张龑:数字时代通信权的重释

选择字号:   本文共阅读 784 次 更新时间:2022-09-29 00:28

进入专题: 通信权   跨越性人格   国家义务   社会责任  

张龑  

摘要:  当下我国制定的《民法典》《数据安全法》《个人信息保护法》以及有关行政法规,都赋予公民以信息和数据等权益的保护。然而,这些法律法规并非无源之水,都可归属到宪法通信权保障的法律体系。回顾历史,通信权作为一项宪法权利,其制度史与通信科技的发展具有同步性。我国1982年《宪法》第40条规定了公民通信权,却带有鲜明的第二次工业革命的烙印。若是跳出时代限定,通信权在一般意义上表达的是人无限延伸的人格权,对应的不是个体人格,而是跨越性人格,而不断发展的通信媒介技术促使形成了通信权的不同历史类型。在数字时代,通信权不再局限于邮政通信权、电信通信权等,还体现为个人信息权与数据权。为了充分保障和实现这一宪法权利,通信权既是一项主观权利,也是国家义务与企业的社会责任。基于此,在中国特色社会主义法治体系中,包含着一个以宪法通信权为引领,不断丰富发展的数字法治体系。

关键词:  通信权;跨越性人格;国家义务;社会责任


引言


法是时代精神的规范凝结。抽象的人权观念是现代的产物,而具体的宪法权利则是当时经济社会生活的反映。在人权从理念制度化为实定法权利的历史进程中,发端于西方的工业革命为塑造通信权的形式、推动通信权成为宪法中的基本权利发挥了不可替代的作用。我国现行《宪法》第40条规定了通信自由和通信秘密是公民的基本权利,这一宪法基本权利规范同样带有明显的时代烙印。如果说邮政、电报是第二次工业革命的产物,那么第四次工业革命的网络智能正在从根本上取代邮政、电报。若要在数字时代正确理解和适用宪法通信权,需将通信权回归到其更深一层的本质,就是人格无限延伸的权利。随着通信媒介的不断进步革新,人格延伸和拓展的表达形式也发生改变,邮政通信权在当下应更准确地被称为信息或数据权。


2021年,全国人大常委会相继出台《数据安全法》《个人信息保护法》,一个直接的问题便是,这些下位法中的数据权、信息权等权利对应的是宪法中的哪项基本权利?宪法通信权是否具有足够的开放结构?由此形成的一系列权利规范如何构成一个完善而又开放的体系?本文围绕这些问题展开,先是追溯通信权的发展史,分析通信权的概念结构;进而探寻其法理根据,即每个公民的跨越性人格与人格无限延伸的权利;然后从客观规范的角度去观察通信权规范的客观义务层面;最后结合我国《宪法》规定以及相关网络立法中关于公民通信权的具体规定,勾勒出一个适应数字化时代正在形成的通信权法律体系。


一、通信权的历史与定义


从新中国宪法发展史来看,早在中国人民政治协商会议《共同纲领》中就规定了公民通信自由权,1954年《宪法》则明确规定了公民通信秘密受法律保护。1982年《宪法》则对公民的通信权作出了更加详尽的规定。[1]然而,作为一个后发现代国家,我国《宪法》中的通信权及其相关的通信技术多是从域外引进而来,从立法时代上很难充分观察到通信权与通信科技发展进步的历史相关性。从美国以及欧洲通信权的法制史来看,通信权作为公民的一项基本权利在一国法律体系中的立法历程几乎是与通信技术发展史同步的。通信权既有其人权法律保护的安定性,也有其时代进步的变动性,二者共同构成了通信权的历史与概念内涵。


(一)通信权的发展史

人类的通信方式、通信手段与通信制度同科技发展一直密切相关。在古代,人与人之间沟通的水平较低,烽火狼烟、飞鸽传书、驿马邮递是那个时代最为真实的写照。19世纪之后,在工业革命的推动下,人类通信领域发生了革命性进步。1837年美国人摩尔斯发明了电报机,人们传递信息可以通过电报的方式完成。由于人们使用电报进行通信成为趋势,1857年横跨美国海底的电报电缆正式铺设完成。1875年贝尔发明了电话,1895年俄国人波波夫、美国人尼古拉·特斯拉和意大利人马可尼同时发明了无线电接收机,从此信息可以通过电磁波进行传播。到了20世纪20年代,英国人贝尔德完成了电视画面的发送,电视这一重要的信息传播工具就此诞生。1946年美国发明了世界上第一台计算机ENIAC,1969年美国创建阿帕网(ARPANET)用于军事,1983年美国将阿帕网分为军用与民用,使得互联网逐渐走向日常生活领域。1993年美国开始建设信息高速公路项目,将互联网发展的最新成果应用于民用通信领域。[2]网络科技的进步与发展将人类通信提升到了前所未有的高度。因此,通信是媒介技术的总和,在不同的历史发展阶段具有不同的技术表现形式,这也表现为通信权在法律上不同的表达。


