅是从实体正义的角度所做的界定,而不是从程序正义的角度来考察的。

在行贿罪中,行贿人为谋取第二种利益——实体不正当、程序不正当的利益而行贿,自应构成行贿罪。前述2012年司法解释第12条中,“行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”指所谋取的利益在实体上不正当、因为有行贿行为而使其程序上也不正当;“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件”指不但因行贿而使公职行为的程序不正当,而且还要求国家工作人员通过实施其他违反程序法规定的方式如超越职权、玩弄程序等为其谋取利益,这种通过违反程序正义谋得的利益在实体上当然难称正当,因而这里既存在双重违反程序的情形,也使程序正义、实体正义同时被侵犯。

但是,如果行贿人通过行贿手段谋取的利益在实体上具有正当性,该利益的谋取并不需要受贿人在实体上违背职责,甚至不要求国家工作人员的公职行为有其他违反程序之处,只须顺水推舟即可顺理成章,那么这种使公职人员做顺水人情的行贿行为能否构成行贿罪呢?换言之,行贿罪中的“不正当利益”,到底是指实体、程序均不正当,还是仅指实体不正当?

司法解释中“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’”的规定,前文所引的认为不正当利益“包括非法利益和不确定的合法利益,后者指行贿人谋取的利益虽然合法,但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态,如果通过行贿谋取该利益的,属于谋取不正当利益”的“非法利益加不确定利益说”,均在实体正义的标准之外引入了其他判断标准。该司法解释的内容大致是合理的、能够得到学界尊重的也必须得到实务界遵守的,“非法利益说加不确定利益说”既和司法解释的观点一致又得到了多数学者的认可,几已成为通说,因此在理解行贿罪中的“不正当利益”时,程序正义的考察角度不可舍弃。

关于贿赂犯罪的保护法益,学界有公职行为不可收买说、职务行为公正性说、对职务公正性的社会信赖说等几种不同观点,多数学者支持“职务公正性说+对职务公正性的社会信赖说”。(18)我也支持这一观点。在我看来,“职务的公正性”中的“公正”包括实体正义与程序正义的双重目标,对公职行为而言,程序正义具有优越性;由于程序正义具有吸收不满、强化当事人对实体正义的认同的功能,(19)因此“对职务公正性的社会信赖”是对程序正义的要求。刑法设立贿赂犯罪,既保护职务行为的实体正义,又保护职务行为的程序正义。但是,根据我国刑法的规定和贿赂犯罪本身的特点——“被隐含的常规关系”,在受贿罪和行贿罪这种对向犯中,体现这一保护法益的侧重点有所不同。由于基于贿赂而为行贿人谋取的利益无论实体上是否正当都成立受贿罪,所以受贿罪的保护法益侧重程序正义,但对实体正义不无考虑,所以我国大陆的刑法实践在量刑时须区分贪赃枉法和贪赃不枉法,前者属于从重情节。同样的是,台湾地区刑法对违背职务的受贿行为也设立了更高的法定刑。由于行贿人不是国家公职人员、行贿人更关心自己是否能够得到实体上的利益,所以行贿罪的保护法益侧重实体正义。我国大陆刑法要求“为谋取不正当利益”而行贿才能构成行贿罪,但由于行贿人所关心的实体利益须通过公职人员的职务行为才能实现,而公职行为须注重程序正义,因此行贿罪的保护法益中对程序正义不能置之不顾,司法解释将“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的”的情形认定为“谋取不正当利益”,就是出于程序正义的考虑。类似的是,我国台湾地区刑法规定了关于违背职务行为之行贿和关于不违背职务行为之行贿两种情形并设立了轻重有别的法定刑,显然也是兼顾程序正义。

