方宇军:道德关系的内在张力

选择字号:   本文共阅读 3078 次 更新时间:2023-06-20 15:50

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方宇军 (进入专栏)  



法律的道德内涵,是世界法制史中的难题,也是法律建构中最重要的问题之一,人类社会的法学智慧,为此倾注了无数的精力,惜乎至今未能达至普遍的共识。更令人长太息者,中国古代法学家在此方面取得的重大成果,在近代西方殖民的冲击下,或花果飘零,或黄钟毁弃。虽然当代一些中国法学家念兹在兹,作出多方努力,似未驱除笼罩在中华法系上的道德迷雾。[1]这里我们为此作了一些清理工作,供大家批评指正。


一、道德自身的路径


相对于西方对权利的追逐、赞赏和神化,东方的中国却曾以道德立国而名播世界,引致西方先贤的赞叹。[2]通过前面的探讨,我们已经了解到,权利是人性的外化,是人类内在的物质需求在商品交换条件下追逐自身利益的制度凝结,它既体现着人们私自的、个别的利益,又体现着人们之间作为不同所有者的对立。相反,道德却是以对他人利益的关顾、与他人关系的同一为特征的,虽然它也从出于人性,也是人性的外化。[3]

或许道德与权利更为不同的是,道德更接近人性本源,更未受到商品货币关系的影响,在商品交换未出现以前,它早就存在,充分展现出人性的光辉。请看孔老夫子说:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子;使老有所终,壮有所为,幼有所长,矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分,女有归。货,恶其弃于地也,不必藏于己:力,恶其不出于身也,不必为己。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户不闭。是为大同。”[4]这一段话,被中国学者比拟为对原始共产主义的描绘。总体上应该成立。孔子并没有受到共产主义的思想薰染,他可能只是将历史上的传说或文献整理出来,加上他当时的理解,为我们留下来这一关于人类社会早期状态的宝贵资料。在这段描述里,我们看到了原始社会非常和谐美好的一幅场景:每个人都尽自己的所能工作,互助互爱,照顾老弱,没有私有财产,不知社会犯罪为何物。如此美好的社会,竟引得孔老夫子心向往之,感叹自己身不逢时。[5]原始社会的这种景象,是未受商品货币关系污染的,人们无私忘我,团结友爱,各得其所,没有蝇营狗苟,绝缘尔虞我诈……用现在的话说,是满满的正能量,但这里没用仁义礼智等道德的词汇,显示出人性的自然流淌。这些道德行为,更接近康德所界定的道德,没有功利主义的考虑,只有责任义务的担当。

有人或许会说,这是被孔子理想化了的原始社会。[6]孔子何必这样做?何须去杜撰一个不存在的社会?孔子没有共产主义的思想,也不受意识形态的拘囿,没有动机去设计一个乌托邦。何况孔子只说及那个社会中人们之间相亲相爱、和谐共生,并未谈及物质的丰饶、财富的聚积,应该说是可信的。孔子没有生活于那个社会,人们可能会以此来否定孔子论说的真实性。为此,我们可以找一个佐证,即摩尔根的《古代社会》,摩尔根曾经在北美印地安人的原始社会生活了一段时间,并因其与原始部族的人相处融洽而被易洛魁人中的塞内卡部鹰氏族接受为其成员,这是印地安人对友好的外族人的一种优礼。摩尔根在比较原始社会与文明社会(即商品交换出现后的社会[7])时这样写到:“自从进入文明社会以来,财富的增长是如此巨大,它的形式是如此繁多,它的用途是如此广泛,为了所有者的利益而对它进行的管理又如此巧妙,以致这种财富对人民说来变成了一种无法控制的力量。人类的智慧在自己的创造物面前感到迷惘而不知所措了。”然后他说到人类应该去追求一个更加美好的社会,其中的主要标准就是人际关系的友好,而他参照物则是:“这将是古代氏族的自由、平等和博爱的复活,但却是在更高形式上的复活。”[8]“自由、平等和博爱”,摩尔根用的是现代的辞藻,原始的印地安人不会有这样的语言,但这里的意思是清楚的,摩尔根己经厌倦了文明社会对财富的贪婪或个人权利的迷执,试图在更高形式上回到原始人的道德社会。

