法律的道德内涵,是世界法制史中的难题,也是法律建构中最重要的问题之一,人类社会的法学智慧,为此倾注了无数的精力,惜乎至今未能达至普遍的共识。更令人长太息者,中国古代法学家在此方面取得的重大成果,在近代西方殖民的冲击下,或花果飘零,或黄钟毁弃。虽然当代一些中国法学家念兹在兹,作出多方努力,似未驱除笼罩在中华法系上的道德迷雾。[1]这里我们为此作了一些清理工作,供大家批评指正。

　　 一、道德自身的路径

　　 相对于西方对权利的追逐、赞赏和神化，东方的中国却曾以道德立国而名播世界，引致西方先贤的赞叹。[2]通过前面的探讨，我们已经了解到，权利是人性的外化，是人类内在的物质需求在商品交换条件下追逐自身利益的制度凝结，它既体现着人们私自的、个别的利益，又体现着人们之间作为不同所有者的对立。相反，道德却是以对他人利益的关顾、与他人关系的同一为特征的，虽然它也从出于人性，也是人性的外化。[3]

　　 或许道德与权利更为不同的是，道德更接近人性本源，更未受到商品货币关系的影响，在商品交换未出现以前，它早就存在，充分展现出人性的光辉。请看孔老夫子说：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子；使老有所终，壮有所为，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分，女有归。货，恶其弃于地也，不必藏于己：力，恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户不闭。是为大同。”[4]这一段话，被中国学者比拟为对原始共产主义的描绘。总体上应该成立。孔子并没有受到共产主义的思想薰染，他可能只是将历史上的传说或文献整理出来，加上他当时的理解，为我们留下来这一关于人类社会早期状态的宝贵资料。在这段描述里，我们看到了原始社会非常和谐美好的一幅场景：每个人都尽自己的所能工作，互助互爱，照顾老弱，没有私有财产，不知社会犯罪为何物。如此美好的社会，竟引得孔老夫子心向往之，感叹自己身不逢时。[5]原始社会的这种景象，是未受商品货币关系污染的，人们无私忘我，团结友爱，各得其所，没有蝇营狗苟，绝缘尔虞我诈……用现在的话说，是满满的正能量，但这里没用仁义礼智等道德的词汇，显示出人性的自然流淌。这些道德行为，更接近康德所界定的道德，没有功利主义的考虑，只有责任义务的担当。

　　 有人或许会说，这是被孔子理想化了的原始社会。[6]孔子何必这样做？何须去杜撰一个不存在的社会？孔子没有共产主义的思想，也不受意识形态的拘囿，没有动机去设计一个乌托邦。何况孔子只说及那个社会中人们之间相亲相爱、和谐共生，并未谈及物质的丰饶、财富的聚积，应该说是可信的。孔子没有生活于那个社会，人们可能会以此来否定孔子论说的真实性。为此，我们可以找一个佐证，即摩尔根的《古代社会》，摩尔根曾经在北美印地安人的原始社会生活了一段时间，并因其与原始部族的人相处融洽而被易洛魁人中的塞内卡部鹰氏族接受为其成员，这是印地安人对友好的外族人的一种优礼。摩尔根在比较原始社会与文明社会（即商品交换出现后的社会[7]）时这样写到：“自从进入文明社会以来，财富的增长是如此巨大，它的形式是如此繁多，它的用途是如此广泛，为了所有者的利益而对它进行的管理又如此巧妙，以致这种财富对人民说来变成了一种无法控制的力量。人类的智慧在自己的创造物面前感到迷惘而不知所措了。”然后他说到人类应该去追求一个更加美好的社会，其中的主要标准就是人际关系的友好，而他参照物则是：“这将是古代氏族的自由、平等和博爱的复活，但却是在更高形式上的复活。”[8]“自由、平等和博爱”，摩尔根用的是现代的辞藻，原始的印地安人不会有这样的语言，但这里的意思是清楚的，摩尔根己经厌倦了文明社会对财富的贪婪或个人权利的迷执，试图在更高形式上回到原始人的道德社会。