因而,行贿人谋取的利益即使在实体上正当,也并非可以完全脱罪。通过行贿要求国家公职人员为自己谋取实体正当的利益的,仍有可能属于“不正当利益”,从而可能成立行贿罪。

但以上行为并非一概构成行贿罪。实体正义和程序正义具有位阶性,在现代刑事法治中,程序正义是第一位的,但就人类生活的总体而言,虽然程序正义有其独立存在的价值,却毕竟是第二位的。设立程序的目的是为了实现实体正义,程序正义与实体正义是手段正义与目的正义、过程正义与结果正义、形式正义与实质正义的关系,实体正义才是人类的永恒追求。基于此,为谋取实体正当的利益而行贿的行为仅损害了程序正义,其不法程度较既损害了程序正义、又损害了实体正义的为谋取实体不正当的利益而行贿的行为要低。另一方面,为谋取实体正当的利益而行贿,往往是出于无奈,如前述例子,被错拘的嫌疑人家属给警察送礼以使其查明真相还亲人以清白,如果相关公职人员能够依法办事,谁还愿意把自己辛辛苦苦挣来的钱送给他人以求得到自己应该得到的利益?为谋取实体不正当的利益而行贿是出于贪婪,为谋取实体正当的利益而行贿则往往是出于无奈,期待可能性更低,因而后者的责任更轻。不法程度轻、责任轻,当然使得对多数为谋取实体正当的利益而行贿的情形不宜以犯罪论处。

对于为谋取实体正当的利益而行贿的行为,罪与非罪的界限到底应该如何划定需要引进另外的维度。实体正当的利益可分为“必得利益”和“可得利益”,前者指当事人必然得到、必须得到、在一个公正的社会环境下也肯定能够得到的正当利益,公职人员对此没有自由裁量的余地;后者指当事人可能得到也可能得不到,得到了固然是正义的,未得到也不违背正义要求的利益,如目前需要提拔一位干部,但几位候选人都非常优秀、都适合该岗位,无论谁得到任用都符合实体正义的要求,在这种情况下,具有处理权、决定权的公职人员有较大的自由裁量权。可以看出,当事人为了谋取必得正当利益而行贿时,由于难以影响到公职人员的决定,受贿人除受贿外没有其他违背程序正义的行为,只损害了大众对职务行为的信赖而未损害职务行为的公正性,因而对程序正义的损害较为有限,不法程度当然更轻;当事人在这种情况下行贿,一般是由于无奈或者自认为无奈,行为的可谴责程度较低,责任也更轻。为谋取可得正当利益而行贿的,则会在较大程度上使公职人员作出决定时“不是完全、唯一地从客观的角度出发,而是在决定的过程中,考虑到了他人实际给予或承诺给予的财物,就可以说这财物在其决策过程中起到了重要的影响和作用”,(20)这种情况不仅损害了对职务行为公正性的社会信赖,而且损害了职务行为的公正性——该职务行为不是公正地、无偏私地做出的,因而对程序正义的损害更为严重,不法程度当然更高;当事人行贿虽然不能说是出于贪婪,但显然也不是出于无奈,责任显然较前者为重。

实体正当的利益还可以分为“增加正当利益”和“不减少正当利益”——“不减少正当利益”其实是从反面增加了正当利益,因而也是值得追求的。例如在刑事司法中,“增加正当利益”如被害人希望犯罪人得到刑事追诉,“不减少正当利益”如被错拘、错捕、错判的人希望能够无罪释放。根据经济学的研究,人们对损失和获得的敏感程度不对称,面对损失的痛苦感要大大超过面对获得的快乐感,也就是说,财富减少产生的痛苦与等量财富增加给人带来的快乐不相等,前者大于后者,(21)所以,通过行贿谋求增加正当利益的,对程序正义的损害大于通过行贿谋求不减少正当利益的损害,前者的不法程度、责任程度均较后者为高。

将这两种分类结合起来,以行贿这种损害程序正义的方式谋取实体上正当的利益的,就包括以下四种情形:

(1)谋求增加可得正当利益;

(2)谋求不减少可不减少之正当利益;

(3)谋求增加必得正当利益;

