金成波:行政处罚便宜原则研究

选择字号:   本文共阅读 718 次 更新时间:2022-12-16 08:46

进入专题: 行政处罚   处罚法定   便宜原则   实质法治  

金成波  

内容提要:处罚法定原则是行政处罚法的首要指导原则,旨在实现立法对行政的控制,然而,由于缺乏对行政效能、个案正义、实质法治等的关照,处罚法定原则很难支撑起一个对现实生活而言足够具体而周延的规则体系。相反,必须确立行政处罚便宜原则才能够为规范社会生活持续地进行目的性续造。便宜原则的规范内涵要求,尽管行为人的行为已经满足了应受行政处罚的构成要件,具有可罚性,但是出于行政目的的考量,在个案中仍然可以进行“合义务裁量”,放弃对此行为的追诉和处罚。便宜原则与法定原则、比例原则、平等原则、处罚与教育相结合原则之间有区别也有联系,这些原则构筑的原则体系,将共同推动行政处罚的形式法治与实质法治走向统一。

关 键 词:行政处罚  处罚法定  便宜原则  实质法治



一、问题的提出


二、法治国的发展与便宜主义的演进


三、行政处罚便宜规范的实证基础及其原则向度


四、行政处罚便宜原则的规范内涵


五、行政处罚中便宜原则与其他原则的兼容与调适


一、问题的提出


合法行政原则要求行政处罚必须严格遵循处罚法定,凡经由形式上的法律涵摄满足应受行政处罚行为的构成要件时,行政处罚决定必须当然地作成,否则行政机关即属违法。然而,行政合法性问题连同解决这些问题的答案和方法一同遮蔽了行政效能、个案正义、实质法治要求以及行政行为可接受性等问题,这是因为,“当我们陷入规则的泥潭之际,我们已为规则所困,也会感叹于规则的贫穷。”①尤其是在由自由法治国迈向社会法治国的过程中,纯粹将法治理想寄托于法律规则整齐划一地执行,已经不太现实,而且也相当危险。


现代社会,行政的发展呈现出非常复杂的多重面向。形式意义的法治国与实质意义的法治国并存;②以“命令—服从”为基本特质的行政管理模式,逐渐演变为以“协商—合作”为本质特征的公共治理模式;③传统上的命令行政、干预行政、负担行政等大量存在,基于福利国家和服务型政府理念的协商行政、给付行政、授益行政蓬勃发展等。④行政的发展意味着行政裁量的发展,如查尔斯·小科赫所言,“行政法被裁量的术语统治着。”⑤尤其是面对现代行政的多样化、技术化、专业化等特征,立法自知自身局限而广泛授予行政以裁量权,在逐渐限缩羁束行为的同时,更加速了行政裁量的空间拓展,尽管此时裁量内部的自由度仍有所区别。⑥行政处罚是典型的侵益性行政行为,直接关系到相对人的人身自由、生产经营和财产权益。时代不断发展,行政处罚因应行政的变迁,如果继续恪守整齐划一的处罚法定,已经不能应对层出不穷的新的处罚类型,不能应对现实生活中千差万别的个案。囿于这样的局限,世界上很多国家和地区采取便宜主义予以回应,进而生成行政处罚的便宜原则,意即尽管行为人的行为已经满足了行政法上的要件,具有可罚性,但在个案中仍然可以放弃对此行为的追诉和处罚。⑦


《德国违反秩序法》第47条第1款规定,“追究机关通过与其义务相符的裁量对违反秩序行为进行追究。在程序由该机关进行期间,该机关可以停止程序。”⑧可见,对于违反行政秩序行为的追究,完全置于行政机关合义务的裁量,对于违反行政秩序行为的处罚,具有行政违法非刑事化的目标,追求的是行政目的的实现,决定是否实施时,适用便宜原则。⑨依照德国如今的通说,行政处罚法中藉由便宜原则在某种程度上,已经发生排除法定原则的结果。⑩我国台湾地区在其“行政罚法”制定前后曾有相关讨论。例如,陈清秀提出,从违规行为的意义和处罚所追求的目的出发,违规行为侵害法律秩序较为轻微,具体情况下可能只是抽象的危害秩序,那么加以制裁反而不适当或者根本不必要,这时就要采取便宜原则。(11)李惠宗认为,便宜原则是行政罚的执行原则,对于符合法律构成要件之行为,行政机关仍有决定是否予以处罚的裁量空间,行政罚究依便宜原则或法定原则,应依“职务密度”而定。(12)洪家殷认为,我国台湾地区向来不重视便宜原则,为能发挥便宜主义之作用,除日后再修正改善,使其能及于所有种类的行政罚外,目前可将便宜原则视为行政罚上之一般法律原则,普遍适用于行政罚事件。(13)


我国大陆的行政法学界,对于行政处罚的基本原则一直存有争议,这种争议并没有因为《行政处罚法》规定了行政处罚基本原则而得到解决。事实上,《行政处罚法》对于基本原则的规定只是部分体现了行政法学界关于行政处罚基本原则的理论主张。关于行政处罚的便宜原则,学界没有正式提出,但是有很多观点体现了便宜原则的要素。例如,崔卓兰提出社会效益原则,认为行政处罚仅是行政机关执法中所采用的手段,其目的包括警戒教育有轻微违法行为的行政相对人的直接效益,以及消除一般违法和不安定因素、稳定社会秩序的间接效益。(14)叶必丰和关保英在行政法的应变原则下提出了行政处罚的效率原则,认为行政机关应当不断提高行政效率,追究行政违法行为,及时办理和结案。(15)曹康泰也认同行政处罚的效率原则,但是他着重从行政程序的角度予以论证,认为行政执法程序的设定和运转应当以效率为基本原则,以保证民意及时、迅速地实现。(16)肖金明提出合理原则,认为“法律赋予行政处罚主体以自由裁量权,实际上意味着行政处罚主体在实施行政处罚时可以有自己的自由意志,并且可以将自己的自由意志注入行政处罚行为中”。(17)


纵观我国学者们的研究可以发现,对于行政处罚中是否应该确立便宜原则以及对便宜原则的规范内涵等讨论都还处于起步阶段。然而,我国处罚规范和处罚实践中存在着大量体现便宜主义精神的规则和应用,只是在实定法中缺乏便宜主义的一般原则性根据。2021年1月22日,十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过了《行政处罚法》,自2021年7月15日起施行,恰好以此为契机,总结《行政处罚法》施行25年来的经验和教训,探讨行政处罚的便宜原则。


二、法治国的发展与便宜主义的演进


行政法的发生与发展与法治国(Rechtsstaat)思想的演进有密切关系。(18)我国台湾地区学者多继受德国的见解,认为“法治国”的轨迹为由警察国家演变为自由法治国家,再进一步于第二次世界大战后成为具有福利国家内涵的法治国。(19)便宜主义便伴随着法治国的发展而演进。


