朱世海:论国家宪法在港澳特别行政区的实施

选择字号:   本文共阅读 2491 次 更新时间:2023-04-14 00:04

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朱世海  


摘要:  学界对中国宪法在港澳特别行政区适用已有较多探讨,但仍存在诸多争议。本文在前人研究的基础上进一步探讨国家宪法在港澳特别行政区的实施。港澳回归後就纳入中国的宪制秩序,中国宪法的效力自然就及於港澳特别行政区。当然,这并非意味着中国宪法的所有规范对特别行政区都具有效力。基本法只是为处理特别行政区自治范围内事务提供相对充足的基本规范,在处理中央与特别行政区关系方面,基本法难以完全排除宪法。在特别行政区实施的国家宪法规范,大多是直接实施,个别是直接实施与间接实施相结合。国家宪法在特别行政区实施意义重大,不但可以维护国家层面的宪制秩序,而且可以维护中央与特别行政区关系层面的宪制秩序。

关键词:  中国宪法 《香港基本法》 《澳门基本法》 特别行政区 法的实施 法的效力


法的实施是把法律规范的要求转化为人们的行为、将法律规范中的国家意志转化为现实关系的过程,其基本形式包括执法、司法和守法。[[1]]学界对国家宪法(即1982年宪法)在特别行政区适用有较多研究,据笔者观察,这种适用是广义上的,即除了司法,还有执法。本文在前人研究的基础上进一步探讨国家宪法在港澳特别行政区的实施,具体涉及三个问题,即国家宪法在港澳特别行政区实施的前提、基本法能否排除国家宪法在港澳特别行政区的实施,以及国家宪法在港澳特别行政区实施的方式。

一、国家宪法在港澳特别行政区实施的前提:其对港澳特别行政区有效

一国的宪法在其主权所及范围内实施,这是不争的事实,但我国宪法能否在港澳特别行政区实施却成了一个问题,长期以来众说纷纭。国家宪法若在港澳特别行政区实施,就必须对港澳特别行政区具有效力,关於国家宪法对港澳特别行政区的效力问题存在多种观点,笔者认同“部分有效说”。

(一)  学界的争议观点

国家宪法中的哪些规范对特别行政区有效?至今仍存在较大的分歧,主要存在以下几种观点,即“整体有效说”、“全部有效说”、“部分有效说”和“效力的区际差异说”。

1. “整体有效说”

肖蔚云教授在上世纪90年代指出,宪法整体上对特别行政区有效。[[2]]有学者对“整体有效说”进一步分析指出:一方面在整体和一般意义上宪法作为主权国家的根本大法,自然在其主权范围内具有法律效力;另一方面,在局部和特殊意义上,特别行政区具有相当特殊性 ,它不可能同我国其他行政地方一样, 直接适用包括宪法在内的我国所有法律制度。所以, 宪法的法律效力不可能完整地、直接地适用於特别行政区, 这是特别行政区地位的特殊性所决定的。[[3]]

2. “全部有效说”

有学者指出,“因为香港是中国领土的一部分,基於主权者意志的本质和国家根本法的特性,宪法是包括特别行政区在内的所有中国领土范围内的最高法,这是宪法属地效力的必然反映。”[[4]]还有学者指出,宪法中那些与“一个国家, 两种制度的原则相抵触的条款”都将不直接适用於香港,但香港作为中国的一个特别行政区必须承认这些条款在中国内地实施的有效性,而且它们也是香港的宪法。[[5]]还有学者指出,依据主权原则,宪法对特别行政区的效力具有普遍性、整体性和不可分割性。有的条款具有直接拘束力,由於特别行政区的政治制度和社会制度不同,宪法的部分条款对特别行政区只具有间接整体拘束力。[[6]]其实,在《香港基本法》起草期间,起草委员会形成的一共识就是宪法的所有条款对特别行政区都具有效力。“中国的宪法在香港特别行政区内有效,有效的意思是指国家宪法在香港具有法律效力,而亦不可以不承认宪法中的任何一条,或认为国家宪法的其中一些条文在香港无效。”[[7]]

3. “部分有效说”

关於“部分有效说”,有个别观点认为宪法除了第31条外,其他条文对特别行政区不发生效力。[[8]]而持“部分有效说”的学者大多认为对特别行政区有效的宪法条款不限於第31条,有的进一步指出宪法规范大多对特别行政区不具有效力。饶戈平教授认为,因为国家宪法允许特别行政区实行不同於内地的制度,所以国家宪法中的相当一部分规范不具有对港澳地区的效力。[[9]]此外,许昌教授提出基本法对宪法有关条款效力起到补充作用,[[10]]间接表明宪法的部分条款对特别行政区不具有效力。“部分有效说”的主流观点是认为国家宪法中关於“一国”规范对特别行政区有效。

4. “效力的区际差异说”

有学者指出,在宪法效力的实现方式上,港澳特别行政区与内地并不一样。在内地,国家宪法的所有条款都必须得到实施;但在港澳特别行政区,国家宪法效力的实现表现为只有少数特别条款在这些地区实施,而绝大多数条款不能在港澳特别行政区实施。因此,国家宪法的效力具有区际差异的特点。[[11]]“效力的区际差异说”是对客观现实的描述,可归入“整体有效说”或“全部有效说”。

(二) 部分宪法规范对特别行政区有效

笔者认为,“整体有效说”主要是基於传统宪法理论,同时也考虑到“一国两制”的现实得出的结论,它应能够成立。但该观点只是笼统地说国家宪法对特别行政区整体有效,未能够对宪法的哪些规范对特别行政区有效、哪些规范不具有效力问题做出回应。