(4)谋求不减少不可减少之正当利益。

这四种情形都因为行贿行为的存在而损害了程序正义,但由于所谋求的实体正当利益之具体内容有所不同,因而对程序正义的损害程度依次递减,其违法性、责任也依次递减。

对于这四种情形,第一种情形由于对程序正义的损害更为严重,虽然所谋求的利益在实体上具有正当性,但总体上难称正当,因而属于行贿罪中的“不正当利益”,实施该种行为的,构成行贿罪。前述2012年司法解释中所称“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’”,就是指该种通过行贿以谋求增加可得正当利益的情形。这里的“经济、组织人事管理等活动”包括有两个以上的人参与竞争因而具有竞争性、竞争结果不可预测的一切活动;“谋取竞争优势”既包括与竞争对手势均力敌的情形,也包括本来具有竞争优势的情形,前者的竞争结果不可预知,在这种情况下以行贿的手段谋得竞争优势、因“近水楼台”而“先得月”的,严重损害了程序正义的要求;后者的竞争结果虽然大致可预测,但在有竞争的情况下结果毕竟是不确定的,竞争过程中如果完全秉承程序正义的要求,处于相对劣势的竞争对手仍有可能通过答辩时的努力、临场时的出色发挥等方式实现“咸鱼翻身”,事前存在的竞争优势其实并不可靠,所以以行贿确保竞争优势的,实际上将使竞争对手在竞争过程中的合法努力化为乌有、付诸东流,仍然是对程序正义的严重损害,侵犯了“职务行为的公正性、对职务公正性的社会信赖”,该种利益仍然属于行贿罪中的“不正当利益”。所以,在这两种情况下,即使公职人员在受贿之外没有其他违反程序的行为,也已经严重损害了程序正义,其不法程度已足以入罪。

需要指出的是,如果行为人本来不具有竞争优势,在竞争过程中本来就是“陪太子读书”的角色,却以行贿方式谋取竞争优势,他所追求的其实是实体上不正当的利益,违背程序正义更是自不待言,自属行贿罪中的“谋取不正当利益”。

第四种情形的违法性、责任均极其有限,不具有期待可能性,自不应以犯罪论处。试想,如果对蒙冤者的亲人给警察送礼以使办案刑警查明真相还亲人以清白的情形以行贿罪论处,能符合正义的要求吗?这样的解释结论能被公众认可、接受吗?

第三种情形的违法性、责任也较轻,不宜以犯罪论处,前文所提的“加速费”属于此类型。

第二种情形即“谋求不减少可不减少之正当利益”的不法程度、责任程度介于罪与非罪、可罚与不可罚之间,认定起来比较复杂。确定此类行为的性质时,尚需增加对其他影响不法或责任的因素的考虑。这些因素除数额是否更大、行为是否一贯、影响是否恶劣、社会整体廉洁度等情形之外,就行为本身而言,主要包括:(1)是否要求受贿人除接受贿赂之外还实施其他违反程序的行为,如超越职责、滥用职权等。行贿人在国家工作人员受贿之外不要求、不期待其实施其他违反程序的行为,即可达到使其不减少本人可不减少之正当利益之目的的,违法程度较轻;如果要求国家工作人员通过另外的程序违法行为以不减少其可不减少之正当利益,违法程度就更高;(2)在不减少其可不减少之正当利益时,是否损害了其他人的利益,换言之,这种可不减少之正当利益是否须通过竞争才能得到满足。如果不具有竞争性,不减少行贿人的正当利益时并未减少其他人的正当利益,违法程度较低;如果必须通过减少他人正当利益的方式才能使行贿人的正当利益未予减少,违法程度更高;行贿人以这种方式所谋取的利益是损人利己的祸害转嫁,责任也更重;(3)责任程度的高低。应综合考量行贿人谋求不减少可不减少之正当利益的客观情势、主观动机等,考察其情势的可期待性、行为的可避免性、动机的可谴责性,综合判断其责任程度,看其是出于无奈还是贪婪、看其行为是可以谅解还是不可宽宥。总之,应当通过对这些影响不法程度或者责任高低的因素的综合考量,考察其法益侵害是否达到需要以刑法制裁的程度,进而决定对此类行为是否入罪。