(一)警察国的出现与便宜主义的诞生


行政便宜主义起源于德国历史上警察法中有关警察权行使的原则和规定。(20)在早期警察国时代,便宜主义如奥托·迈耶所言:“警察机关在其职权范围内是没有法律限制的。”如果说有限制的话,“那就是对目的性和可行性的理智权衡”。(21)由于此时尚未出现依法行政、法律保留以及比例原则的观念,因此凡是认为有促进公共福祉之事务,即使在私人权利范围内,警察权皆可介入。(22)警察国的警察权力乃统治高权的代表,几乎在国家内务行政的所有范围均可便宜行事。


约翰·洛克为这种具有强烈目的取向的便宜主义行政进行了辩护:“这种并无法律规定、有时违反法律而按照自由裁处来为公众谋福利的行动的权利,就被称为特权。”然而,只要这种“特权”符合“社会福利并且符合于政府所受的委托和它的目的而被运用时,便是真正的特权,绝对不会受到质难”。(23)因此,警察国时代的便宜主义只受到行政权力之目的与功能的正当性制约。基于便宜主义,警察机关虽然“一如往昔受法的拘束,如自然法原则、帝国宪法、法律或公益”,但只要“以秩序维护、国家的富强或国民福祉等为理由来行使‘警察’统治权(Polizeigewalt)”,便可随时发动、变更或终止其行政权力,因而在行政便宜主义理念主导下,“行政法在当时被视为行政机关自由创造的空间”。(24)


(二)自由法治国的发展与便宜主义的限缩


1882年,著名的“十字架山案判决”(25)打破了警察的“特权”,自此,警察权的便宜主义形成空间开始急剧限缩。陈新民教授指出“十字架山案判决”给予公法学的首要启示就在于,“确立了自由主义的民主法治国家的理念,将警察的权力,由扩张性质的促进福祉观念推回法定的防御危害之原处”。(26)事实上,“十字架山案判决”不仅成为德国从警察国迈向自由法治国的分水岭,也发展出依法行政、法律保留以及司法必要性审查等一系列手段来限制警察权力的便宜形成空间。德国公法学界更是以此为契机,试图划分警察国与自由法治国之间的疆界。奥托·迈耶认为,警察国是德国从专制国迈向自由法治国的“法律形态之间的过渡阶段”,(27)而前者的基本特征是拥有不受法律约束的裁量权空间,后者则受到法律约束和司法监督。他进一步从行政法的角度总结:“法治国就是经过理性规范的行政法国家。”(28)自由法治国的逻辑由此在行政法治中展开。几乎与“十字架山案判决”同时问世的著作《评现代宪政国为法治国》中,毛鲁斯认为,“一旦行政权能够自行决定其权威的范围及限度时,国家便成为专制国家”,因此他批驳德国引入孟德斯鸠三权分立中令立法权与行政权平等且独立的安排设计,主张行政权应居于立法权之下,形成“国家秩序的一致性(Einheit der Staatsordnuug)”,反对给予行政权任何自由形成的空间。(29)这恰如英国法治实践中的“立法优先”原则一样,德国行政的显著特征即严格“依法律行政”,而非便宜主义。


戴雪在1885年出版的鸿篇巨制《英宪精义》中对法治(rule of law)做出的经典定义,与德国的自由法治国理论有异曲同工之处。他认为,行政之“武断权力的不存在”才是法治的首要前提:“在一民主国中,一如在君主国中,行政院若有法律上之裁决权威权,人民必至受不健全的法律自由之累。”(30)自由法治国时代,行政裁量被视同于专制武断的权力,行政便宜主义也被完全当作与自由法治相对立的概念而遭到弃置。此外,为了实现立法和司法对行政的双重控制,奥托·迈耶以司法裁判为蓝本首创“行政行为”的理论体系,被称为“一种为法治国的建构而提出的‘目的性创设'”。(31)行政行为制度的精巧设计,为形式法治为导向的法定主义(依法律行政)取代警察国时代之实质目的为导向的便宜主义创造了条件,并让实定法成为行政行为的唯一根据和正当性来源。由于所有行政行为的发动、变更及终止都依照严格形式法治的逻辑,必须接受实定法的规范,行政权之自主形成空间已经被压缩到“无法律即无行政”的地步,基于此,有学者甚至指出,“法治国(Rechtsstaat)实应易名为‘法律国’(Gessetzesstaat)为妥”。(32)


便宜主义在形式上与严格的处罚法定似有冲突,但立法仍须授予行政一定的公共权力和裁量空间作为其“依法律行政”的基础,所以尽管便宜主义的适用余地被限缩到最低,但仍然被保留了下来。例如,1931年普鲁士《警察行政法》第14条规定:“为防御公众及个人遭受危害,且危害已威胁公共安全或秩序时,警察机关在法律范围内,应依其义务性裁量,采取必要措施。”但是,德国行政法学界对“自由裁量”概念的使用越发谨慎,更多使用(行政)裁量或“合义务裁量”的概念。(33)警察国时代因便宜主义所形成的权变空间限缩至警察依照“合义务之裁量”采取措施,并且严格限于消极防止危害任务之中。直至20世纪初,行政的任务仍然被法律限制在秩序维护等基本功能上,恰如韦德所描述的图景,“除邮局和警察外,一名守法的英国人可以度过他的一生却意识不到政府的存在”。(34)


(三)社会法治国的到来与便宜主义的复兴


伴随着垄断资本主义的发展,社会贫富差距扩大,国家规范功能已经超出了生活本身的基础范围,延伸到文化、教育、经济和社会保障乃至环境保护上,这使国家行政“有必要更多地进行干预、调控与计划的活动”。(35)为此,德国公法学者福斯特多夫提出了“生存照顾”理论支持给付行政的发展,(36)并要求行政积极作为,从而满足立法和司法无法客观回应的人民生存之需要。然而,行政权拥有的有限的公共权力与无限的社会需求之间必然存在着诸多矛盾,这就更加需要基于追求公益、重视效能和行政经济的考量,兼顾行政任务的多元化与行政资源的有限性之现实,给予行政以更多便宜裁量的自主形成空间。事实上,随着社会法治国时代的到来,便宜主义不仅在传统的干涉行政领域被适用,并且在给付行政、计划行政上均有广泛适用的空间。(37)


行政便宜主义从德国早期警察法规范中推导而来,后来在自由法治国受到打压,被严格形式法治主义限缩,再到社会法治国再度扩张,逐渐发展为权力性行政乃至一般行政法的解释原理。行政法治对于便宜主义的态度变迁顺应了法治的发展规律,体现了对行政法治本身认识的不断深化,也表明便宜主义内生于行政,或者说与行政法治相伴而生。


三、行政处罚便宜规范的实证基础及其原则向度


美国行政法学者戴维斯从实证的角度予以总结:“历史上所有的政府和法律制度,无一不是法律规则与自由裁量共存。”他甚至进一步断言:“所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。”(38)基于行政本质和客观实际考量,便宜主义绝无为法律规则彻底消灭的可能,它如行政自由裁量一样是“作为一种事实而广泛存在的”。(39)因此,有必要从法律规则和实践应用两个维度对行政处罚便宜主义进行实证分析,以便深化对便宜主义发展规律之把握。