孔子既有对原始社会淳朴德行的向往,对文明社会也并非不了解,只不过他把它称作“小康”而已,他身处于这样的社会之中,真实地感受到它的发展变化,画龙点睛般地勾勒出小康社会与大同社会的不同:“今大道既隐,天下为家,各亲其亲,各子其子,货力为己,大人世及以为礼,城廓沟池以为固,礼义以为纪。以正君臣,以笃父子,以睦兄弟,以和夫妇,以设制度,以立田里,以贤勇知,以功为己。故谋用是作,而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公,由此其选也。此六君子者,未有不谨于礼者也.以著其义,以考其信,著有过,刑仁讲让,示民有常。如有不由此者,在执者去,众以为殃。是谓小康。”[9]在这里,有了私有财产,有了各为己私,有了家族继承,有了城市,有了战争,有了制度,有了国家,这些是与大同社会相异之处,最引人著目的不同是调节人际关系的方式,在大同社会中是发自人性内在的道德情怀,在小康社会不得不再加上礼(伦理)的规约。[10]从以上两段孔子对大同与小康(或原始社会与文明社会)的论述中,我们可以看出,孔子衷情的是大同社会,而小康社会是一个不得已的结果,其中最令孔子关怀的是整个社会的道德素养。

进入小康社会,人们更多地表现出对自己利益的追逐,所谓“各亲其亲,各子其子,货力为己,”人们之间的相互关系,需要用礼来约束。那未德(道德)呢?还是人际关系的主要调节机制吗?当然还是。但是,我们在上引孔子论大同社会的那段话,通篇没有提到德字,然而人们的行为随时随地都表现出道德内含,是人性的自然流淌,无须雕饰。到了小康社会,人们的各为己私使社会矛盾增加,除了用礼来加以规范外,更加感到道德行为的可贵,对道德的呼唤成为自觉。于是孔子有了“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之”[11]的呐喊,有了“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”[12]的感悟。孟子接其绪,鼓吹“德之流行,速于置邮而传命。”[13]认为道德的传播和践行,是比驿站传达命令还要快。倒是太乐观了些。但他说:“以德服人者,中心悦而诚服也。”[14]诚哉此言,只是比较难于做到。先秦诸子推崇德的还有很多,无须一一举出,不过我们要记住,由于前贤的努力,已然蔚成德润中华的数千年传统。

尤其要指出的是,在小康之世的纷扰中,高举道德大旗固然重要,但在诸侯争霸、竞相言利、人心险恶的时代背景下,道德吁请似乎显得不合时宜,被人视为迂腐之论。当此之际,孟子从根本上挖掘道德之源,指出"恻隐之心,人皆有之;羞恶之心,人皆有之;恭敬之心,人皆有之;是非之心,人皆有之。恻隐之心,仁也;羞恶之心,义也;恭敬之心,礼也;是非之心,智也。仁义礼智非由外铄我也,我固有之也,弗思耳矣。"[15]强调道德是人固有的,仁义礼智是道德的四种主要表现,从本体论意义上确立了道德的人性之根。孟子的性善论,是一个伟大的发现,因此程子说:“孟子有大功于世,以其言性善也。”“孟子性善、养气立论,皆前圣所未发。”[16]固其宜也。

经此历练,人性中自然流淌而出的德行,在文明时代人们追逐自身利益的湍激下,演进为宏丰恒久的道德学说,哺育着中华民族历久不绝的历史长程,于千难万险中一路走来,屡踣屡起,终而能在世界中卓然而成为唯一文明根脉不断、版图扩张天成、民族融合自然、人类聚集最众之中国。道德立国居功甚伟。


二、道德与权利的对立


中国先贤从人性中开出道德与权利,分别而有性善论和性恶论,这是对人类的大贡献。我们也提到,中国古人对人性有非常达观的认识,所谓“食色,性也。”所谓“饮食男女,人之大欲存焉。”我们以人类的食色本性为根,以客体为外在对象,主要从色性来说明善,主要从食性来说明恶。[17]孔子所说的大同,实际上应是一氏族社会,在这个社会内人们都是有血缘关系的,可以说是一个大家庭,人们相互间的互助友爱,相亲相敬,都没有脱离人们之间的血亲关系,做起来是那么和谐自然,表现出人性天然的亲和力、归属感。这是道德的滥觞。摩尔根所说的《古代社会》,分为两个阶段,即蒙昧时期和野蛮时期,也就是我们常说的原始社会。在摩尔根有其亲身经历的描述中,我们更清楚地看到,这个社会就是由血缘纽带联系起来的,摩尔根称之为“以性为基础的社会组织”,在家庭形式上由血婚制、伙婚制、偶婚制、父权制、专偶制等形式而分为不同的社会阶段,依次而有氏族、胞族、部落、联盟等社会组织。[18]在这个以性为基础的社会,自然而然产生出摩尔根所说的“自由、平等和博爱”那样的道德情怀。