基于以上分析,在我国刑法中,受贿罪中“为他人谋取利益”之利益,从程序正义的角度考察均为不正当利益,从实体正义的角度考察包括正当利益和不正当利益;行贿罪中“为谋取不正当利益”主要指实体上不正当的利益,个别情况下包括实体正当的利益。

《刑法》第389条第3款规定,“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获取不正当利益的,不是行贿。”这里的“不正当利益”和第1款的“不正当利益”的文字表述相同、基本意义相同,但由于语境的作用和文字中隐含的常规关系的差别,两者的具体意义有所不同。如果行为人获取了实体上不正当的利益,事实上就已经完成了权钱交易,因此不能以该款出罪;如果行为人因被勒索而给予财物,获取了实体上的必得利益、不可减少之正当利益的,行为人毋宁说是处于被害人的地位,法律应当保护之而不是对其予以惩治,应当被归责的是处于加害地位的勒索者。如果行为人被勒索而给予财物后获取了可得正当利益或未减少可不减少之利益,由于该利益在实体上具有正当性,从程序上看行为人一方面是在被勒索时被迫给予财物,损害程序正义的客观责任在于勒索者而不在于给予财物的行为人,另一方面则因不具有损害程序正义的故意而缺少主观责任,因此这种情形也不应论罪。也就是说,第3款中的“不正当利益”仅指实体上不正当的利益。

同一文本中的同一表述的具体意义不同,是语言的理解和解释中的正常现象。由于常规关系的存在,说话者(作者、立法者)省略了部分可通过常规推理揭示出的内容以保证话语的简洁性,但同样的话语背后为事理所包括、被说话人所省略的常规关系却可能不同。第389条第1款和第3款中同样表述的具体意义之所以不同,就是因为被隐含的常规关系不同、上下文语境不同。


四、贿赂犯罪中利益不正当性的聚合考察


以上部分在行贿罪和受贿罪这一对向结构的四级语义场中考察了“谋取不正当利益”的意义,那么在更高一层的三级语义场中,这种解释方法是否继续有效呢?在五种行贿类犯罪的聚合关系中,“谋取不正当利益”能否作同样理解?

1.单位行贿罪的对象也是国家工作人员,行贿罪和单位行贿罪共同和受贿罪成立对向关系。单位行贿罪的成立要求“为谋取不正当利益”而行贿,由于该罪和行贿罪处于同一对向关系的同一端,行为构造、行为模式完全相同,刑法文本对两罪构成要件的文字表述也完全相同,因此其意义也完全相同。只是由于单位和个人的不同,单位行贿所谋取的不正当利益的内容和个人行贿所谋取的不正当利益的表现形式会有所不同,如单位不会为谋求晋升、就业、升学等行贿,但从实体正义、程序正义两个维度来考察所谋取利益的不正当性,则是相同的。