(一)行政处罚规范中的便宜规则


德国有关行政处罚的便宜主义规范主要规定在《德国违反秩序法》第二章“一般程序规定”第47条(前文已述)。此外,《德国违反秩序法》第56条规定:“对轻微违反秩序行为,可以由行政机关对当事人予以警告并征收5至75德国马克的警告罚款,如果给予不附加警告罚款的警告不足以警戒,行政机关可以给予附加警告罚款的罚金。”(40)由此可见,行政机关对于轻微违反秩序的行为有权适当斟酌裁量,在警告以及附加警告罚款之间便宜行事。洪家殷教授认为,《德国违反秩序法》第47条和第56条的规定即为便宜原则之立法根据,据此追诉机关不仅有权决定是否进行追诉,而且追诉的范围也同样适用便宜原则,亦即“便宜原则不只在于‘是否’追诉违法行为,也在于‘在何种范围’以及‘如何’追诉。”(41)


奥地利有关行政处罚的便宜主义规范主要规定在《奥地利行政处罚法》第二编“行政罚程序法”第34条,“行为人或被告所在地不明时受理官署应尽可能予以查明或追踪,如继续追诉预知其无结果,或调查费用之支出,与被告行为所引起公益上之损失不相当时,应即停止侦查”。(42)本条前半段规定表明奥地利行政处罚追究采取职权主义,追究违法行为乃是行政机关的法定义务;后半段则采取便宜主义,允许行政机关本着情势发展、违法状态及公益进行斟酌考虑,可以停止调查。具体来讲,便宜主义规则主要体现在处罚方法的变更上:该法第13条规定被判处住宅禁足者,应宣誓保证勿离开其住宅,违反誓言时应就其期间禁足执行拘留;第16条第1款规定科处罚锾时,在主文上须注明如无力缴纳罚锾时,得易科拘留;第20条规定有特殊减轻原因时,官署得将行政法规规定之拘留罚,易以行政逾越者经济能力相当之罚锾或住宅禁足;第21条规定官署认为行政逾越者之行政责任轻微,而其行政逾越行为之结果未具意义,且依案件情节即使处以最轻之自由罚或罚锾仍嫌过重者,得免除其自由罚或罚锾,而改予警告。城仲模教授指出,这些特殊行政处罚方法的变更,包括其他行政法规中“吊销权利”等规定,属于“行政上便宜之措施”,(43)只要这些处罚方法的变更具备合法性与合目的性,其裁量判断就极具弹性空间。(44)


我国台湾地区“行政罚法”第19条规定:“违反‘行政法’上义务应受法定最高额新台币三千元以下罚锾之处罚,其情节轻微,认以不处罚为适当者,得免予处罚。”(45)一般认为,本条即是行政处罚便宜主义的条文化,相当于“刑事诉讼法”上的“微罪不举”。(46)然而,就内容而言,本条更接近于“微罪不罚”,与德、奥两国行政处罚法中的便宜主义相距甚远。一方面,便宜主义应当适用于所有处罚方法和处罚额度,并无所谓罚锾种类限制和三千最高额度限制,因为影响名誉之处分和警告性处分在性质和程度上未必比罚锾严重,没必要只限定在后者。同时,处罚额度限定在三千元以下确实可以体现出立法为了避免便宜主义被滥用而采取的较为审慎的态度,但最高额三千元以下的罚锾在实务上并不多见,这种限制实际上排除了适用便宜原则的可能。(47)另一方面,“微罪不罚”确实可以成为行政处罚便宜主义的证成理由,但如果将二者等同,便宜主义将会与“决定裁量”之类的概念内涵产生混同而走向式微。所以,虽然便宜主义可以涵盖“微罪不举”的内容,但“行政罚法”第19条绝不足以担任起便宜主义规范架构的基础,更遑论便宜规则的一般性规定。当然,我国台湾地区在法律规范上,有诸多体现便宜主义的法律规定,比如,“税捐稽征法”第48条规定,“依本法或税法规定应处罚锾之行为,其情节轻微,或漏税在一定金额以下者,得减轻或免予处罚”;“社会秩序维护法”第29条规定,“违反本法行为之情节可悯恕者,得减轻或免除其处罚”;“海关缉私条例”第45条规定,“依本条例规定应处罚锾之行为,其情节轻微者,得减轻或免予处罚”等。


我国《行政处罚法》第5条规定,“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第6条规定“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”虽然说,经由以上两条可以解释出便宜主义存在的空间,但是如果认为以上两条是便宜主义的一般性根据未免牵强。应当注意到,在我国法制体系中,处罚中体现便宜主义精神的规定很多,例如《治安管理处罚法》第9条、《道路交通安全法》第114条、《土地管理法》第74条、《大气污染防治法》第96条、《税收征管法》第72条、《传染病防治法》第69条等。


(二)行政处罚实践中的便宜操作


虽然我国行政处罚法暂时欠缺便宜主义的一般性规定,但在行政处罚实践中有关便宜主义的应用却已非常普遍。例如,上海市执法部门联合推出《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》,用以指导执法实务,对初次违法者处以法定最低幅度的处罚仍然过重的,或违法行为未造成事故且及时整改的,给予“免罚通知单”以认定违法行为,但免予行政处罚。(48)河北石家庄执法部门对大路口群体性闯红灯的行人仅处罚前三名,这种行政便宜主义的应用妥善化解了立法规则与执法现实之间的矛盾,填补了斑马线上“法律权威”与“法不责众”之间的罅隙。(49)广东深圳的行人、乘车人和非机动车驾驶人实施了轻微交通违法行为后,执法部门允许其自愿选择罚款或帮助交警维持交通秩序。(50)广东深圳市场监管局推行包容柔性执法,制定了轻微违法行为不予处罚及减轻处罚清单,对于违法行为轻微、社会危害性较小的依法减轻或不予处罚等。(51)


上述行政主体诸多变通做法,在相关法律法规中均无明文规定,倘若严格依照处罚法定原则,行政机关的变通做法必然被贴上“违法”或者“不作为”的标签。然而,这些变通做法的存在并非偶然,而是与现代行政之广泛性、多样性和复杂性有着必然联系。由于立法的有限性、抽象性和滞后性等特征,立法规则的实践应用必然要允许行政主体便宜行事,尤其要容许行政主体在个案中享有自主空间,以达行政处罚之目的。(52)牛津大学的霍金斯教授就曾借助法社会学研究范式分析支持这种目的导向的“变通做法”,他认为,从法律规则到行政执行之间存在着一片选择空间地带,而此一空间则属于行政机关自主性裁量的范畴,“裁量即是将法律这个社会上最为标准的规范体系转化为行为的手段”,而且“这种行为规范很可能不需要通过法律规则本身去预测”。(53)


那么,这种“行为规范”在法律规则“预测”失败的情况下,单凭行政机关是否足以承担起“预测”任务?换言之,当法律规则按照惯行的适用方法在实践应用中存在不合理或不适当之处时,行政机关在具体实践中是否有能力合理且适当地应用便宜主义?对此,怀疑者主要担心行政机关容易形成“不当联结”而造成人情困扰,反而损及行政法治建设。(54)但是通过上文分析,便宜主义的法律规则和实践应用都是普遍存在的,正视并承认便宜主义是防控其负面效应的前提。