　　 孔子既有对原始社会淳朴德行的向往，对文明社会也并非不了解，只不过他把它称作“小康”而已，他身处于这样的社会之中，真实地感受到它的发展变化，画龙点睛般地勾勒出小康社会与大同社会的不同：“今大道既隐，天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己，大人世及以为礼，城廓沟池以为固，礼义以为纪。以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己。故谋用是作，而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公，由此其选也。此六君子者，未有不谨于礼者也.以著其义，以考其信，著有过，刑仁讲让，示民有常。如有不由此者，在执者去，众以为殃。是谓小康。”[9]在这里，有了私有财产，有了各为己私，有了家族继承，有了城市，有了战争，有了制度，有了国家，这些是与大同社会相异之处，最引人著目的不同是调节人际关系的方式，在大同社会中是发自人性内在的道德情怀，在小康社会不得不再加上礼（伦理）的规约。[10]从以上两段孔子对大同与小康（或原始社会与文明社会）的论述中，我们可以看出，孔子衷情的是大同社会，而小康社会是一个不得已的结果，其中最令孔子关怀的是整个社会的道德素养。

　　 进入小康社会，人们更多地表现出对自己利益的追逐，所谓“各亲其亲，各子其子，货力为己，”人们之间的相互关系，需要用礼来约束。那未德（道德）呢？还是人际关系的主要调节机制吗？当然还是。但是，我们在上引孔子论大同社会的那段话，通篇没有提到德字，然而人们的行为随时随地都表现出道德内含，是人性的自然流淌，无须雕饰。到了小康社会，人们的各为己私使社会矛盾增加，除了用礼来加以规范外，更加感到道德行为的可贵，对道德的呼唤成为自觉。于是孔子有了“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”[11]的呐喊，有了“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[12]的感悟。孟子接其绪，鼓吹“德之流行，速于置邮而传命。”[13]认为道德的传播和践行，是比驿站传达命令还要快。倒是太乐观了些。但他说：“以德服人者，中心悦而诚服也。”[14]诚哉此言，只是比较难于做到。先秦诸子推崇德的还有很多，无须一一举出，不过我们要记住，由于前贤的努力，已然蔚成德润中华的数千年传统。

　　 尤其要指出的是，在小康之世的纷扰中，高举道德大旗固然重要，但在诸侯争霸、竞相言利、人心险恶的时代背景下，道德吁请似乎显得不合时宜，被人视为迂腐之论。当此之际，孟子从根本上挖掘道德之源，指出"恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣。"[15]强调道德是人固有的，仁义礼智是道德的四种主要表现，从本体论意义上确立了道德的人性之根。孟子的性善论，是一个伟大的发现，因此程子说：“孟子有大功于世，以其言性善也。”“孟子性善、养气立论，皆前圣所未发。”[16]固其宜也。

　　 经此历练，人性中自然流淌而出的德行，在文明时代人们追逐自身利益的湍激下，演进为宏丰恒久的道德学说，哺育着中华民族历久不绝的历史长程，于千难万险中一路走来，屡踣屡起，终而能在世界中卓然而成为唯一文明根脉不断、版图扩张天成、民族融合自然、人类聚集最众之中国。道德立国居功甚伟。