“全部有效说”是对关於国家宪法对特别行政区效力问题的一种政治化的回答,明显难以成立。那种认为因为宪法是包括特别行政区在内的所有中国领土范围内的根本法或最高法,所以宪法所有条款对特别行政区就都有效,如此的推论可能犯了想当然的错误,具体说来:第一,宪法的全部规范如果对特别行政区都有效,那麽就得全部实施,即全部宪法规范必须在特别行政区得以适用或遵守。而实际上宪法所规定的国家保护非公有制经济的合法权益[[12]]、计划生育政策[[13]]、直辖市和较大的市分为区、县[[14]]等很多规范并不适用於特别行政区,特别行政区对这些制度也不负有遵守的义务。第二,基於实行“一国两制”,有些宪法规范并不适用於特别行政区,这表明这些宪法规范并非是特别行政区的“根本法”。正如于兴中教授所说“回归以後,香港虽然成为中华人民共和国的一个特区,但我国法律中的‘最终承认规则’并不一定就是香港法律中的‘最终承认规则’。”[[15]]虽然我国是单一制国家,但因实行“一国两制”和两部基本法的实施,从而出现多个法域,故此,我国的单一制具有多法域的属性。关於国家宪法对特别行政区的效力问题,需要跳出单一制国家单一法域思维模式。当然,这与联邦制国家的联邦宪法的地域效力也存在区别,因为即使在联邦制国家,联邦宪法的所有规范也对各个联邦主体有效,可以适用於各个联邦主体。法律效力的内部结构包含地域维度,即法的作用力仅在一定的空间内产生。[[16]]国家宪法规范可大致分为两大组成部分,即实施於包括港澳在内的全国范围的规范和仅实施於内地的规范。“我们国家的宪法其实有两个功能,一个是拱顶宪法的作用,另一个是内地宪法的作用。毫无疑问,作为拱顶宪法的那些内容必须适用於香港澳门,而在基本法的规定不同於宪法规定的情况下,宪法的相关内容即不适用。”[[17]]第三,有学者提出,法的“效力”和“适用”不宜混为一谈。[[18]]言中之意是有些宪法规范不适用特别行政区,但并不意味这些规范对特别行政区不具有效力。关於法的效力有“作用力说”、“力量说”和“约束力说”等多种不同的界定,而“约束力说”是最常见的一种界说。[[19]]就法效力的“约束力说”而言,法的效力与法的适用一般说来具有一致性,但也确实存在例外情况,例如,我国宪法所规定的社会主义制度虽然不在特别行政区实行,但特别行政区负有不得破坏的法律义务。这是因为港澳回归後就纳入中国的宪制秩序,宪法第1条第2款规定的“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”的法效力及於港澳特别行政区,由此也决定了特别行政区对国家宪法中涉及社会主义制度的规范有遵守的义务。但是,那些既不涉及“一国”、也不涉及社会主义制度规范(即“中国宪法分类示意图”中的B类规范)的效力范围并不包括特别行政区。当然,我们不宜对中国宪法第1条第2款中所说的社会主义制度作扩大解释,这里的社会主义制度主要是指关於国家政权的制度,不包括类如宪法第25条规定的计划生育等制度。第四,假设有两陈述,其中一个确认规定应为某行为的规范有效,而另一个确认规定不得为某行为的规范有效,此两条规范显然相互矛盾,彼此矛盾的规范不能同时有效。[[20]]国家宪法中的所有规范本应对作为中国主权国管辖下的特别行政区都具有效力,但因宪法第31条作出特殊安排、两部基本法第5条规定“特别行政区不实行社会主义的制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变”,以及基本法第11条又规定“特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据”。如果那些与基本法有关规范相矛盾的宪法规范(即“中国宪法分类示意图”中的B类规范)对特别行政区有效力,就会导致两部基本法的某些规范与这些宪法规范因同时适用於特别行政区而冲突,通常被认为是下位法的基本法就因毁损(derogate)[[21]]而失去效力。其进一步的後果,只会有“一国”而失去“两制”。

坚持“全部有效说”的学者针对坚持“部分有效说”学者提出的我国现行宪法的效力具有区际差异的特点提出了批评,认为即使不存在港澳特别行政区,国家宪法条款的效力实现也是存在明显差异的,例如国家宪法规定的民族区域自治制度也只是在实行民族区域自治的地方实施,其他一般行政区域并不实行这一制度。由於国家宪法关於民族自治地方的规定和关於特别行政区的规定也不适用於一般行政区域,就会得出国家宪法在一般行政区域也不具有普遍效力的不当结论。[[22]]这种批评是需要商榷的,宪法规定的民族区域自治制度并非只在实行民族区域自治的地方实施,现实中还没有成为民族自治地方的一般行政区域,若满足设立民族地方的法定条件,并经过法定程式,在这些一般行政区域完全可以设立民族自治地方。故此,不能以此得出宪法在一般行政区域不具有普遍效力的结论,也就说宪法条款的效力实现在内地不存在差异,是普遍的。此外,即使是全国人大制定的民族区域自治法、民族自治地区制定的自治条例和单行条例也不能规定民族自治地方不实行宪法规定的社会主义、人民代表大会等制度。这也说明不论是一般行政区域,还是民族自治地方,宪法规范都普遍有效。

笔者认同“部分有效说”,即部分宪法规范对特别行政区有效。经过2004年修宪,第59条规定全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。修改後的第59条把特别行政区代表作为全国人大代表的组成部分,因此该条文无疑也对特别行政区具有效力,如果继续认为只有第31条对特别行政区有效,就显然不成立了。凯尔森认为,法律规范的效力(validity)与实效(efficacy)是两种不同的现象,有效力的规范会因为被废弃而失去实效。[[23]]国家宪法只有部分规范在特别行政区适用,借用凯尔森的理论,这部分规范不仅有实效,也有效力。那些不在特别行政区适用的宪法规范是否就没有实效,也没有效力呢?这个问题过去一直没有人探讨。凯尔森认为,有效力的规范是指人们应该按照该规范的规定行事,这里的按规范规定行事可以称作规范的主观意图。[[24]]其实,按规范规定行事也可认为是立法者的主观意图。宪法第1条第2款中“禁止任何组织或个人破坏社会主义制度”对特别行政区应具有效力,因为国家宪法是中国共产党领导中国人民制定的,并在中共中央主导下进行多次修改,“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”的主观意图不但要在中国内地得以实现,而且要在特别行政区得以实现。是故,特别行政区对上述条款涉及的社会主义制度(即“中国宪法分类示意图”中的A类规范规定的制度)负有不得破坏的义务。总之,虽然一些宪法规范不是“一国”规范而是“两制”规范,但基於宪法第1条第2款的效力及於港澳特别行政区,由此引致其中关於社会主义制度的规定的效力也及於特别行政区。既然这些宪法规范(即“中国宪法分类示意图”中的A类规范)的效力及於特别行政区,那麽它们就应在特别行政区实施。除此之外,那些“两制”规范中不涉及社会主义制度规范(即“国家宪法分类示意图”中的B类规范)的效力范围并不包括特别行政区。

二、基本法能否排除国家宪法在港澳特别行政区的实施?