(三)从便宜规则到行政处罚原则的角色转换


纵观行政处罚规范与实践,可以发现处罚便宜主义的应用相当普遍。然而,观察实定法上对便宜规则所做的规定,似乎只能得到“赋予行政机关裁量权”这样模糊的轮廓,如此,不仅无法将便宜规则与裁量的赋予做明确划分,也无从得知其真正内涵所发挥的功能。(55)由于缺乏实定法的直接根据,行政机关担心被归入“行政不作为”或“行政违法”之顾虑令其进退维谷。因此,应当尽早在我国行政处罚法中确立起便宜原则。


只有确立起便宜原则,才能推动行政处罚的形式法治与实质法治走向统一。形式法治与实质法治之间一直存在着一种对立紧张的关系:形式法治以制定法为唯一渊源,强调形式理性下法的安定性、普遍性和确定性等;实质法治拒绝法实证主义,强调法律渊源的多元化,引入自然法、道德等价值衡量因素,强调实质理性下的法的正义性、合理性以及合目的性等。(56)形式法治要求政府“依法律行政”,实质法治要求政府“法治行政”——政府行为的合法性不仅在于政府行为的“合法律性”,还在于检验政府行为的可接受性。(57)在行政处罚领域,便宜原则是推进形式法治和实质法治走向统一的权衡方法。其一,便宜原则虽然以实质法治为追求,但仍然以形式法治为根基。实定法中的便宜原则之规范依据、制度空间、程序控制和监督救济等规则,其法律意义和行政作用能为受规范者所理解和预见,并不存在“法律之外的法律”,符合法的安定性要求。其二,形式法治所提倡的“依法律行政”,最终仍然要指向一堆空洞的不确定性法律概念,因此,倘若不能借助实质法治的价值元素填充“依法律行政”的内核,形式法治反而容易放任行政的恣意滥权。而便宜原则恰是正义、人权等价值元素进入形式法治内核的“入口”,其规范化的应用是联结形式法治与实质法治的理想桥梁。其三,行政处罚决定程序一旦启动便进入了形式法治安排的“轨道”,倘若情景化的处罚法定原则所导向的是非正义甚至是邪恶的结果,那么只能任由法定轨道的惯性将形式法治的恶果推向人民。所以,行政机关必须加强便宜原则的适用,以期打破“恶法亦法”的逻辑。(58)可见,便宜原则是一套在方法论上导向权衡的法律装置——对形式安定性和实质合目的性进行权衡,进而选择最优方案,以期实现“行政权与相对方权利的结构性均衡”,(59)推动形式法治与实质法治走向统一。


便宜原则的确立,不但可以对行政权予以规范和指导,还将进一步对立法和司法产生拘束力。一方面,基于处罚便宜原则,行政可据此向立法主张必要的权变空间。换言之,立法根据处罚法定原则设定各种处罚限制性规定时,有义务尊重便宜原则而给予行政必要的裁量空间。由于行政各领域存在本质上的差异性,不同领域的违法行为对社会秩序产生的不良影响又有所不同,所以行政处罚在各个领域所需要的便宜裁量空间之大小和范围有所不同,这就要求立法审慎判断,尤其注意不得侵犯便宜原则。另一方面,立法所赋予的行政之权变空间是行政权力的核心领域,具有行政保留性质,在一定程度上不仅可以制约立法的规范密度,也可以限制司法的审查密度。总而言之,便宜原则的实践运用往往具有显著的创造性,因此立法和司法都有必要尊重和维护行政保留的自主形成弹性和便宜裁量空间。


四、行政处罚便宜原则的规范内涵


行政处罚便宜原则确立之后,必须探讨其规范内涵,只有对便宜原则的规范内涵进行清晰的界定才能够用以衡量行政处罚行为。便宜原则要求行政处罚应当符合行政目的,追求个案正义,在此基础上进行“合义务裁量”,从而实现便宜原则的价值追求。


(一)处罚应符合行政目的


“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。”(60)因此,所有法律都应该受到目的的支配,目的必须正当。一般来讲,行政的目的在于公共利益和公共秩序的维护以及相对人权益的保护,尤其是前者,因为在现在社会,随着经济、文化事业的不断发展,出现了越来越多的社会问题,行政机关通过行政立法、行政执法及行政司法等各种手段,能够有效地规范、约束行政管理相对人的行为,促使相对人积极履行行政法义务,制止危害他人利益和公共利益的违法行为,建立和维护行政管理秩序,维护社会和公共利益。(61)但是,要判断公权力行为目的的正当性,应当综合考察探究多种因素,根据立法者、行政者的“宣称的目的”、法律的具体条款、立法背景资料、行政决定文书以及实际行为的内容等,准确推断出真实目的。(62)


行政处罚作为一种特殊的行政行为,其目的追求也有一定的特殊性,行政处罚的目的应该包括两个:第一,惩戒当事人,迫使行为人尽快消除违法状态。第二,预防违法行为发生,通过惩罚表达对于这种违法行为的反对态度,预防和抑制行为人和其他社会成员的违法行为。当前,我国行政处罚法主要以惩罚为目的,制裁性特征明显,这种理念建基于奉行自由意志与风险自担的秩序行政。在秩序行政时代,公共行政管理活动基本上都是消极的、事后的,即政府在事情发生之后才着手进行相关处理。到了现代社会,伴随着社会风险的逐渐加大,需要加强风险防范与风险管理,需要政府在事情未发生之前就积极地制订计划、准备预案、采取措施,开展预防行政。(63)对于行政处罚的目标定位,《行政处罚法》必须改变目前仅以惩罚为目的的功能预设,应当将整个法律评价机制前移,增加“风险预防”的法律目标。(64)


(二)处罚应追求个案正义


正义是法律追求的基本价值,具体可以分为普遍正义和个案正义。普遍正义也称为制度正义,它可能采纳的不是某一部分人的正义观,也可能不是所有人的正义观,但它是一种共识,最大公约数的共识,制度正义在法治国家通常都是以法律规范来表达的。(65)然而,一项正义的抽象的法律规范,当它适用于个案时,理应获得正义的结果,这是法律规范存在的基础。但是,这只能是一种美好的期待,因为再完善的制度也会存在的瑕疵和漏洞,更遑论现实生活极为复杂,社会上各种价值观差异极大。所以,一项法律规范无论如何难以“量身定造”出针对所有人而言都是最佳的权利义务配置,这时候必须关照到个案的正义,综合考虑法律、道德、正义、伦理等规范要求,即在普遍正义的指引下,对个案进行妥帖处理所体现的正义。


马克思主义从辩证法的角度强调,由于社会生活的不平衡,构成了千差万别的社会图景,由此,寻求普遍公平的制度安排和行为准则来规范人和社会,从而维护和促进人与社会的平衡发展,实现无处不均匀的“天下大同”,只能是人类共同追求的未来理想。(66)所以,从制度伦理的范畴来看,制度公平成为人们对社会公平的强烈期待,普遍正义成为优先选择,当个案正义与普遍正义相冲突时,牺牲个案正义以维护法的普遍性就成为一个决定取舍的基本原则。(67)然而,时代在发展,法治理念在当代相应的出现了“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变,从关注形式公正向关心程序公正或实质公正的转变”。(68)在这样的大背景下,个案正义成为法律实施的更高要求,正如德国法学家拉伦茨所言:“(法学)所关心的不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步的工作来实现‘更多的正义’。”(69)追求个案正义,在当代中国有更为深刻的意蕴。