然而,人类的食性所表现出来的物质需要,在商品货币关系的促发下,演进为对个人利益的无限追逐,固化为人们的私有产权,这是人类进入文明社会的主要特征。与原始社会不同,在原始社会,人们的生产能力是有限的,人们的物质需要也是有限的,而且人们的物质需要主要是在与自然界的斗争中获取的,加之人们之间相互的血缘关系,人们共同生产、共同消费,人类的食色本性的实现几乎没有内在的冲突。到了文明社会,人们对财富的无限追逐,人们作为私有者之间的彼此对立,必然在人类食色本性的实现中体现出道德与权利的对立。[19]

进入小康(文明社会),道德与权利的冲突日益加剧,我们前面已说到,中国历史上的“义利之辨”,横亘数千年,是中国历史上最重要的思想斗争之一,而这个思想斗争的背景,实质上就是人们社会生活中道德与权利的对立,道德是利他的,权利是利己的,道德是舍己的,权利是排他的,道德处处施人以惠,权利往往乘人之危,二者几乎没有交集,不应该处于一个矛盾统一体中。况且道德与权利各有自身的对立统一体,各有自身的运动形式,道德在施惠者与受惠者之间建立纽带,让彼此体味人世的温情和美好,人类种的蕃衍得以维系;[20]权利在各为己私中形成对立,在相互取予中达到同一,让人类的物质财富有无限加增的可能。[21]但是,食色本性统一于每一个人身上,道德与权利即使再对立,再没有交集,却会在每个个体身上体现出来,二者交织在一起,表现出人性的多样性,在极端的情况下,甚至表现为人格的分裂。这样一来,在整个文明社会,不仅人与人之间的矛盾层出不穷,于一个人自身,也是一个矛盾统一体,显现出复杂的性格特征。于是,人类文明社会最大的难题,就是如何处理这些人与人之间的矛盾,直至要深入人心,在善与恶、名与利、是与非、对与错之间进行甄别,作出取舍。

在人类的文明进程中,道德与权利的长期对立的同时,甚至会互相侵入对方的领域,使道德中有权利的计较,权利中有道德的附丽。譬如,家长对子女抚养的道德义务,却变成了对子女的权利,如《十二铜表法》中的家长权下有这样的规定:“家属终身在家长权的支配下。家长得监察之、殴打之、使作苦役,甚至出卖之或杀死之;纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。”而在中国古代,同样有类似的约定俗成,如“父要子亡子不得不亡”,也是道德义务变成权利的例子。但区别在于,西方人视权利为正当,因而把道德义务换算为家长权利,看作理所当然。中国人奉道德为正统,即使把道德义务变成了对子女的支配权,也不称之为权利,而是把它放在孝道(道德之一种)的名目之下。以上是权利羼入道德的例子。而道德羼入权利的例子也多,最常见的是所谓的商业道德,人们经常强调在经商中要童叟无欺,要货真价实,要遵信守诺,就是想要在利己的行为中注入道德的因子。最不堪的是在私利的追逐中装得道貌岸然,在道德的外衣下潜藏奸利的图谋,这便是我们常说的伪善。

但在中国古代道德与权利的对峙中,道德是占上风的,崇义绌利是主流的意识形态,这一主流思想,对中国历史的影响深巨。下面选取两个重要的方面谈一下。

一个方面是对中国士风的培育,亦即对国家管理人才的培育。中国历来有重义轻利、德本财末的传统,《大学》上说:“德者本也,财者末也,外本内末,争民施夺。”这用在人才培养上,就是要当“富贵不能淫,贫贱不能移,威武不能屈”[22]的大丈夫,要做“仁者无忧,智者无惑,勇者无惧”[23]的真君子。德教,道德担当,永远是第一位的,所以在中国历史上有那么多忧国忧民、以天下为己任的政治家;有那么多前仆后继、“虽千万人吾往矣”的真豪杰;有那么多筚路褴褛、艰难玉汝的开拓者;有那么多扶大厦之将倾,挽狂澜于即倒的大英雄……间或还有不世出的“为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平”的圣贤人。中华文明赖此而薪火相传,中华民族籍此而日益繁盛。