基本法是不是一份自给自足的法律文件?其实,基本法有时难以“自足”,也无法完全“排他”。

(一)  基本法的“自足性”论说

关於基本法的“自足性”,较早对此进行阐述的学者是 Yash Ghai(佳日思)教授。他提出,就香港政府管治、规制中央与香港的关系而言,《香港基本法》是一份自给自足的、排他的法律文件。所谓 “自给自足”,并不是说《香港基本法》与中国宪法没有什麽关系,而是说《香港基本法》为处理中央与香港特别行政区关系以及法律在香港的适用提供了框架。[[25]]

关於基本法的“自足性”,有学者认为《香港基本法》第11条第1款规定:“根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据”,故该条款可以被称为《香港基本法》的“自足性条款”。[[26]]该学者还指出,“根据《香港基本法》第11条,所谓各项制度与政策均以该法为依据,意味着‘制度’必然包含公权力机构,从而必然包含中央机关。”[[27]]

Yash Ghai(佳日思)教授提出《香港基本法》具有“自足性”的特点,其目的就是要排除全国人大常委会等中国中央国家机关避开基本法而直接依据宪法对香港行使职权,以此来维护香港享有的高度自治。[[28]]在香港高等法院作出的关於西九龙车站“一地两检”案裁判中,原告方的法律专家坚持认为基本法具有排他性,全国人大及其常务委员会有权通过基本法的机制监督基本法的实施,但不能在基本法的框架之外制定对香港有法律约束力的规定。[[29]]在上述案件中,李柱铭大律师作为原告方代理人也认为,《香港基本法》是一个“根深蒂固”的、“自给自足”的宪法文件,因此,全国人大及其常委会只能通过基本法来处理香港事务。他还指出,全国人大常委会作出《关於批准〈内地与香港特别行政区关於在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》(以下简称《决定》)的依据不是《香港基本法》,故此,香港法院不能依照《决定》来裁判香港立法会通过的《广深港高铁(一地两检)条例》和行政长官所作决定是否符合《香港基本法》。[[30]]

(二)  基本法难以完全“排他”

基本法为处理特别行政区自治范围内事务提供相对充分的规范依据,但如果处理涉及中央与特别行政区关系的事务,基本法就难以“自足”,有时还得从国家宪法寻求规范依据。

如上所述,有观点认为根据《香港基本法》第11条,各项制度与政策均以基本法为依据,意味着这里的“制度”必然包含公权力机构,从而必然包含中央机关。笔者认为,这种理解需要商榷。《香港基本法》第11条对“特别行政区的制度和政策”有具体阐释,即“包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策”。由此可见,这里的“制度和政策”应理解为香港特别行政区本地的各项制度与政策,而不应该包括涉及中央与香港特别行政区关系的制度和政策。港澳基本法无法穷尽中央与特别行政区关系所涉及的所有事务。同时,因为制定法难免具有滞後性的特点,港澳基本法有时也很难提供充分的规范依据去处理现实中出现的新情况、新问题。

在国务院编制“十一五”规划时,因该规划涵盖了香港,当时有港人说,香港是“被规划”。[[31]]不可否认的是在《香港基本法》中确实找不到中央政府为香港制定经济发展规划的依据,然而,此依据能在宪法中找到。我国宪法明确规定,国务院负责编制和执行国民经济和社会发展计画和国家预算;[[32]]还有全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计画和计画执行情况的报告。[[33]]此後涉及港澳的规划还有“十二五规划”、“十三五规划”和“粤港澳大湾区规划”等,它们虽然涉及港澳,但并不是规划港澳本地经济发展,故此,这些规划不会损害港澳在经济管理上享有的高度自治权。笔者注意到,提出《香港基本法》具有排他性(自足性)的Yash Ghai(佳日思)教授也认为,在大多数实行联邦制或地方自治的国家,中央机构有责任维护国家利益。[[34]]在不损害特别行政区高度自治的前提下,为了国家的整体利益,中央政府依据国家宪法对港澳特别行政区行使权力无疑是正当且必要的。正如一位学者所言,如果说在中央与特别行政区的关系上基本法是排他性的法律文件,那麽中央就不能在基本法之外根据国家宪法对港澳做出任何具有法律约束力的决定和行为。[[35]]笔者注意到,十三届全国人大三次会议通过《决定全国人民代表大会关於建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》,授权全国人大常委会通过《香港维护国家安全法》,该法已被列入《香港基本法》附件三在香港实施。全国人大此举在《香港基本法》上也没有依据,依据应是中国宪法第62条第16项[[36]]。2020年8月,全国人大常委会作出延长第六届立法会任期不少於一年的决定後,在3个月後又作出关於立法会议员资格的决定,林峰教授认为,这些都是全国人大常委会依据宪法对香港特别行政区行使职权。因为若不依据国家宪法,就没有办法解释为什麽在碰到《香港基本法》没有规定的、且是香港无法解决的问题时,全国人大常委会可以出面帮助香港解决问题。[[37]]

值得一提的是,香港大律师公会也没有质疑全国人大常委会可以依据宪法对特别行政区行使权力。香港大律师公会曾在针对上述《决定》所发声明中指出:“公会认为,全国人大常委会不能凭空得到和行使权力,其职能及权力源自《中华人民共和国宪法》第67条规定,其对香港特别行政区可行使的许可权,则由《基本法》第17、18、20、90、158、159及160条及附件一和附件二赋予及规限。全国人大常委会就特区事务作出的任何决定,必须依从《中华人民共和国宪法》及《基本法》的上述条文。”[[38]]香港大律师在上述声明中阐明,全国人大常委会除了可以依据《香港基本法》的有关规定对特别行政区行使职权外,还可以依据国家宪法对特别行政区行使职权。