近些年,发生了一些广为社会关注、存在一定争议的个案,例如汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局处罚案、麻旦旦处女嫖娼案、夫妻“诊所”观看黄碟案、张先著乙肝歧视案、舒江荣闯黄灯被处罚案等等,这些案件只在执法和司法案件中占很小比例,但是社会公众高度关注这些案件的处理结果,高度关注这些个案中当事人的命运。当今,互联网时代,自媒体的兴起使得这些案件的处理结果,尤其是负面效应瞬间扩散、无限放大,加剧了对法治个案正义的负面冲击。恰恰是这些个案,关系到甚至一定程度上决定了现代法治基本原则如何坚持。应当注意到,当前中国行政执法活动可接受度较低是一个不争的社会现实,日益激化的官民矛盾就是这一现实最为充分的注脚。行政决定大范围的不可接受或难以接受有很多原因,比如违法行政、执法手段粗暴等,但不接受不是问题的关键——无论多么完美的制度都无法避免某些情况下的不接受,“大范围”才是问题的关键。(70)所以,处罚必须追求个案正义,在当今的话语体系下,行政酌情自由裁量权应该始终秉持实质正义与个案正义为先,坚持法律与个案差异并重的原则;行政酌情自由裁量权作为公共部门的生命,还应该遵循社会正义、效率和经济的指导原则。(71)习近平总书记提出,“要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”,实质上强调的就是个案的公正问题。(72)


(三)处罚可以进行“合义务裁量”


在符合行政目的、追求个案正义的基础上,在便宜原则的统制之下,处罚即可以进行“合义务裁量”——对于具有可罚性的行为基于特别考虑可以放弃追究及处罚。必须强调,行政处罚主体所进行的裁量是“合义务裁量”。裁量绝不意味着个人的任意,而必须作为符合法律规定的价值标准的合义务裁量来理解。(73)通过历史考察可以发现,对于行政裁量权自由性质的认识经历了从绝对肯定(法即行政)—绝对否定(无法行政)—相对肯定(管制行政)几个阶段。晚近,在新公共管理主义重塑行政法的背景下,行政裁量已经从绝对自由转向了带有合义务色彩的裁量,即合义务裁量。(74)由此,“自由裁量”在其措辞上,其实是一种误导,因为严格说来,一切裁量皆受约束,绝非完全自由,“合乎义务”是任何裁量的本质,只存在“合义务裁量”或者受法律约束的裁量。(75)所谓“合义务”,即规范和控制裁量权,制定法的作用有限,因为制定法既然赋予了行政机关裁量权,它就不可能再对授权机关裁量处置的事务做更进一步明确的规定,否则行政裁量就无裁量可言。


处罚的“合义务裁量”产生双重效力。第一,实体上的效力,是指是否予以处罚以及如何处罚,主要包括以下几种情形:不予处罚,从轻处罚,减轻处罚,或从重处罚,以及加重处罚等。第二,程序上的效力包括是否追究以及如何追究。关于是否予以追究,是指具有可罚性的违法行为发生以后,处罚主体可以在立案、调查取证、陈述和申辩、做出决定等一个完整的普通处罚程序的各个环节作出不予追究的决定。关于如何追究,是指可以选择适用处罚决定的程序,比如符合简易程序的,处罚主体可以选择适用普通程序,还比如当事人要求听证的,听证程序后,回转到处罚的普通程序,处罚主体仍然具有裁量权。


五、行政处罚中便宜原则与其他原则的兼容与调适


行政处罚法的基本原则是一个有机群组,这些基本原则共同构筑起行政处罚法的价值根基,对行政处罚的理论架构与法治实践予以指导。作为一项独立的行政处罚原则,便宜原则与其他处罚法原则在价值取向、作用原理、规范效果等方面存在联系也有区别,必须探讨彼此之间的兼容与调适。


(一)便宜原则与法定原则


处罚法定原则是行政处罚法的首要指导原则,与刑法处罚所采取的“罪刑法定主义”类似,均为宪法上法律保留原则的表现,要求行政机关对于违反行政法律规范的行为进行处罚,必须以行为时的明文规定为限。(76)处罚法定原则旨在实现立法对行政的控制,在适用上兑现行政处罚法的安定性与明确性要求,从而避免公民承受来自行政机关滥用处罚权的侵害风险。一方面,法律保留逻辑通过处罚法定原则展开,要求行政机关的行为必须获得法律授权,即符合法定的处罚构成要件,才能获得行为的合法性。法律拘束行政权的积极性要求任何处罚行为皆须有法律授权的基础,这在学理上被称为“积极的行政合法性”。(77)另一方面,法的安定性与明确性原则依赖处罚法定原则实现,要求行政机关恪守“违法——处罚”的因果必然逻辑,从而维护法律及其秩序的有序性和稳定性。(78)由于社会契约论赋予法律公意的正当性,因此“依法律行政”便先天具备了难以抗拒的理性魅力。在处罚法定原则的框架下,立法通过制定控制行政行为的规则,包括“颁布规制、标准、目标或某个‘可理解的原则’”来实现对行政权的严格控制,以致沦为“执法机器”的行政机关仅仅只是执行这些形式规则的“传送带”。(79)


然而,对形式法律的迷信将自由法治国化约为“依法律的统治”,而保障自由的实质目标内容却被这种形式化的法治观彻底掏空——“自由的东西让位于外在的与价值无涉的形式,国家与法律成为纯粹的社会技术或社会工具”。(80)日本学者室井力指出,“依法行政”的原理只是在形式上要求行政合法性,而根本不问法律内容,因而只是“形式意义上的法治主义”。(81)对形式法治主义的狂热幻想,最终在“恶法亦法”的现实悲剧中覆灭。就功能结构而言,处罚法定原则确实可以解决处罚行为的形式与方法的合法性问题,但对实质目标和内容的合目的性问题却鞭长莫及。处罚法定原则根本不可能支撑起一个相对现实生活而言足够具体而周延的规则体系,相反,依靠行政处罚便宜原则才能够为规范社会生活持续地进行目的性续造。