以上这个方面可以看作重德的标杆,以下这个方面则是轻利的范例,而且,以上的这个方面可谓是有口皆碑,以下的这个方面可能是众口烁金。以下的这个方面是什么呢?这就是重农抑商。

重农抑商,在中国古代很长一段时期是基本的国策,商鞅变法可以看作把重农抑商作为明确国策的第一人,他在《商君书》中指出商兴妨农,不利国家,[24]因而在秦国推行奖励耕战、遏制工商的政策,成为使秦国富国强兵的重要举措。此后一直到近代,不管朝代如何更迭,几乎都沿袭这一国策。

重农抑商的国策,在理论上的考虑是双重的,一重考虑认为农是本业,工商是末业,末业兴则本业绌,本业绌则民无聊生。另一重考虑涉及到中国历史上的“义利之辨”,有一段重德轻利的议论颇有代表性:“窃闻治人之道,防淫佚之原,广道德之端,抑末利而开仁义,毋示以利,然后教化可兴,而风俗可移也。……散敦厚之朴,成贪鄙之化。是以百姓就本者寡,趋末者众。夫文繁则质衰,末盛则质亏。末修则民淫,本修则民悫。民悫则财用足,民侈则饥寒生。”[25]这两重考虑交织在一起,牢固地把重农抑商确定为中国古代长期的国策。

到了近代,在西方炮舰外交的轰鸣声中,中国学者才来反思中国的落后挨打,其中的一个主要指责就是中国长期执行的重农抑商政策,阻碍了工商业的发展,使中国的资本主义姗姗来迟。表面上看似乎如此,但从历史的长程看却未必尽然,重农抑商自秦汉以降一直是中国的基本国策,而正是在这一时段的绝大部分时间,中国经济长期领先于世界,这在史学界是有定评的。相反,古希腊古罗马的商品经济曾很发达,后来却在世界的争霸中相继衰落,其中原因固然很多,但农业不稳亦是一主要原因。[26]应该说,在农业社会,没有稳定的农业,或者因商业发展而冲击农业,定然是舍本逐末,影响社会的长治久安。诚然,近代资本主义是由商业活动的加剧和扩张启动的,西方的殖民,海外市场的开拓,使西方人积攒了巨大的财富,而随着仗剑经商的不断扩大,刺激了科学技术的进步,不仅要造出殖民经商的坚船利炮,还可以把科学技术用于工业和农业中,使其商品更有竞争力。这个过程西方人花了数百年的时间。在这个过程中,商业是触媒,殖民地是财富来源,时间是酵母,科学技术是杠杆,利益追逐是动力,诸多因素聚焦于此,遂成就了西方的资本主义。我们不能埋怨中国古人没有这样长远的眼光(其实西方人也没有,是事物自身的必然性)去发展资本主义,更不能说老祖宗未曾计及于此是腐朽落后,否则,真的是“站着说话不腰酸”了。不过,从总结历史的经验来看,轻视利益,把个人权利妖魔化,中国人还是付出了沉重的代价。


三、道德对法律的渗透


道德自觉地体现在法律中,是中华法系最突出的成就,但这一成就是经过了长期艰难的历程才成就的,如此同语反复,是为了提醒读者注意这一过程的繁复曲折。

中国最早的法律,并没有把道德考虑于其中,不管是“刑起于兵”也好,还是“夏有乱政,而作禹刑”也罢,毕竟都与恶的对立有关,仿佛与道德背道而驰,所以《汉书·刑法志》说:“禹承尧舜之后,自以德衰,以制肉刑。”是因为道德衰微了,才启用了刑法。而最早的刑法,主要处理的是刑事案件,即对生命财产的严重伤害,而对民事纠纷和道德伦理关系的不睦,大多使用另一个系统——《礼》去解决。随着春秋战国时期社会矛盾的增多,法律得到了更多的运用,各国纷纷铸刑鼎、布刑书,更加倚重用强制性的权威性的法律力量去解决社会中恶的对立。这其中或许最成功的是商鞅在秦国的变法,使泰国日益强大直至统一华夏。

然而,由于商鞅主观上“遗礼义,弃仁恩,”[27]的立法思想,进而产生“残伤民以骏刑”[28]的结果;尔后又有韩非“故明王峭其法而严其刑也。……故明主必其诛也。”[29]的理论主张受到秦始皇的青睐,加之李斯劝秦二世严督责之术,取“独制于天下而无所制也”之效。[30]使秦法的严酷残暴成为定评。