当然,我们也必须认识到国家宪法在港澳特别行政区的适用应受到严格的限制,[[39]]特别是中央政府依据宪法的规定对特别行政区行使权力更应受到严格限制。因为这种政府间关系的调节主动权完全在中央政府一边,而且我国还没有建立处理中央与地方争议的法治化机制,这些都决定了保障特别行政区享有高度自治权,必须依靠中央国家机关自我克制。[[40]]有学者指出,“如果特定宪法条文的适用会导致排除适用某个基本法条文或某个已纳入基本法教义体系的规则,那麽其就与全国人大作出的《关於<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》的法律效力不符,抵触了人民代表大会制度,也抵触了宪法。”[[41]]笔者认为中央政府对特别行政区行使权力时需要注意以下事项:第一,欲行使的权力是否已经为《香港基本法》或《澳门基本法》所允许,如果基本法中有规范依据,就依据基本法,即使宪法中也有规范依据。第二,在穷尽基本法规范後,就需寻找宪法规范作为依据,若有宪法规范作为依据,应主动检视依宪法行使权力是否与特别行政区享有的高度自治权相抵触,甚至需要检视是否符合“一国两制”方针。第三,在缺少明确的基本法和宪法规范依据的情况下,中央国家机关有时以主权机关身份对特别行政区行使权力,应自我保持谦抑,并有充分的说理,甚至需要与特别行政区事先进行沟通,以获得特别行政区的认同。因为权力的有效性很大程度上取决於服从者的认同度,尽力避免抵制和对抗。

说起基本法的“排他性”,还需提及港澳两部基本法第5条的规定,即“特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原来的资本主义制度和生活方式,五十年不变”。该条文明确排除了社会主义制度在港澳特别行政区的实行,但并不能完全排除国家宪法中涉及社会主义制度的条款对特别行政区的效力,也不能排除特别行政区要遵守其中的某些条款,甚至不能排除特别行政区法院在裁判案件时适用其中某个(些)条款。虽然国家宪法第1条第2款规定“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”,该条款与基本法第5条并不矛盾,因为两者对待社会主义制度的方式都是消极不作为,前者是不破坏,後者是不实行。这说明国家宪法中涉及社会主义制度的规范对特别行政区也具有效力,只是其效力实现的方式与“一国”规范存在明显区别。

三、国家宪法在港澳特别行政区实施的方式

学界曾对国家宪法在特别行政区适用方式有较多探讨,本文对国家宪法在特别行政区的实施方式的讨论将在此基础上进一步展开。关於国家宪法在港澳特别行政区实施的方式,笔者认为只有部分宪法规范在特别行政区实施,这些宪法规范大多是直接实施,个别是直接实施与间接实施相结合。

(一)  学界的争议观点

1.“全部适用说”与“部分适用说”

“全部适用说”是近年才出现的观点,理据应是基於“全部有效说”。有学者指出,宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。宪法是国家主权、统一和领土完整的象徵和体现。香港是中国不可分离的部分,是直辖於中央人民政府的一个具有高度自治权的地方行政区域,因而国家宪法毫无疑义必须施行於香港。[[42]]当然,主张“全部适用说”者也并非是要求宪法所有规范都在特别行政区得到落实,而是强调港澳得尊重内地的宪制秩序,不得破坏。如有学者指出,宪法在特别行政区的这种适用特点恰如基本法在内地的适用一样。因为尽管基本法关於港澳社会制度的规定只能在港澳特别行政区范围内实施,而不在国家的其他区域实施,但它作为全国人大制定的全国性法律,应当在全国范围内有效、适用,不得以内地实行社会主义制度为理由而反对或破坏港澳实行的资本主义制度和政策,这种对港澳特别行政区实行的另外一种制度的尊重,就是基本法适用於内地的表现形式之一。[[43]]

“部分适用说”可以分为两类:一类是认为只有个别宪法规范适用於特别行政区;另一类是关於“一国”的宪法规范适用於特别行政区。在《香港基本法》起草初期,有些人认为只有宪法第31条适用於特别行政区,其他条款都不适用於特别行政区。[[44]]认为宪法中关於“一国”规范适用於特别行政区的学者较多,如有肖蔚云教授。[[45]]这些学者认为宪法整体上适用於特别行政区,但同时也指出宪法整体上适用於特别行政区并非意味着宪法的全部条款都在港澳地区适用,并非强制港澳地区实行社会主义制度。[[46]]当年香港基本法起草委员会对此问题已经形成了共识,指出宪法适用性是视乎地区本身的情况及特殊性,故有涉及社会主义制度、终审权、检察院和法院、地方体制、教育体育事业等条文是不适用於特别行政区,而关於国旗、国徽及首都的条文和直接涉及特别行政区的设立及其制度的条文适用於特别行政区。[[47]]还有学者指出,“宪法的绝大多数条款不能在特别行政区实施是不容置疑的。”[[48]]宪法中具体规定社会主义制度的条文确实失却了适用的必要性,因而宪法在特别行政区的适用是法定前提下的部分适用。[[49]]有学者认为,除了基本法修改及取代的部分外,宪法的全部规定均适用於香港。[[50]]有学者认为,我们需要区分哪些宪法规范属於“一国”,哪些宪法规范属於“两制”,前者适用於香港,而後者不适用於香港。”[[51]]也有学者指出,宪法在特别行政区直接适用条款需要通过“未替代性”和“关联性”测试。[[52]]当然,持“部分适用说”者不限於内地学者,也包括香港的学者和法官。佳日思(Yash Ghai)多年前就曾指出,如果承认基本法有效,宪法的有些部分就不能适用於香港。[[53]]香港法官在司法裁判中也承认宪法的部分规范适用於特别行政区。罗杰斯法官在一案件的判决书中指出,虽然部分宪法(规范)在香港的效力也许因为基本法而修改,但是,很明显,部分宪法(规范)适用於香港。[[54]]通常认为宪法不在香港法院适用,有的宪法条文在港澳特别行政区法院的判决书中偶有出现,基本上是作为辅助资料。但也有学者经考察香港法院的众多案件的判决书後提出,香港法院至少在包括丁磊淼案在内的5份判决中将宪法作为特定案件争议点的裁判依据。[[55]]

有学者对哪些宪法规范适用於特别行政区分析得比较具体,认为宪法关於“四项基本原则”、社会主义制度、地方国家权力机关和行政机关、国家审判机关和检察机关的内容,不适用於香港特别行政区,而有关国家的主权、国防、外交、最高国家权力机关和最高国家行政机关、国旗、国徽、首都等规定,则应当适用。[[56]]还有学者对此有进一步的探讨,提出“应以‘一国两制’作为总的指导原则确定宪法适用於香港的具体内容。宪法中关涉国家主权、国家统一的规定,如有关中央国家机关的组成和职权、国家标志、公民资格(即国籍)等体现‘一国’的规定,均应在香港特别行政区实施”。[[57]]

2.“直接适用说”与“间接适用说”