　　 二、道德与权利的对立

　　 中国先贤从人性中开出道德与权利，分别而有性善论和性恶论，这是对人类的大贡献。我们也提到，中国古人对人性有非常达观的认识，所谓“食色，性也。”所谓“饮食男女，人之大欲存焉。”我们以人类的食色本性为根，以客体为外在对象，主要从色性来说明善，主要从食性来说明恶。[17]孔子所说的大同，实际上应是一氏族社会，在这个社会内人们都是有血缘关系的，可以说是一个大家庭，人们相互间的互助友爱，相亲相敬，都没有脱离人们之间的血亲关系，做起来是那么和谐自然，表现出人性天然的亲和力、归属感。这是道德的滥觞。摩尔根所说的《古代社会》，分为两个阶段，即蒙昧时期和野蛮时期，也就是我们常说的原始社会。在摩尔根有其亲身经历的描述中，我们更清楚地看到，这个社会就是由血缘纽带联系起来的，摩尔根称之为“以性为基础的社会组织”，在家庭形式上由血婚制、伙婚制、偶婚制、父权制、专偶制等形式而分为不同的社会阶段，依次而有氏族、胞族、部落、联盟等社会组织。[18]在这个以性为基础的社会，自然而然产生出摩尔根所说的“自由、平等和博爱”那样的道德情怀。

　　 然而，人类的食性所表现出来的物质需要，在商品货币关系的促发下，演进为对个人利益的无限追逐，固化为人们的私有产权，这是人类进入文明社会的主要特征。与原始社会不同，在原始社会，人们的生产能力是有限的，人们的物质需要也是有限的，而且人们的物质需要主要是在与自然界的斗争中获取的，加之人们之间相互的血缘关系，人们共同生产、共同消费，人类的食色本性的实现几乎没有内在的冲突。到了文明社会，人们对财富的无限追逐，人们作为私有者之间的彼此对立，必然在人类食色本性的实现中体现出道德与权利的对立。[19]

　　 进入小康（文明社会），道德与权利的冲突日益加剧，我们前面已说到，中国历史上的“义利之辨”，横亘数千年，是中国历史上最重要的思想斗争之一，而这个思想斗争的背景，实质上就是人们社会生活中道德与权利的对立，道德是利他的，权利是利己的，道德是舍己的，权利是排他的，道德处处施人以惠，权利往往乘人之危，二者几乎没有交集，不应该处于一个矛盾统一体中。况且道德与权利各有自身的对立统一体，各有自身的运动形式，道德在施惠者与受惠者之间建立纽带，让彼此体味人世的温情和美好，人类种的蕃衍得以维系；[20]权利在各为己私中形成对立，在相互取予中达到同一，让人类的物质财富有无限加增的可能。[21]但是，食色本性统一于每一个人身上，道德与权利即使再对立，再没有交集，却会在每个个体身上体现出来，二者交织在一起，表现出人性的多样性，在极端的情况下，甚至表现为人格的分裂。这样一来，在整个文明社会，不仅人与人之间的矛盾层出不穷，于一个人自身，也是一个矛盾统一体，显现出复杂的性格特征。于是，人类文明社会最大的难题，就是如何处理这些人与人之间的矛盾，直至要深入人心，在善与恶、名与利、是与非、对与错之间进行甄别，作出取舍。

　　 在人类的文明进程中，道德与权利的长期对立的同时，甚至会互相侵入对方的领域，使道德中有权利的计较，权利中有道德的附丽。譬如，家长对子女抚养的道德义务，却变成了对子女的权利，如《十二铜表法》中的家长权下有这样的规定：“家属终身在家长权的支配下。家长得监察之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。”而在中国古代，同样有类似的约定俗成，如“父要子亡子不得不亡”，也是道德义务变成权利的例子。但区别在于，西方人视权利为正当，因而把道德义务换算为家长权利，看作理所当然。中国人奉道德为正统，即使把道德义务变成了对子女的支配权，也不称之为权利，而是把它放在孝道（道德之一种）的名目之下。以上是权利羼入道德的例子。而道德羼入权利的例子也多，最常见的是所谓的商业道德，人们经常强调在经商中要童叟无欺，要货真价实，要遵信守诺，就是想要在利己的行为中注入道德的因子。最不堪的是在私利的追逐中装得道貌岸然，在道德的外衣下潜藏奸利的图谋，这便是我们常说的伪善。

　　 但在中国古代道德与权利的对峙中，道德是占上风的，崇义绌利是主流的意识形态，这一主流思想，对中国历史的影响深巨。下面选取两个重要的方面谈一下。