也许,因最早的法律是刑法,处理的是恶的对立的极端形式,采用的是暴烈的手段;也许,韩非以人性恶为基的钳民思想占据主流,以对全体人民施加严刑峻法为务;也许,由于法律自身的权威性和强制力,似乎更容易实现统治者的个人意志。几者凑在一起,中国人难逃秦法的暴虐,法律失却了它的真正目的——惩恶卫善,维护社会的正常秩序。

惩秦法之弊,自汉以后的思想家们思考着如何去除法律的戾气,探索真正的治国之道,让国家得以正常运转。于是,有纯任德政,摒弃法律的“文学”之论;有刘向的“刑德二机”说,指出德与刑各有所施,葛洪、崔寔的主张亦与此靠近;有仲长统的“德主刑辅”说,傅玄可以附其议;有荀悦的“德刑并用”说;有徐干的赏罚并用、德刑适中之论;有白居易德、刑、道“叠相为用”之说;更有杨又用大道来统摄刑礼的……[31]议论纷纷,历数百年,大致形成这样的统一意见:德礼为本,刑罚为用;德礼、刑罚不可偏废。

但是,道德如何融入法律中?法律中如何体现道德的价值?我们在以上议论中没有看到具体的论证。如果说道德与法律各司其职,道德归道德,法律归法律,桥归桥,路归路,互不参与,那么秦法中体现出的那些暴戾如何消除呢?或者说既然已经确定了德主刑辅,确定了德礼为本、刑罚为用,就不用纠缠法律中的暴力倾向了。其实,问题并没有解决,倘若我们不清楚法律的暴力形式(强制力之一种表现)究竟为何,不理解法律的强制力只是为了禁恶止非,为了维护社会的秩序与平衡,那么,就很容易让法律的强制力和权威性滑入暴虐的泥坑。因此,如何将道德融入法律,如何确立道德在法律的位置,就显得特别的重要和紧迫。这个历史性的任务被董仲舒之流承担了下来。

董仲舒的“经义决狱”亦称“春秋折狱”,在法律史上是非常有名的,而且对中华法系的成熟影响巨大。董仲舒的《春秋决狱》中原载有两百多个案例,但原书早已佚失,只在其他古籍中零星存在几个案例,我们就以其中两个案例来看一下董仲舒如何将道德融入法律的。

案例一:【误伤己父案】甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论?或曰:“殴父也,当枭首。”论曰:“臣愚以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵怅之心,扶杖而救之,非所以欲诟父也。《春秋》之义,许止父病,进药于其父而卒,君子原心,救而不诛。甲非律所谓殴父,不当坐。”

用现在的话简要地说就是:父亲和别人因口角发生斗殴,对方用刀刺父亲,儿子拿棍子相救,结果误伤了父亲。有的官吏认为儿子犯了殴打父亲的重罪,要按律处死。但董仲舒用《春秋》的故事,根据孔子其在中表达的思想,认为儿子的动机不是打父亲,所以应免罪。

案例二:【弃儿殴父案】甲有子乙以乞丙,乙后长大,而丙所成育。甲因酒色谓乙曰:“汝是吾子!”乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子,不胜其忿,自告县官。仲舒断之曰:“甲生乙,不能长育以乞丙,于义已绝矣。虽杖甲,不应坐。”

用现在的话简要地说就是:甲把儿子乙送给了别人,儿子长大后,甲对他说:你是我的儿子。结果乙一气之下打了甲二十棍子。按照法律,打父亲要处死刑。但董仲舒认为甲生了儿子不亲自抚养,父子关系已经断绝,所以乙不应被处死刑。

这两个案例摆在一起,很能说明问题,两个案子都涉及伤害父亲,这在古代属于大罪,是要砍头的。但在案例一中,因为是丙要用刀刺甲的父亲,甲面对突发事件感到害怕紧张(怵怅),原是要保护父亲却误伤之。董仲舒运用《春秋》之义判定免罪,应该说是合情入理的,以甲与其父的道德伦理关系甲是不会伤害父亲的,且面对外敌急而抗之,故尔误伤,是完全可以谅解的。董仲舒在这里没有生硬地照搬法律,而是根据实际情况酌情处理。案例二同样是伤害父亲(甲),但乙并不知道甲是自己的生父,且甲从小就把乙送给别人(丙)并由其养大,与丙是事实上的父子关系。董仲舒认为甲并没有尽抚养乙的义务,所以甲与乙并不存在父子之间的道德伦理关系,不应按“殴父”判罪。也算言之成理。