学界长期以来普遍认为国家宪法中关於“一国”规范直接适用於特别行政区。还有学者

指出,因为宪法第31条、第62条第13项是设立特别行政区的依据,故认为宪法第31条、第62条第13项在香港获得了直接的适用。[[58]]此观点也应归入“直接适用说”。最近,有位学者将特别行政区法院执行中国宪法分为三种类型:(1)宪法被用作特定案件的判决依据;(2) 宪法作为特定问题的判决依据;(3) 宪法作为解释法律规定的辅助来源。[[59]]这种观点也应属於直接适用说。

早期的“间接适用说”是认为宪法透过基本法而在特别行政区获得适用。许崇德教授认为:“基本法在宪法允许的情况下,对宪法作了许多变通规定。因此,实施基本法也就是实施宪法,即实施那变通了的宪法。可以说,宪法是透过基本法而在香港得以实现的。”[[60]]梁美芬教授曾指出,基於“一国两制” 的基本原则,宪法将不直接适用於香港,中国制定了基本法以适用於香港的特殊情况。[[61]]李琦教授认为:“宪法对特别行政区的效力是通过其特别法,即特别行政区基本法得以实现的”。[[62]]新近的“间接适用说”是认为关於宪法中“两制”规范间接适用於特别行政区。还有学者认为,“宪法条款中除去直接适用条款,其余可以称之为间接适用条款。”[[63]]

3.“具体适用说”与“抽象适用说”

关於“具体适用说”,有学者指出,在宪法的具体适用方面,又再细分为两个层面:其一是积极地予以落实;其二是消极地不予反对。因此,宪法中涉及社会主义制度的规定不在香港予以落实,并不意味着宪法不适用於香港,只是这种适用是以“认可、尊重和不得破坏”的形态予以体现的。香港的各类组织和居民也必须尊重这些制度和政策在祖国大陆的客观存在。[[64]]

有学者认为,宪法的抽象适用主要是通过立法完成的,所以基本法依据宪法制定本身就是对宪法的适用。[[65]]有观点认为关於国家主权和主权标志的宪法规范在特别行政区适用方式问题,即“综合理解《香港基本法》第11条、第18条可知,宪法虽然提供了特别行政区的宪制基础,但从规范角度来讲,其在香港特别行政区不应直接适用。”[[66]]该学者还进一步指出,“象徵国家主权统一的宪法规范必须纳入《香港基本法》所代表的特别行政区宪制秩序内才能得到实现,不存在宪法直接适用的问题。由於此类规范的政治属性,必须通过立法予以具体化。”[[67]]此种观点也可归入“抽象适用说”,当然也可归入“间接适用说”。

4.“积极适用说”与“消极适用说”

“积极适用说”是指宪法规范在特别行政区的直接适用和间接适用,即把宪法规定的内容在特别行政区积极地予以实现。[[68]]关於国家宪法在特别行政区的消极适用,梁美芬教授认为,部分宪法条文,主要指那些有关社会主义制度或政策的条文虽然不能直接适用於香港,但是香港社会(包括民众和政府) 必须承认这些条款在中国其他地区实施的有效性。[[69]]还有学者指出,香港特别行政区可以通过立法不实行社会主义制度,但是不能通过立法来反对“四项基本原则”、颠覆社会主义制度,而这本身也是宪法适用於香港特别行政区的表现。[[70]]

(二)  对上述争议观点的评析

如前所述,主张“全部适用说”的学者认为宪法是国家主权、统一和领土完整的象徵和体现,特别行政区是中国不可分离的部分,因而宪法必须施行於特别行政区是毫无疑议的。如同“全部有效说”一样,“全部适用说”在论证方法上也存在想当然的问题。“全部适用说”认为,宪法中“两制”规范间接适用於特别行政区,其目的是主张特别行政区要尊重内地的社会主义制度。笔者也不否认特别行政区要尊重内地的社会主义制度包含法律义务成分,如不得破坏内地的社会主义制度,但这只是属於法的遵守,把守法也作为法的适用,就超出适用概念文义内涵的最大“射程”。对法的适用,无论是作狭义理解,还是作广义理解,都是公权主体的积极作为。法的遵守主体不限於公权力主体,而且一般表现为消极不作为,守法应属於法实施的范畴。此外,宪法在特别行政区的这种适用特点与基本法在内地的适用也不一样。两部基本法中涉及中央与特别行政区关系的规范、内地行政区域与特别行政区关系的规范应适用於内地,而其中仅涉及特别行政区事务的规范不适用於内地。

在上述的“直接适用说”中,那种认为宪法中关涉中央国家机关的组成和职权的规定都适用於特别行政区的观点也需要商榷。其实,宪法中有关中央国家机关的组成和职权的规定并非都属於“一国”规范,故并非都适用於特别行政区。其原因有以下几点:第一,有的中央国家机关如国家监察委员、最高人民法院和最高人民检察院并不对特别行政区行使职权,它们只是内地的中央国家机关,不是特别行政区的中央国家机关。因此,关於这些中央国家机关的宪法规范不适用於特别行政区。第二,虽然有的中央国家机关既是内地的中央国家机关,又是特别行政区的中央国家机关,但宪法规定的权力明显是针对内地地方行使的,这些权力就不宜对特别行政区行使。在这种情况下,宪法中关於其职权的规定并非都属於“一国”规范。例如,关於国务院批准省、自治区、直辖市区域划分的规定[[71]]。第三,根据宪法,某中央国家机关似乎可以对特别行政区行使某项职权,但如果基本法作出了不同於宪法的规定,那麽宪法中的有关规定就不宜适用於特别行政区。例如,宪法第67条第18项规定,全国人大常委会具有决定特赦的权力,但两部基本法都规定行政长官具有赦免犯罪的权力,因此宪法第67条第18项不宜理解为“一国”规范。此外,就上述香港特别行政区和澳门特别行政区法院适用国家宪法的三种类型而言,只有第一种类型属於国家宪法在特别行政区实施。

早期的“间接适用说”意味着宪法规范本身不在特别行政区适用,这不仅排除了宪法中与基本法规定不一致规范在特别行政区的实施,也排除了宪法中那些与特别行政区相关、但基本法没有做出特别规定的规范在特别行政区的实施。[[72]]新近的“间接适用说”也有需要商榷之处,因为宪法中那些与“一个国家,两种制度的原则相抵触的条款”不是特别行政区的“宪法”,不适用於特别行政区。此种主张那些与“一个国家,两种制度的原则相抵触的条款”在特别行政区间接适用,其实是主张特别行政区不得破坏这些只在内地实施的制度。如前所述,这属於法的遵守,不是法的适用。