2.斡旋贿赂犯罪要求双方谋取的均为“不正当利益”,对此应和前述行贿罪中的“不正当利益”作相同理解。普通贿赂犯罪是两方结构,斡旋贿赂犯罪是三方结构,即“请托人→具有影响力的国家工作人员→处理请托事务的国家工作人员→请托人”,其实质是“影响有权力者”。斡旋行贿和普通行贿都是“给予财物与违背职务”这一对价关系的权钱交易行为,因此斡旋受贿、斡旋行贿中的“谋取不正当利益”与普通行贿罪完全相同。对于斡旋受贿而言,具有影响力的国家工作人员是通过其他公职人员的职权行为为请托人谋取利益的,如果他以其影响力要求相关公职人员以违背职务的方式为请托人谋取实体不正当的利益,当然属于刑法要求的“为请托人谋取不正当利益”,成立斡旋受贿,购买影响力的行贿人成立行贿罪。如果要求为请托人谋取实体正当的利益,则应根据前文所述原则,从实体和程序两个维度考察所谋取利益的整体性质,进而决定是否成立斡旋贿赂犯罪。具体说来,如果行贿人购买影响力以使相关公职人员为其增加必得正当利益、不减少不可减少之正当利益,其违法性存在于具有影响力的公职人员的受财行为而不是后面的影响行为,对程序正义的侵犯有限,行为的不法程度当然较低,因而不属于“谋取不正当利益”,不构成斡旋行贿,受财行为因不符合《刑法》第388条规定的构成要件,也不属于斡旋受贿。如果谋取的是增加可得正当利益,则较为严重地侵害了程序正义,自属“不正当利益”,所以,通过斡旋行贿的方式确保自己竞争优势的,构成行贿罪,在与其他竞争者势均力敌或者处于劣势时通过购买影响力而谋得竞争优势的,其不法程度更高,更应成立斡旋行贿,受财者均成立斡旋受贿。如果谋求的是不减少可不减少之正当利益,则应考虑相关言伴、言外语境因素——如是否具有竞争性、是否有其他违反程序的行为等——以作衡量,从实体正义、程序正义两个维度的结合来考察该利益是否正当。

3.利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪要求行贿受贿双方均“谋取不正当利益”。《刑法》第390条之一对有影响力的人行贿罪的罪状表述没有体现出影响力、三方结构或者四方结构的特点,在解释该条文时,需要根据语篇原则、语义场原理进行常规推理:基于两罪的对向结构,使《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪的罪状之语义溢出、渗入对有影响力的人行贿罪之中。对有影响力的人行贿罪的实质是“影响有影响者”,行为人之所以向相关人员行贿,就是因为中间人对正在处理请托人事务的国家工作人员有影响力,或者中间人对某国家工作人员有影响力、该国家工作人员又对正在处理行贿人请托事务的另一国家工作人员有影响力,行贿人通过“购买”这种影响力向处理请托事务的国家工作人员施加影响以谋取不正当利益。

该罪的行为结构包括三种情形:(1)请托人→关系人(受贿者)→处理请托事务的国家工作人员→请托人,在该结构中关系人包括正在处理请托事务的国家工作人员的近亲属、其他能够影响该国家工作人员的人,以及能够影响该国家工作人员的已经离职的国家工作人员,但不包括对该国家工作人员具有影响力的在职国家工作人员——为购买在职国家工作人员的影响力而行贿的,行贿人构成第389条行贿罪,受贿者构成第388条斡旋受贿。在这里,关系人的影响力是一种直接影响力,行贿的实质是“影响有直接影响者”;(2)请托人→关系人(受贿者)→具有影响力的国家工作人员→处理请托事务的国家工作人员→请托人,在该结构中关系人能够影响具有影响力的国家工作人员,因而能够对处理请托事务的国家工作人员施加影响,请托人正是看中了关系人的这一间接影响力才向其行贿;(3)请托人→关系人(受贿者)→离职的国家工作人员→处理请托事务的国家工作人员→请托人,这里的关系人能够对离职的国家工作人员产生影响,而离职的国家工作人员又对正在处理请托事务的国家工作人员具有影响力,关系人所具有的仍然是一种间接影响力,行贿人通过行贿购买了该间接影响力。后两种结构中的行贿人是“影响有间接影响者”。在第二种结构中,具有影响力的在职国家工作人员并未参与行贿受贿行为,否则行贿方构成行贿罪、受贿方成立斡旋受贿的共犯;在第三种结构中,具有影响力的离职国家工作人员也未参与行贿受贿行为,否则就演变为第一种结构。

基于此,《刑法》第390条之一、第388条之一中的“不正当利益”的意义,和斡旋受贿行为中的“不正当利益”的意义相同:实体上不正当的利益当然属于这里的“不正当利益”;实体上正当的利益是否属于这里的“不正当利益”,依照前述原则认定。