便宜主义对法定主义之局限的回应,首先是在刑事追诉领域展开的,即所谓的起诉便宜主义。在19世纪德国检察官公诉独占制度的形成过程中,萨维尼明确支持赋予检察官在决定追诉时应当享有自由裁量权:“这是一个适用上的新优点,可以防止许多不必要之调查,并非所有与公益有关的行为皆需受到追诉,有些过于微不足道的行为,以及政治上不正当行为,人们是经常希望在此类案件一开始就保持沉默。”(82)立法者在刑事法中设立便宜原则的直接考虑是,对于轻微犯罪的继续追诉往往没有意义,因此,如果没有特别理由,国家不应该动用强大的惩罚权和庞大的诉讼去对付轻微犯罪。(83)德国19世纪的刑法典并不区分刑事犯与行政犯,直到20世纪初期,为了实现行政与司法的分立,出现了二者“质的区别说”以支持刑事法与行政处罚法的分离。但是,刑事犯与行政犯在理论上并非基于事物本质而区别开来,纯粹只是立法者通过价值判断对不法行为内容所做的层级划分,因此刑事犯与行政犯的区别也转向“量的差异说”理论。(84)既然刑事犯都尚可根据起诉便宜原则免予追诉,在量的违法性与有责性比较上,显著轻微的行政犯当然也可以适用便宜原则免予处罚或采取其他替代性措施。(85)这种比较类推不仅是符合公法精神的,而且是刑事犯与行政犯本质同一性理论回归的必然逻辑。由此,陈清秀教授认为,按照量的差异说,则刑事法的规定可以类推适用于秩序罚上。(86)通过观察刑事犯与行政犯的立法历史流变,可以明确行政处罚在量的区别说指引下,在逻辑上必然要再度回归于便宜原则与法定原则共同构建的规范适用体系。行政处罚便宜原则不仅具备刑事法上程序经济的功能,还兼顾到处罚政策、个案正义以及公共利益等实体功能,因此,在行政处罚领域中,便宜原则居于与法定原则并立的指导性地位。(87)


(二)便宜原则与比例原则


比例原则滥觞于19世纪德国警察国家时期,曾被奥托·迈耶誉为行政法的“皇冠原则”,该原则是介于国家权力和人民自由之间的一种目的与手段的考量。“二战”以后随着民主法制的发展,比例原则被赋予了宪法原则的地位,要求任何对人民权利的限制都必须以“公共利益需要”为前提。依照通说,比例原则包含三个部分,适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。(88)然而,上述三分法有重叠之处,尤其是适当性原则被很多学者认为不应放在比例原则内涵当中,作为宪法位阶的比例原则在行政法中的具体化,用禁止过度原则似乎更为妥帖。(89)所谓禁止过度原则要求,行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡,以选择一种既为实现公共利益所绝对必要,也为对相对人利益限制或损害最少的手段。(90)


作为宪法意义上的比例原则,拘束所有的立法、行政和司法活动,便宜原则作为行政处罚法上的一项原则,也当然受比例原则的拘束。作为行政法意义上的比例原则,与便宜原则之间有联系也有区别。一方面,便宜原则的目的是突破成文法的刚性来便宜行事,因此可以说,便宜原则是比例原则的根据,只有有了便宜原则,行政主体才有更大的裁量权以及更多的行政手段,那么比例原则在考量行政目的与手段关系时,才增加了更多的选择。另一方面,便宜原则是对行政主体“赋权”,依照便宜原则,行政主体可以在规则之上予以裁量,即突破规则确立的裁量权,但是比例原则是对行政主体“控权”,依照比例原则,行政主体必须在规则确立的裁量权范围内行事,是在裁量权的范围内,进一步控制裁量权的行使。


(三)便宜原则与平等原则


平等原则是宪法的基本原则,可以拘束立法、行政和司法,然而一直有人从行政法律关系中行政主体和相对人的不对等地位、行政行为一旦做出即发生效力等角度,质疑平等原则难以成为行政法的一项基本原则。其实这是一种误解,作为拘束行政的基本准则,平等原则在行政法中具体化为“平等对待原则”,是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则。(91)实现平等是行政法的任务与目的,随着《行政许可法》《公务员法》等一系列法律法规的出台,平等原则作为行政法之一般法律原则,已逐步在行政法领域中得到确立。(92)我国行政处罚法虽然没有平等原则的明确规定,但是却渗透着实质平等的浓厚气息。我国《行政处罚法》第5条第2款可以看作是平等原则的总括性规定。另外,《行政处罚法》第30条、第31条、第32条分别规定了对于不满十四周岁的人、精神病人以及其他一些从轻、减轻或者不予行政处罚的情形,这些都体现了合理的差别待遇,符合实质的平等原则。一般来讲,平等原则包括三种情形,即同等情况同等对待,不同情况区别对待以及类似情况比例对待。概括这三种情况,可以从中具体导出禁止恣意和行政自我拘束两项基本要求或子原则。(93)分析便宜原则与平等原则之间的关系,需分别探讨便宜原则与禁止恣意和行政自我拘束两项子原则之间的关系。


禁止恣意原则起源于德国,德国联邦宪法法院将德国《基本法》第3条第1项解释为“禁止恣意”原则:“如果一个法律上之区别对待或相同对待不能有一个合乎理性、得自事物本质或其他事理上可使人明白之理由,简单地说,如果该规定被认为恣意时,则违反‘平等原则’。”(94)该原则的核心要旨在于,所有的行政行为必须有合理充分的实质理由,与其所要处理的事实状态之间保持适度的关系。但是该原则也并不是禁止任何形式的差别待遇,而是容许透过客观的衡量,合理地加以区别,依照事务的本质来判断是否以及多大程度上容许对于特定情事秩序加以区别。(95)便宜原则要求在个案中出于特别之考虑做出是否处罚以及如何处罚的决定,必须有充分的理由支撑,因此与禁止恣意原则并不冲突。行政自我拘束原则,指行政机关于做成行政行为时,如无正当理由,应受其行政惯例之拘束,否则违反平等原则。适用该原则应当具备下列条件:(1)有行政惯例存在;(2)行政惯例本身必须合法;(3)必须行政机关享有决定余地。(96)裁量行政与羁束行政是行政行为的基本划分,作为控制行政权运作的重要法律原则之一,行政自我拘束只能适用于裁量行政领域,因为唯有在此领域才有适用该原则的可能性和必要性。便宜原则的存在也是生发于裁量行政,与行政自我拘束原则的契合点正在于此。行政自我拘束原则要求行政行为受行政惯例的拘束,但是行政惯例也无法控制新情况、新问题的出现,此时恰恰需要便宜原则予以应对,进而生成新的惯例。由此可见,行政处罚乃至更多的行政行为类型中,便宜原则与平等原则都是并行不悖的。对于个案适用便宜原则,一定是基于特殊原因为之,那就排除了平等原则的拘束;在一个特定案件中基于特别考虑适用了便宜原则,那么未来对于相同的案件,就需要适用平等原则。


(四)便宜原则和处罚与教育相结合原则


行政处罚的目的,理论上素有特殊预防和一般预防的区分。前者从个案正义出发,旨在通过制裁促使当事人避免再犯的可能性;后者从宏观的法律正义出发,通过对可发现的违法行为处以足够的制裁,对潜在的违法者以儆效尤。(97)对于特殊预防的功用,毋庸赘言。对于一般预防的功用,学术界也是普遍承认的。例如,廖义男就认为,“行政罚裁处之目的,乃欲使受处罚者心生警惕,避免再为违法行为。”(98)我国《行政处罚法》第6条规定,“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。这一规定确立了处罚与教育相结合的原则。其要旨在于,处罚虽然是一种制裁和惩罚,但其最根本的目的不是着眼于过去,而是为了将来不再发生此类违法行为。(99)应该说,处罚与教育相结合原则是一项非常具有中国特色的行政处罚原则。