科技进步与生产力的发展必然表现在法律等上层建筑当中。伴随经济一体化,移动互联网的不断普及,科技不断推动经济生产方式变革,社会正在加速迈入数字时代[3]。通信权成为一国宪法中的基本权利,同通讯技术引发的社会变迁是分不开的。通信权最早的立法例出现在美国,1791年美国宪法修正案第4条明确将通信秘密作为一项宪法上的基本权利予以保护[4]。但是,囿于当时通信技术的发展水平,法律并没有对通信权行使的方式予以详细规定。随着科技的发展,尤其是第二次工业革命中电话的发明,公民的通信手段与通信水平得到明显丰富和提升,为此,不少国家的宪法对通信权作出了更具时代特征的规定。如1919年德国《魏玛宪法》将公民通信秘密的保护范围拓展到电报与电话,1949年联邦德国《基本法》再次将邮政与电信秘密不受侵害规定到基本权利当中[5]。可以说,通信权入宪是科技发展进步的结果,一方面通信权对于人如此重要,以至于成为基本权利的一部分[6];另一方面,1791年美国《权利法案》中规定的通信权对应的依旧是传统通信模式,到了德国《魏玛宪法》以及《基本法》,通信权的形式逐渐变得丰富多样。


(二)通信权的概念与内涵

从技术的角度观察,通信是指通过媒介信息从一点转到另外一点的过程,媒介是通信过程中最重要的环节,媒介的发展与应用水平直接决定了通信实现的水平。自古至今,通信媒介从最早的烽火信号到造纸术发明后的信件,再到电信号、光信号,在网络智能时代,转变为电子的、数字的媒介。通信媒介成为生活中不可分割的一部分,通信也就成为法律上的权利,其内容也随媒介种类而调整。以我国改革开放以来的立法为例,立法保障通信权充分体现了媒介技术进步的时代特征。1982年《宪法》明确规定了公民享有通信自由和通信秘密[7]。1993年国务院颁布《无线电管理条例》,明确规定无线电电频频谱归国家所有,国家统一规划、合理开发、科学管理。然而,随着通信技术的不断发展,《无线电管理条例》逐渐不能满足公民通信权的需要。2000年《电信条例》出台,以部门规章的方式对我国电信业务经营主体与经营方式作出了规定。2010年后,网络成为生活空间的一部分,相关立法规定进入丰富化阶段。2016年为了实现与网络通信的协调对接,国务院对《无线电管理条例》进行修订[8]。从2016年至今,《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》陆续出台生效,立法对通信权的保护呈现出时代发展和内涵扩张两个基本维度。


宪法是国家的根本法,宪法权利是具有引领性的基本权利,因此,宪法通信权的概念必须能够覆盖这两个维度。针对宪法上的通信权,当前学界对其界定大致可归为两类。一类是罗列通信的不同类型,却没有指出通信媒介的一般性和开放性。例如,有学者认为,通信权是采用邮信、电报、电话、传真等方式与他人进行通信的基本权利[9],还有学者对通信权的界定是,公民通过电信、电报、传真、电话及其他通信手段,根据自己的意愿进行通信,不受他人干涉的自由[10]。另一类则是关注通信权的防御权面向,尽管看到网络技术的发展对通信的影响,却忽略了媒介技术进步是通信权的核心内涵。例如,有学者认为,通信权是一种消极防御型权利,而电子邮件、手机短信等通信媒介是通信权的具体展开[11]。


从权利理论上观察,宪法通信权既是一项主观权利,也是客观规范。准确地说,我国宪法中关于通信权的规定对应的是第二次工业革命时代。数字时代意味着,对通信权的理解要跳出时代技术的局限,做更为一般化的理解。立法保护通信权的目的在于,公民通过特定的通信媒介,突破特定时间与空间的限制,拓展自身的人格。无论通信媒介技术如何变化,通信权拓展公民人格这一根本目的不会变,而确保公民实现人格拓展的质量和水平的关键在于媒介或者说媒介技术。据此,宪法通信权的概念包含两个层面,一是人格自由延伸的跨人格权,二是特定媒介技术和手段。宪法通信权就是每个人不断突破时空界限同其他人相互联系、沟通和交往、拓展自身人格的基本权利。通信媒介则是通信权的变量,体现为各种特定的通信权利,如邮政通信权、广播电视信息权、网络信息权和数据权等,它决定了立法保护公民通信权的水平与体系。


二、人的无限延伸与跨越性人格


现代社会的进步,与其说是从身份到契约[12],不如更一般地说,就是人格的无限延伸和拓展。人格的延伸与拓展表明,公民通信权的主要基础不在于独立自足的个体人格,而是跨越性人格。跨越性人格的实现依赖一定的通信媒介,不断进步的媒介技术构成了通信权的历史与体系性内涵。从思想史上观察,拉德布鲁赫的跨越性人格理论为准确把握通信权奠定了法理基础,而麦克卢汉的媒介理论则揭示了通信权在不同时代基于媒介而形成不同的权利内容的历史变迁。