以上两个案例用作道德融入法律的范例是很合式的,殴打父辈作为家庭道德伦理关系中恶的对立而入刑,给予更重的惩罚,已经体现了道德关系在法律中的地位。更可贵的还在于,董仲舒并没有生搬硬套既有的法条,而是具体问题具体分析,仍运用道德思考,更深入更细致地研究案情,作出合理的判断,这是更高层次更自觉地对道德融入法律的践行。

这两个案例在我们看来是比较成功的例子,而董的《春秋决狱》有两百三十二个案例,是否都如此两例的通情达理,尚不敢说。我们在前面的“古代的试错”中谈到经义决狱,既有对经义的牵强附会,又有对案情的任意抑扬,既有将道德与法律相混同的嫌疑,又有在判案中启用两种规则的事实。但无论如何,这样的试错对于古人探寻道德怎样与法律融合是必不可少的,籍此才可能有《唐律疏议》这样的结晶问世。

经过八百多年的讨论及实践,终于在盛唐时期成就了中华法系的颠峰之作——《唐律疏议》,其中一句“德礼是政教之本,刑罚是政教之用”,蕴涵了多少血泪教训,凝聚了多少艰难探索。在我们的论证中读者能够清楚地看到,道德作为人性的自然流淌,自古以来在中国有着磅礴的力量;对人性所表现出的人们的社会生活,中国人还有另一个制度设置——“礼,经国家,定社稷,序民人,利后嗣者也。”[32]“夫礼,天之经也,地之义也,民之行也”。[33]也就是说,在中国,德、礼作为人性的外化及其规范,是国家治理的大本,只有当人性的外化在现实生活中出现恶的对立时,德和礼的规范作用不敷其用,才会用法律这样的强制性手段来对付。在这个意义上说:“德礼是政教之本,刑罚是政教之用。”[34]

在《唐律疏议》中,道德融入法律,是以道德关系中出现的恶的对立的形式介入的,也就是说,道德关系中出现的恶的对立,用法律的手段来解决。在中国这样一个极为尊崇道德的国度,在古代中国主要以宗法关系为纽带的社会,把涉及道德关系的恶的对立纳入法律治理的范围,并把它放置于法律的主要位置,是社会发展的必然要求,也是保障秩序井然、良风美俗的必要举措。对于这些有关道德关系恶的对立的案件,其案情分析、判案依据、量刑尺度,肯定都要根据当时的道德规范、义理内容而作出相应的法律法规。这不仅会有利于整个社会的道德建树,是否也会带动其他类型的案例对善的追求,消减以暴制暴的戾气?

由此我们知道,中华法系中道德融入法律,经过了长期的艰难的历程,结晶到《唐律疏议》中,用法律的方式来解决道德关系中恶的对立,用道德义理熔铸出法律规则中的一个方面的主要内容,让人性的道德外化得到有效的法律保护,它既解决了“经义决狱”中道德、法律两张皮的问题,又让德礼规范不能解决的道德难题得到法制的强力臂助。如果我们还把眼光放得更长远点,西方法系长期萦绕未决的法律的道德性问题,在中国已经有了现实版的选择,这对世界法律可能会有贡献的。


注释:

[1]关于这方面的探讨,参见张晋藩著:《中华法系论辑》,“中华民国时期中华法系研究成果综述”,中国政法大学出版社2018年版。

[2] 譬如在西方素有通才之称的莱布尼茨说:“过去有谁相信,地球上还有这样一个民族,它比我们这个自以为在各方面都有教养的民族更具有道德修养。自从我们对那些中国人比较熟悉以后,便在他们身上发现了这点。如果说我们在手工艺技能上同他们相比不分上下,在理论科学方面还超过他们,那么,在实践哲学领域,即在生活与人类日常习俗方面的伦理道德和政治学说方面,我们肯定是相差太远了。”见氏著《中国近事》,转引自周宁著:《天朝遥远—西方的中国形象研究》北京大学出版社2006年版,第95页。

[3] 参见本书第四章,第三节,一“何谓道德”