便宜原则在适用过程中,要对行政目的进行考察,在诸多行政目的中,如果考虑到“教育”的目的而进行合义务裁量,那么,其与处罚与教育相结合原则是一致的。然而,适用便宜原则之实质理由,并非源自行政机关为了要履行其行政任务,而须依据该原则做合义务之裁量,而是在于违反秩序之意义及处罚之目的,即违反秩序行为对法秩序之危害较少,且比较应受到行政罚之行为,显示出较小的不法内涵。(100)也就是说,便宜原则是过罚相当原则的一种极端情形,因为不法性如此之小,只有减轻处罚或者不予处罚才是恰当的。从这个意义上进行比较,便宜原则与处罚与教育相结合原则之间的差别还是相当大的。其一,便宜原则追求的目的主要是个案正义,而处罚与教育相结合原则也追求个案正义,但是同时要考虑类案,甚至要教育整个社会公众,教育的目的至少在价值位阶上不比处罚的目的低。其二,便宜原则着眼的主要是处罚的结果,而处罚与教育相结合原则既着眼于结果,也着眼于过程,每一起执法行为都要进行讲法论道和说服教育。其三,便宜原则针对的主要是违法行为人,而处罚与教育相结合原则针对的既包括违法行为人,还包括社会公众。(101)


法律原则是法之要旨与目的的凝练,是法律规则的基础或本源,在法律结构中居于核心地位。(102)由此,便宜原则的确立将对我国行政处罚制度的完善起到巨大的推动作用。未来,应该借鉴在公法上与我们具有同源性、制度理念更为先进的德国、奥地利等国的实定法范例,在我国《行政处罚法》中对便宜原则加以规定。进而,在行政处罚中形成由法治原则承担规则的基础与指引,由比例原则承担自由裁量权控制,由便宜原则承担创制规则例外的功能全面、分工合理的基本原则群。(103)通过这样的制度设计定能保障行政执法既有力度又有温度,力促行政处罚制度真正实现“良法善治”。


①宋功德:《行政法哲学》,法律出版社2000年版,第114页。


②参见陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第94-99页。


③参见[美]朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版,第34-35页。


④参见孔令滔:《现代行政裁量与比例原则的适用》,载《公法研究》2012年第1期,第45页。


⑤Charles H.Koch,Jr.,“Judicial Review of Administrative Discretion”,54 The George Washington Law Review 469,508(1985).


⑥参见孔令滔:《现代行政裁量与比例原则的适用》,载《公法研究》2012年第1期,第45页。


⑦参见陈清秀:《处罚法定主义》,载廖义男主编:《行政罚法》,台湾元照出版有限公司2008年版,第72页。


⑧郑冲译:《德国违反秩序法(续)》,载《行政法学研究》1995年第2期,第89页。


⑨参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第2卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第335页。


⑩Vgl.KK OWiG-Bohnert,Einleitung Rn.145; Ghler,OWiG,§47 Rn.1.; K.Rebmann/W.Rogh/S.Herrmann,Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,Loseblattkomentar,2.Aufl.,1996,§47 Rn.1.转引自洪家殷:《行政罚法论》,台湾五南图书出版公司2006年版,第61页。


(11)参见陈清秀:《处罚法定主义》,载廖义男主编:《行政罚法》,台湾元照出版有限公司2008年版,第74页。


(12)参见李惠宗:《行政罚法之理论与案例》,台湾元照出版有限公司2007年版,第93页。


(13)参见洪家殷:《行政罚》,载翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第815页。


(14)参见崔卓兰:《论显失公正行政处罚的不合法》,载《中国法学》1991年第1期,第19-20页。


(15)参见叶必丰:《行政处罚概论》,武汉大学出版社1990年版,第12页;关保英主编:《行政处罚法新论》,中国政法大学出版社2007年版,第22页。


(16)参见曹康泰主编:《行政处罚法教程》,中国法制出版社2011年版,第127页。


(17)肖金明:《行政处罚制度研究》,山东大学出版社2004年版,第74页。


(18)参见彼得·巴杜拉:《论自由法治国和社会法治国中的行政法》,曾文远译,载《人大法律评论》2013年第2期,第89-107页。


(19)参见黄锦堂:《行政法的发生与发展》,载翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第43页。


(20)1794年颁行的普鲁士一般国法第10条第2项规定:“警察为维护公共安宁、安全与秩序、防止公众及个人遭受紧急危险,有采取适当措施之职务。”这一概括条款后为1931年制颁的普鲁士《警察行政法》第十四条所继受:“为防御公众及个人遭受危害,且该危害已威胁公共安全或秩序时,警察机关在法律范围内,应依其义务性裁量,采取必要措施。”这一条款成为警察权发动的依据,而且赋予警察机关广泛自由裁量权,以决定如何行使其权限。参见叶百修:《国家赔偿法》,载翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第1659页。


(21)[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2013年版,第42、44页。


(22)参见[德]Scholler、Schloer:《德国警察与秩序法原理》,李震山译,台湾登文书局1995年版,第2页。


(23)[英]约翰·洛克:《政府论(下篇)》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2005年版,第102-103页。


(24)陈慈阳:《法治国理念之理论与实践》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会:《当代公法新论(上)》,台湾元照出版有限公司2002年版,第588页。


(25)参见陈新民:《宪法基本权利之基本理论(上册)》,台湾元照出版有限公司1999年版,第257页。


(26)陈新民:《法治国公法学原理与实践(上)》,中国政法大学出版社2005年版,第156页。


(27)1895年出版的《德国行政法》第四章“警察国家”之后,在第五章“法治国”开篇即指出“警察国是旧的法律形态和现在的法律形态之间的过渡阶段,是新的国家制度的孕育者。”参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2013年版,第57页。


(28)[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2013年版,第61页。


(29)参见陈新民:《德国十九世纪法治国家概念的起源》,载台湾《政大法学评论》1996年第55期,第68页。


(30)[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2017年版,第255页。


(31)赵宏:《法治与行政——德国行政法在法治国背景下的展开》,载《行政法学研究》2007年第2期,第129页。


(32)陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第28页。


(33)参见杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期,第4页。


(34)[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第1页。


(35)[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第165-166页。


(36)参见陈新民:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第55页。


(37)参见林腾鹞:《行政法总论》,台湾三民书局1999年版,第86页。


(38)See K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,University of Ilinois Press,1971,p.17.