“抽象适用说”,即认为关於国家主权的宪法规范通过立法予以具体化才可在特别行政区适用的观点,也需要商榷。宪法中关於国歌等主权标志的规定的确由相关的立法加以落实,这些法律已经通过加入基本法附件三在特别行政区实施。假如国家立法机关没有制定关於国歌的法律,附件三中也没有出现这样的法律,特别行政区政府在重大仪式上奏国歌,会奏什麽呢?应还是《义勇军进行曲》。自港澳自回归开始,港澳特别行政区纳入国家宪法确立的宪制秩序,国家宪法中关於国家主权、主权标志等规范就自动、直接适用於特别行政区,不需要用其他法律具体化。国家立法机关对国歌等关於国家主权标志进行专门立法,是通过规范国歌等主权标志的使用、保护国歌等国家主权标志来维护国家尊严。把《国歌法》等关於国家主权标志的法律列入基本法附件三,特别行政区也实施这些法律,其目的也在於此。

“消极适用说”认为,那些有关社会主义制度或政策的宪法条文虽然不能直接适用於特别行政区,但是特别行政区政府和民众必须承认这些条款在中国其他地区实施的有效性。笔者认为港澳当然不能否认那些社会主义制度或政策的宪法规范在中国其他地区实施的有效性,但这并不是说这些条文消极适用於港澳。如果依循主张“消极适用说”学者的上述论证逻辑,港澳也不能否认德国联邦宪法在德国实施的有效性,就意味着德国联邦宪法对港澳也是消极适用,这显然是不成立的。针对“消极适用说”主张特别行政区不能通过立法来反对“四项基本原则”和颠覆社会主义制度也是宪法适用於香港特别行政区的表现的观点,笔者认为,特别行政区确实不能通过立法来反对“四项基本原则”和颠覆社会主义制度,但这不是宪法适用於香港的表现,理由如下:第一,不破坏社会主义制度属於消极不作为,属於法的遵守,不属於法的适用,应是属於法的实施的范畴。第二,特别行政区立法机关不会通过反对“四项基本原则”、颠覆社会主义制度的立法,因为这种立法主要涉及中央与特别行政区关系,不是特别行政区立法权属范围,而且宪法第1条第2款规定的禁止破坏社会主义制度对特别行政区立法机关直接具有约束力。此外,即使特别行政区立法会通过了这样的立法,也得报全国人大常委会备案,全国人大常委会完全可以依据基本法第17条的规定把其发回而使其失去效力。第三,特别行政区不得破坏社会主义制度,这并不意味着整部宪法都适用於特别行政区。宪法中不适用於特别行政区的规范很多,但有些规范并不涉及社会主义制度,例如上述的国务院批准省、自治区、直辖市的区域划分等。

此外,“直接适用说”认为,因为宪法第31条、第62条第13项是设立特别行政区的依据,故认为宪法第31条、第62条第13项在香港获得了直接的适用。这种说法也需要商榷,因为全国人大在以此规范行使职权时,特别行政区还不存在,所以不宜认为这些规范直接适用於特别行政区。

(三)  两类宪法规范的不同实施方式

1.宪法中“一国”规范的实施方式

笔者在上文中对宪法在港澳特别行政区适用方式的多种观点提出评析,“部分适用说”相对於其他观点更为可取。笔者认为宪法中关於“一国”规范及部分“两制”规范可在特别行政区实施。当然相对於“两制”规范而言,“一国”规范更难以界定。笔者认为宪法中关於国家主权和主权标志的规范、涉及中央国家机构的部分规范、涉及国家义务的部分规范[[73]]和公民义务中那些维护国家主权、领土完整、国家安全的规范[[74]]等,应属於“一国”规范。

“一国”规范中关於国家主权、主权标志等规范是直接在特别行政区适用。香港在回归前,除了《香港宪章》、《英皇制浩》和《皇室训令》,以及《殖民地规则》等英国政府( 英王) 统治香港的根本性文件实施於香港,英国的固有法律和英国的全国性法律也施行於香港。[[75]]关於回归前的澳门,1822年葡萄牙宪法规定把澳门纳入其领土之中,葡国宪法延伸实施於澳门。其後1826年、1838年、1911年和1933年颁布的四部宪法都宣称澳门是其领土,故这些宪法同时也是澳门的宪法。[[76]]虽然1976年葡国宪法只是把澳门作为葡国代管的中国领土,但葡国宪法仍部分地在澳门地区生效,关於澳门本地政权机关的制度设计由《澳门组织章程》规定。“无论总督还是立法会都不完全拥有自主权,分享澳门主权职能的还有葡萄牙的多个主权机构——总统、国会、政府和法院”。[[77]]由以上可见,港澳在回归前英国宪法、葡国宪法都分别在港澳直接适用。在回归之後,如果说国家宪法中关於国家主权、主权标志等规范都不直接适用於港澳特别行政区,就不仅不符合法理,而且不符合常理。

上述“一国”规范中涉及公民基本义务的规范,是间接在特别行政区实施。因为“宪法规定的基本义务并不能直接约束公民,国家不能依据宪法直接要求公民履行任何义务,宪法规定的公民义务必须由立法者通过法律进行具体化後,才构成对公民的约束。”[[78]]这些规范规定的公民义务需要中央立法机关或特别行政区立法机关根据各自的立法权限来制定有关法律加以落实。