4.单位受贿罪要求“为他人谋取利益”,对单位行贿罪要求“为谋取不正当利益”。该对向关系和受贿罪、行贿罪的对向关系除受贿的主体、行贿的对象分别是单位、个人外,在结构、模式、性质上几无分别,因此单位受贿罪中的“为他人谋取利益”和受贿罪中的“为他人谋取利益”的意义相同,对单位行贿罪中的“为谋取不正当利益”和行贿罪中的“为谋取不正当利益”的意义相同。

5.第163条中的“为他人谋取利益”、第164条中的“谋取不正当利益”,也应当和前述受贿罪、行贿罪中的表述作相同理解。虽然第385条和第163条的主体不同、第389条和第164条的行贿对象不同,因而所违背的职务之性质有异、侵犯的法益有别,所谋取的利益的具体内容也因而不同,但它们同属行贿受贿类犯罪,行为结构、行为模式既然相同,解释方式自然也相同,因此,对第163条中的“利益”不考虑实体是否正当、对第164条中的“不正当利益”应当结合实体正义和程序正义来考察,则与第385条、第389条的解释原理相同。

语言论解释方法为刑法解释开辟了广阔的空间,语义解释和语用解释的结合既保证了罪刑法定原则的实现,又为刑法意义的追寻提供了无限的可能性。本文结合刑法文本的言内语境,在语言的对向关系和聚合关系的理论框架下考查了贿赂犯罪中“谋取不正当利益”的刑法意义,是以语言论方法对刑法术语进行法教义学分析的初步尝试。限于篇幅,本文仅使用了语义解释的方法,未结合刑法适用的言伴语境、言外语境对“谋取不正当利益”作语用分析。这是需要注意的。

注释:

①参见黄太云主编:《中华人民共和国刑法释义与适用指南》,红旗出版社1997年版,第231页。

②参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社1998年版,第50页。

③参见肖中华:“论受贿罪适用中的几个问题”,《法学评论》2003年第1期,第138页。

④参见赵秉志主编:《疑难刑事问题司法对策》,吉林人民出版社1999年版,第1848页。

⑤张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第1229页。

⑥文东福:“刑事政策视野中的行贿罪”,《中国刑事法杂志》2004年第4期,第54页。

⑦卢宇蓉:“行贿犯罪中‘谋取不正当利益’的理解与适用”,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第2卷),法律出版社2000年版,第166页。

⑧孙国祥:“行贿谋取竞争优势的本质和认定”,《中国刑事法杂志》2013年第7期,第66页。

⑨参见鲁建武、覃俊:“行贿罪之‘不正当利益’认定中的疑难问题”,《中国检察官》2014年第10期,第64页。

⑩赵秉志:“商业行贿犯罪中‘谋取不正当利益’的认定与修改”,《人民检察》2006年第13期,第7期。

(11)参见贾彦德:《汉语语义学》,北京大学出版社1999年版,第149页。

(12)参见张志毅、张庆云:《词汇语义学》,商务印书馆2001年版,第76-77页。

(13)徐盛桓:“常规关系与认知化”,《外国语》2002年第1期,第11、6页。

(14)同注⑤,第1209页。

(15)参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第80页。

(16)参见陈兴良:《刑法理念导读》,法律出版社2003年版,第41-43页。

(17)王海明:《伦理学原理》(第三版),北京大学出版社2009年版,第212页。

(18)参见陈子平:《刑法各论》(下),台湾元照出版公司2016年版,第569-571页。

(19)参见注(16),第42页。

(20)车浩:“行贿罪之‘谋取不正当利益’的法理内涵”,《法学研究》2017年第2期,第147页。

(21)参见丁际刚、兰肇华:“前景理论述评”,《经济学动态》2002年第9期,第66页。



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文章来源:本文转自《法学家》2018年05期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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