(39)王锡锌:《自由裁量与行政正义——阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》,载《中外法学》2002年第1期,第115页。


(40)郑冲译:《德国违反秩序法(续)》,载《行政法学研究》1995年第2期,第90页。


(41)洪家殷:《行政罚法论》,台湾五南图书出版公司2006年版,第61页。


(42)应松年、刘莘主编:《行政处罚理论与实务》,中国社会出版社1996年版,第268-279页。


(43)参见城仲模:《行政法之基础理论》,台湾三民书局1999年版,第511页。


(44)参见城仲模:《奥国行政罚制度析论》,载台湾《台大法学论丛》1977年第2期,第24页。


(45)值得注意的是,本条中“以不处罚为适当者”与违法行为之构成要件的该当性或违法性判断完全是两码事。换言之,便宜主义并非是对违法事实的认定问题便宜行事,而主要是对处罚措施的合理化选择。参见蔡震荣、郑善印:《行政罚法逐条释义》,台湾新学林出版股份有限公司2008年版,第302页。


(46)参见吴庚:《行政法之理论与实用》,台湾三民书局2005年版,第480页;李震山:《行政法总论》,台湾三民书局2005年版,第397页。


(47)据我国台湾地区“法务部”法规资料检索,罚锾法定最高额在新台币3000元以下之法条共109条,不足罚锾条文总数的十分之一。参见林锡尧:《行政罚法》,台湾元照出版有限公司2005年版,第63页。


(48)参见钟雷:《消防等免罚有前提:初犯且无事故》,载《青年报》2019年3月19日,第A08版。


(49)参见邓子庆:《“处罚前三名”彰显执法智慧》,载《法制日报》2012年10月26日,第07版。


(50)参见钱文攀、刘明:《深圳行人闯红灯不想罚款就“穿绿马甲”》,载《南方法治报》2013年1月4日,第05版。


(51)参见《50项轻微违法行为将不处罚》,载《深圳特区报》2019年12月28日,第A06版。


(52)参见章剑生:《罚抑或不罚?——基于行政处罚中“首次不罚”制度所展开的分析》,载《浙江学刊》2011年第2期,第48-50页。


(53)See Keith Hawkins,The Use of Discretion,Clarendon Press,1992,p.11.


(54)参见李惠宗:《行政罚法之理论与案例》,台湾元照出版有限公司2007年版,第94页;蔡震荣、郑善印:《行政罚法逐条释义》,台湾新学林出版股份有限公司2008年版,第307页。


(55)参见罗名威:《论行政法上之便宜原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,台湾三民书局1997年版,第459页。


(56)参见何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第15页。


(57)参见沈岿:《因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础》,载《中国社会科学》2004年第4期,第102页。


(58)参见李震山:《行政法总论》,台湾三民书局2005年版,第47页。


(59)罗豪才、宋功德:《行政法的失衡与平衡》,载《中国法学》2001年第2期,第72页。


(60)[美]埃德加·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第105页。


(61)参见马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2015年版,第20页。


(62)参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国法学》2014年第4期,第146-148页。


(63)参见江必新:《国家治理现代化与行政法治》,中国法制出版社2016年版,第11页。


(64)参见熊樟林:《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》,载《当代法学》2019年第1期,第102页。


(65)参见[美]迈克尔·沃尔泽:《正义诸领域》,褚松燕译,译林出版社2002年版,第378页。


(66)参见周晓光:《马克思主义公平正义观研究》,载《学术交流》2012年第10期,第6页。


(67)参见余广俊:《论法律的普遍性与个案正义》,载《求索》2009年第7期,第150页。


(68)[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第181页。


(69)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77页。


(70)参见王学辉、张治宇:《迈向可接受性的中国行政法》,载《国家检察官学院学报》2014年第3期,第98页。


(71)参见[美]乔治·弗雷德里克森:《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大学出版社2003年版,第88-89页。


(72)参见江必新:《国家治理现代化与法治中国建设》,中国法制出版社2016年版,第202页。


(73)参见[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第57页。


(74)参见李琦:《论行政裁量的性质及其构成》,载《公法研究》2005年第1期,第3-6页。


(75)参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第129页。


(76)参见陈清秀:《处罚法定主义》,廖义男主编:《行政罚法》,台湾元照出版有限公司2008年版,第51页。


(77)陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第32页。


(78)参见[美]埃德加·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第244页。


(79)参见[美]理查德·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2011年版,第6页。


(80)郑永流:《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第102页。


(81)[日]室井力:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第21页。


(82)罗名威:《论行政法上之便宜原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,台湾三民书局1997年版,第465页。


(83)参见张丽卿:《起诉便宜原则的比较研究》,载台湾《台大法学论丛》第25卷第3期,第125页。


(84)社会法治国时代出现大量经济刑法和违警行为除罪化现象,这使二者之间的界限标准模糊化,再加上德国《违反秩序罚法》大量引入刑事法总则的规定,导致质的差异论者难以自圆其说。实际上,我国台湾地区“行政罚法”第26条已经通过实定法的方式确立了刑罚与行政罚乃是量的差异而非质的区别。参见蔡震荣:《行政制裁之理论与实务》,台湾元照出版有限公司2012年版,第163页。


(85)不论是在质还是量的比较上,对刑事犯罪行为都可以根据便宜原则不予追溯,对行政违法行为当然也可以经由便宜原则不予处罚。有“利于”行为人的类推符合立法目的及平等原则,应为公法所允许。这种类推(Analogic)的方法也被称为法律增益的过程:当某一规范因具有相同的基本利益而可以概括待解决案件时,将该项法律规范类推适用于待解决案件便是合理的。参见伯阳:《德国公法导论》,北京大学出版社2008年版,第27-28页。


(86)参见陈清秀:《行政罚法》,法律出版社2016年版,第17页。


(87)参见洪家殷:《行政罚》,载翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第813-814页。


(88)参见谢世宪:《论公法上之比例原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(一)》,台湾三民书局1994年版,第119-122页。


(89)参见吴庚:《行政法之理论与实用》,台湾三民书局1997年版,第57页。


(90)参见胡建淼主编:《行政法学》,复旦大学出版社2003年版,第42页。


(91)参见陈新民:《法治国公法学原理与实践(上)》,中国政法大学出版社2007年版,第107-108页。


(92)参见周佑勇、伍劲松:《行政法上的平等原则研究》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期,第520页。


(93)参见周佑勇:《行政法基本原则研究》,法律出版社2019年版,第186-187页。


(94)张锟盛:《析论禁止恣意原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(一)》,台湾三民书局1994年版,第204页。


(95)参见周佑勇:《行政裁量的均衡原则》,载《法学研究》2004年第4期,第129页。


(96)参见林锡尧:《行政法要义》,台湾元照出版有限公司2006年版,第56页。


(97)参见陈清秀:《行政罚法》,法律出版社2016年版,第7页;谭冰霖:《环境行政处罚规制功能之补强》,载《法学研究》2018年第4期,第154页。


(98)廖义男主编:《行政罚法》,台湾元照出版有限公司2008年版,第11页。


(99)参见应松年:《从依法行政到建设法治政府》,中国政法大学出版社2017年版,第145页。


(100)参见洪家殷:《行政罚》,载翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2009年版,第814页。


(101)参见石向群:《我国治安行政教育与处罚相结合原则研究》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2006年第3期,第84页。


(102)参见庞凌:《法律原则的识别和适用》,载《法学》2004年第10期,第34页。


(103)参见王学辉、张治宇:《迈向可接受性的中国行政法》,载《国家检察官学院学报》2014年第3期,第98页。


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自《华东政法大学学报》2022年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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