2.宪法中部分“两制”规范的实施方式

如前所述,宪法第1条第2款规定的“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”在特别行政区实施,因此,其属於“一国”规范。该规范涉及社会主义制度,故也属於“两制”规范。就针对特别行政区政制机关而言,该条款的效力是直接的,可直接实施。但该条款对特别行政区的居民不直接实施,理由如前所述。“中国宪法分类示意图”中的A类规范对特别行政区居民是间接实施,即可以通过全国人大及其常委会或特别行政区立法会立法来要求特别行政区居民不得破坏社会主义制度。虽然澳门在2009年就完成国安立法,但《澳门维护国家安全法》并没有落实国家宪法的上述条款的规定。《澳门维护国家安全法》第3条的名称是“颠覆中央人民政府”,如果按文义解释,这里的“中央人民政府”不包括执政党中央机关,也就是说《澳门维护国家安全法》还没有把国家宪法所确立的中华人民共和国根本制度作为保护的对象。《澳门维护国家安全法》第3条的规定落实了《澳门基本法》第23条要求澳门特区政府自行立法禁止颠覆中央人民政府行为的规定,但这不适应落实“总体国家安全观”[[79]]的要求。虽然香港一直没有完成国家安全立法任务,但因全国人大常委会已经为香港量身定做了《香港维护国家安全法》,而且该法第三章第二节的名称就是“颠覆国家政权罪”,特别是第22条第1项明确规定禁止任何人以武力、威胁使用武力或者其他非法手段推翻、破坏国家宪法所确立的国家根本制度,故《香港维护国家安全法》明确落实了国家宪法的上述条款。《澳门维护国家安全法》有必要借鉴《香港维护国家安全法》,也作出类似《香港维护国家安全法》第22条第1项的规定。港澳两个特别行政区都有义务通过本地立法来落实国家宪法第1条第2款的规定,这对於保持执政党在国家中的执政地位确实重要。当然,我们也应清晰认识到,执政党保持在国家中的执政地位的前提是获得人民群众的信任、追随和拥护,这是党保持执政地位的基础或根本。[[80]]

结语

港澳在回归以後,就纳入国家宪法所确立的宪制秩序,国家宪法必然在特别行政区实施,但因为实行“一国两制”,国家宪法只有部分规范实施於特别行政区。国家宪法在港澳特别行政区实施,就是要实现宪法的价值。宪法的价值可概括为两个方面,即权利(自由)和秩序。[[81]]因为港澳居民的权利(自由)已经得到港澳两部基本法和在港澳适用的国际人权公约的充分保障,所以宪法在特别行政区实施所追求的价值主要是维护宪制秩序,当然与此相关的价值还有增强国家认同。宪法在特别行政区实施,主要是要维护国家层面的宪制秩序和中央与特别行政区关系层面的宪制秩序。进一步说,维护国家层面的宪制秩序的目的是维护主权、安全和发展利益,而维护中央与特别行政区关系层面宪制秩序的目的是为了保障中央对特别行政区的管治,当然两者的关系并非是割裂的,而是有一定的重合。


注释:

[1]  朱力宇:《法理学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2007年版,第284页。

[2]  参见肖蔚云:《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1990年第3期,第13页。

[3]  参见丁焕春:《论我国宪法对香港特别行政区的法律效力》,载《法学评论》1991年第3期,第7-8页。

[4]  邹平学:《1982年<宪法>第31条辨析—兼论现行<宪法>在特别行政区的适用》,载《当代港澳研究》第10辑,第80页。

[5]  See Leung Priscilla Mei-fun, The Hong Kong Basic Law : Hybrid of Common Law and Chinese Law. Hong Kong: Lexis-Nexis,2006,pp12-13.

[6]  参见朱福惠、张晋邦:《特别行政区宪法解释提请权的法理依据与实践动因》,载《中南大学学报》(社会科学版)2018年第9期,第53页。

[7]  香港基本法谘询委员会-中央与特别行政区的关系专责小组-基本法与宪法的关系工作组:《基本法与宪法的关系最後报告》,1987年2月11日,第5页。

[8]  参见肖蔚云:《论香港基本法》,北京大学出版社2003年版,第49页。

[9]  参见饶戈平:《一国两制方针与宪法在港澳地区的适用问题》,载杨允中、饶戈平主编: 《成功的十年:“一国两制”在澳门的实践》,澳门基本法推广协会2009年版,第12-13页。

[10]  参见许昌:《对中国宪法和基本法关系的再思考》,(澳门)《行政》1999年第12卷,第851页。

[11]  参见秦前红主编:《新宪法学》, 武汉大学出版社2015年版,第73页。

[12]  中国宪法第11条。

[13]  中国宪法第25条。

[14]  中国宪法第30条第3款。

[15]  於兴中:《香港法律中的“最终承认规则”:历史与前景》,载《法律文化研究》第9辑,第225页。

[16]  参见张根大:《法律效力论》,法律出版社1999年版,第55-56页。

[17]  陈端洪:《基本法的宪法性质》,载《中外法学》2020年第1期,第58页。

[18]  参见邹平学:《1982年<宪法>第31条辨析—兼论现行<宪法>在特别行政区的适用》,载《当代港澳研究》第10辑,第81页。

[19]  参见刘焯:《法的效力与法的实效新探》,载《法商研究》1998年第1期,第76页。

[20]  参见张书友:《凯尔森:纯粹法理论》,黑龙江大学出版社2013年版,第204-205页。

[21]  毁损(derogate)是法律规范的一种特殊的功能,即一条规范废除另一规范的效力。

[22]  参见邹平学:《1982年<宪法>第31条辨析—兼论现行<宪法>在特别行政区的适用》,载《当代港澳研究》第10辑,第83页。

[23]  参见[奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,商务印书馆2013年版,第187页。

[24]  参见[英]杰佛里·马歇尔:《宪法理论》,刘刚译,法律出版社2006年版,第195页。

[25]  See Yash Ghai,“Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”,Johannes M.M. Chan, H.L. Fu,Yash Ghai,Hong Kong's Constitutional Debate.2000, p.44.

[26]  参见黄明涛:《论<香港特别行政区基本法>的自足性——对基本法第 11 条第 1 款的一种解读》,载《学习与探索》2015年第1期,第67-68页。

[27]  参见黄明涛:《论宪法在香港特别行政区的效力与适用》,载《法商研究》2018年第6期,第109页。

[28]  See Yash Ghai,“Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”,Johannes M.M. Chan, H.L. Fu,Yash Ghai,Hong Kong's Constitutional Debate.2000,p.44.

[29] See LEUNG CHUNG HANG, SIXTUS (梁颂恒)v. PRESIDENT OF LEGISLATIVE COUNSEL [2018] HKCFI 2657; [2019] 1 HKLRD 292; [2019] 1 HKC 104; HCAL 1160 /2018, para.57.

[30]  Ibid.,para.59.

[31]  参见罗绮萍: 《十一五规划提及香港是一个突破》,http: / /finance.sina.com.cn /g /20060316 /15012423345. shtml,2022年10 月6 日登陆。

[32]  中国宪法第89 条第5 项。

[33]  中国宪法第62 条第10项。

[34]  See Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law ,2nd edition, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p.13.