[4] 《礼记·礼运》

[5] “大道之行也,与三代之英,丘未之逮也,而有志焉。”可见其仰慕之情。

[6] 甚至有人说,这不是孔子说的,是后人假托的,因为《礼记》是西汉以后才出现的。确实,《礼记》的问世比孔子晚出了几百年,但在后来的著作中引述前人的话,是学术中的常态。即使这不是孔子所说,在两千多年前有著者这样说,亦可证明古人对原始社会的真实感觉。

[7] 关于文明社会的起源,史学界有多种说法,我却认为起源于商品交换,其详细论证见拙著《从中国到世界—文明社会的深层危机》,马克思和恩格斯也认为和商品交换密切相关。参见马克思、恩格斯著:《马克思恩格斯选集》,第四卷,人民出版社1972年版,第159—161页。

[8] 参见(美)路易斯·享利·摩尔根著,杨东莼、马雍、马巨译:《古代社会》商务印书馆1977年版,第556页。

[9] 《礼记·礼运》

[10] 关于德(道德)与礼(伦理)的区别,也请参见本书第四章,第三节,一“何谓道德”

[11] 《论语·为政》

[12] 同上。

[13] 《孟子·公孙丑上》

[14] 同上。

[15] 《孟子·告子上》

[16] 《孟子·孟子序说》

[17] 参见本书第二章第二节,三 “人性善与恶的内因和外因”

[18] 参见(美)路易斯·享利·摩尔根著,杨东莼、马雍、马巨译:《古代社会》商务印书馆1977年版。

[19] 有关这一自然段更详尽的论证,参见本书第一章第四节、二 “法律起源的根本导因”。

[20] 设想一下,没有家庭的无私抚养,那有家庭的延续;社会如缺乏爱的灌溉,成为丛林,人人各自为敌,人类岂能自安。再看看今天发达国家的出生率下降,怎么不让人警惕人们在追求个人享受的同时所放弃的道德责任。

[21] 认识到这一点,是现代经济学的功劳,亚当·斯密在他的“看不见的手”的理论中指出:“他所盘算的也只是他自己的利益。在这场合,像在其他许多场合一样,他受着一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意,就对社会有害。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》,商务印书馆1972年版, 下册,第27页。

[22] 《孟子·滕文公下》

[23] 《论语·宪问》

[24] 参见《商君书·垦令第二·农战第三》。在商鞅之前,李悝也曾说:“雕文刻镂,害农之事也。锦绣纂组,伤女工者也。农事害则饥之本也。女工伤则寒之原也……故上不禁技巧则国贫民侈。”

[25] 《盐铁论·本议》

[26] 参见(美)威尔·杜兰著,幼狮文化公司译:《世界文明史》,第二卷,第三部“希腊的衰落”第五章第二节以及第三卷第三部第九章第三节“经济的衰微”,东方出版社1998年版。以及(美)菲利普·李·拉尔夫等著,赵丰等译:《世界文明史》上卷第九章,十“罗马衰亡的原因”,商务印书馆1998年版。顺便说一句,在谈到古希腊古罗马的衰败时,道德的沦丧也是一主要原因。

[27] 《汉书·贾谊传》

[28] 《史记·商君列传》

[29] 《韩非子·五蠹》关于韩非由性恶论而出的严刑峻法主张的思想脉络,可参见本书第二章第四节二“道与法”中有关韩非的部分。

[30] 所谓督责之术,用李斯的话讲即:“夫贤主者,必且能全道而行督责之术者也,督责之,则臣不敢不竭能以徇其主矣。此臣主之分定,上下之义明,则天下贤不肖莫敢不尽心竭任以徇其君矣。是故主独制于天下而无所制也。能穷乐之极矣,贤明之主也,可不察焉。”实则独夫民贼之术。事见《史记·李斯列传》

[31] 以上这些议论的具体情形,可参见本书第三章、第二节、一和第六章第一节、一。

[32] 《左传·隐公十一年》

[33] 《左传·昭公二十五年》

[34] 其实,古人在这里并没有明确的区分。德和礼如果作为人们的行为规范,是和法律一样的,都是手段,都是为了人性的正常实现,区别只在于:德、礼的规范作用是非强制性的,法律的规范作用是强制性的。但是,德和礼如果作为社会认可的人们的行为,作为人性的正常实现,它们就是人性的外化,就是本。“德礼为政教本、刑罚为政教用”就是在后面这个意义上来理解。


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