[35]  参见陈端洪:《基本法的宪法性质》,载《中外法学》2020年第1期,第60页。

[36]  中国宪法第62条第16项是关於全国人大职权的兜底规定,即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。

[37]  参见林峰:《全国人大常委会关於立法会议员资格问题的决定与香港的宪制新常态》,(香港)《紫荆论坛》2021年1-2号,第23页。

[38]  《香港大律师公会就全国人大常委会於2017年12月27日批准<一地两检>合作安排的决定之声明》, https://www.hkba.org/sites/default/files/20171228%20-%20Bar%20Co-Location%20Arrangement%20Statement%20%28Chinese%29%20FINAL%20%283%29_0.pdf,2022年3月24日登录。

[39]  See Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law,2nd edition, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p.218.

[40]  参见朱世海:《香港基本法中的权力结构探析——以中央与香港特别行政区关系为视角》,载《浙江社会科学》2016年第6期,第69页。

[41]  黄明涛:《论宪法在香港特别行政区的效力与适用》,载《法商研究》2018年第6期,第109页。

[42]  参见邹平学:《1982年<宪法>第31条辨析—兼论现行<宪法>在特别行政区的适用》,载《当代港澳研究》第10辑,第92页。

[43]  同上,第95页。

[44]  参见王叔文主编: 《香港特别行政区基本法导论》,中共中央党校出版社1990 年版,第66页

[45]  参见肖蔚云:《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1990年第3期,第66-71页。

[46]  参见饶戈平:《一国两制方针与宪法在港澳地区的适用问题》,载杨允中、饶戈平主编: 《成功的十年:一国两制”在澳门的实践》,澳门基本法推广协会2009年版,第12-15页。

[47]  香港基本法谘询委员会-中央与特别行政区的关系专责小组-基本法与宪法的关系工作组:《基本法与宪法的关系最後报告》,1987年2月11日,第5-6页。

[48]  谢维雁:《宪法效力问题研究》,http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1275,2022年12月12日登陆。

[49]  参见许昌:《对中国宪法和基本法关系的再思考》,(澳门)《行政》1999年第12卷,第849页。

[50]  参见《王振民:宪法全适用香港  <基本法>修改及取代部分除外》,http://www.hkcd.com/content/2018-07/15/content_1095961.html,2022年4月12日登陆。

[51] See Miguel Angelo Loureiro Manero de Lemos,“The Basic Laws of Hong Kong and Macau as Internationally Shaped Constitutions of China and the Fall Off of‘One Country, Two Systems’”,TulaneJ. Int'l & Comp. LAW,Vol.27,2019, p.309.

[52]  参见曹旭东:《宪法在香港特别行政区的适用:理论回顾与实践反思》,载《政治与法律》2018年第1期,第79页。

[53]  See Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law,2nd edition, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999,p.215.

[54]  See Ku Chia-Chun and Others V.Ting Lei Miao and Others,CACV 178/1997,para.65.

[55]  参见王振民、孙成:《香港法院适用中国宪法问题研究》,载《政治与法律》2014年第4期,第4-5页。

[56]  参见肖蔚云:《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1990年第3期,第10页。

[57]  参见刘志刚:《香港特别行政区的宪制基础》,载《北方法学》2014年第6期,第37页。

[58]  参见夏引业:《宪法在香港特别行政区的适用》,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第27-42页。

[59] 参见孙成:《港澳法院实施宪法的空间: 现状、时机与方式》,载《中国社会科学院大学学报》2022 年第7期,第88-93页.

[60]  许崇德: 《简析香港特别行政区实行的法律》,载《中国法学》1997年第3期,第23页。

[61]  参见梁美芬:《香港回归10年:从抽象宪法传统演变为具体宪法传统》,载中山大学港澳珠江三角洲研究中心:《“香港回归10周年的回顾与展望”国际学术研讨会论文集》,2007年,第149页。

[62]  李琦:《特别行政区基本法之性质: 宪法的特别法》,载《厦门大学学报( 哲学社会科学版) 》2002 年第5 期,第35页。

[63]  曹旭东:《宪法在香港特别行政区的适用:理论回顾与实践反思》,载《政治与法律》2018年第1期,第88页。

[64]  参见邹平学:《1982年<宪法>第31条辨析—兼论现行<宪法>在特别行政区的适用》,载《当代港澳研究》第10辑,第94页。

[65]  参见王振民、孙成:《香港法院适用中国宪法问题研究》,载《政治与法律》2014年第4期,第4-5页。

[66]  黄明涛:《论宪法在香港特别行政区的效力与适用》,载《法商研究》2018年第6期,第102页。

[67]  同上,第110页。

[68]  参见夏引业:《宪法在香港特别行政区的适用》,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第35页。

[69]  同上。

[70]  参见殷啸虎:《论宪法在特别行政区的适用》,载《法学》2010年第1期,第52页。

[71]  中国宪法第89条第15项。

[72]  参见朱世海:《宪法与基本法关系新论:主体法与附属法》,载《浙江社会科学》2018年第4期,第39页。

[73]  例如,宪法第33条第3款规定的“国家尊重和保障人权”。

[74]  例如,宪法第52条规定的“中华人民共和国公民有维护国家统一”的义务。

[75]  参见谢怀拭:《论在香港特别行政区实行的法律——兼论研究香港法问题》,载《法学评论》1988年第3期,第22-23页。

[76]  See Jorge Noronha e Silveira. Subsídios para a História do Direito Constitucional de Macau (1820 - 1974)(《澳门宪法史初探》).Macau: Publica??es o Direito1991,p.17.转引自呉志良:《澳门政治制度史》,广东人民出版社2010年版,第114页。

[77]  《葡管中国领土》,https://www.macaudata.com/macaubook/book002/html/0057002.htm#0057005,2022年5月24日登陆。

[78]  张翔:《基本权利的规范建构》(增订版),法律出版社2017年版,第107页。

[79]  2015年4月20日,提请十二届全国人大常委会第十四次会议进行二次审议的国家安全法草案,明确了总体国家安全观的内涵。根据草案二审稿,国家安全工作应当坚持总体国家安全观,以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国际安全为依托,维护各领域国家安全,构建国家安全体系,走中国特色国家安全道路。

[80]  参见张恒山:《中国共产党的领导与执政辨析》,载《中国社会科学》2004年第1期,第17页。

[81]  参见陈运生:《论宪法价值的冲突与协调———以国家治理现代化为视角》,载《社会科学研究》2016年第4期,第13页。


朱世海,法学博士,澳门科技大学法学院副教授。

来源:明德公法网


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