(一)法律价值与跨人格理论

在相当长的时间里,个体人格观似乎成为不言自明的人权以及公民权的一般法理基础。与个体人格观相对,国家在每个公民的权利保护中都扮演着双重角色,即权利的守护者或干预者。在个体人格与国家人格的二元论中,宪法权利理论构建起了经典的防御—介入模式。但是,个体人格并非每个公民人格的唯一属性,确切地说,通常所言的个体人格只是每个人人格指向自身的一面,而忽略了每个个体人格指向外部的一面。对于这一面,德国法学家拉德布鲁赫将其称为跨越性人格。


在其蜚声世界的《法哲学》中,拉氏概括了三种价值及其对应的三种人格类型。从价值角度观察,现代世界主要有三种价值:个体价值、集体价值和作品价值。每个价值对应不同的人格,个体人格对应个体价值,超个体人格对应集体价值,而跨越性人格对应的是劳作与作品价值。个体人格观关心的是消极自由,超个体人格观关注的是国家视角,跨人格观聚焦的是劳作与作品基础上形成的文化。那么,何为劳作与作品?它与人的关系是什么?同属于新康德主义的文化哲学家卡西尔在其《人论》中给出了明确了解释:“人的突出特征,人与众不同的标志,既不是他的形而上学的本性也不是他的物理本性,而是人的劳作。”[13]劳作构成了人类活动的体系,规定和划定了人性的圆周。语言、神话、宗教、艺术、科学、历史等都是劳作产生的作品,是人性之圆的组成部分和各个扇面,都属于不同的符号形式[14],被一个共同的纽带联系在一起。据此,如果说,由个体人格塑造的共同生活形态是“市民社会”,以超个体人格塑造的共同生活形态是“国家”,那么,跨个体人格塑造的共同生活形态则是“共同体”[15]。


后来的文化哲学家并没有使用跨个体人格的表述,而是对应主体哲学,使用的是主体间性。在这个意义上,商谈哲学进一步发展了拉德布鲁赫以及文化哲学的跨人格理论,用主体间的交往行动理论重塑了跨人格理论[16]。但是,就通信本身而言,语言只是通信的一种符号,将其作为文化劳作和主体间关系的唯一符号,并不符合生活实际。除了语言之外,各种媒介包括数字符号和算法,都是通信的内容,跨越性人格较之语言交往行动理论具有更为广义的内涵。因此,跨越性人格理论所支撑的通信权包括但不限于语言表达和论辩的权利,确切地说,通信权是对符号与媒介及其衍生的精神作品乃至物质设备所享有的权利,其目的旨在实现人类的互联互通,促进每个人的跨越性人格的实现。因此,通信权在法理基础上对应的是跨越性人格,语言只是跨越性人格的符号与媒介体系的一部分,除了理性交往与论辩之外,符号与媒介技术是实现跨个体价值和跨越性人格的核心。


(二)媒介的变迁与人格的延伸

1964年,美国著名的媒体人麦克卢汉发表了具有重要意义的《理解媒介》一书,副标题则是“论人的延伸”,深刻地揭示了跨越性人格所内含的基本价值。人生天地间,本是一无限延展之存在,但受限于物理与文化媒介的局限,只能局限在有限的时空里。在麦克卢汉看来,媒介本质上就是人的延伸,媒介是人类器官与感官的强化与放大[17]。每个人人格的延伸需要的是以技术为载体的媒介,技术越发达,跨越性人格发展的程度也就越高。麦克卢汉指出,从历史上看,人类媒介的革命可以分为三个阶段:第一个阶段是语言与文字的发明使得人类走出部落,加强与部落外世界的联通;第二个阶段是印刷术的发明,印刷术的广泛应用推进了欧洲近代民族国家的兴起与壮大;第三个阶段是信息技术发展,如果说在机械化时代,人类实现了物理身体的延伸,那么信息技术的发展则使得人类的神经系统得到了前所未有的延伸,通过信息技术作为媒介,人类的感知可以延伸到世界各个角落,知识的创造与更新可以轻松传遍整个人类社会,人类的跨越性人格达到了前所未有的高度。如麦克卢汉所言,电子媒介的迅速发展使得人类逐渐结合为一体,重新“部落化”,地球这颗行星成为相互联通的地球村。


“一切媒介都是感官的延伸”,媒介技术革命的爆发为人类的跨越性人格的充分实现奠定了物质基础。现代国家的宪法同步规定了一系列基本权利,如言论自由、出版权、广播电视权等。这些权利虽然是不同的权利类型,但本质上都是关于媒介的权利,只是跨越了不同技术时代而共同出现在当下的宪法文本当中。事实上,这些不同的权利都属于跨越性人格权,亦即通信权,差异在于媒介类型。例如,公民言论权的行使离不开出版、广播等,但是出版权的行使需要以纸张与印刷术为媒介,而广播权则是以电台信息为媒介。网络平台技术的发展为这些不同形式的媒介权加以赋能,如今转化为数据权、信息权、算法规范等。可以说,跨越性人格权自古就有,但是由于媒介形式的不同,媒介背后技术水平的不同,跨越性人格表现为不同的宪法权利以及其他法律中的权利。


事实上,人类历史就是一部不断实现人格延伸和跨越性的历史。现代哲学的重要突破在于认识到在纯粹的物理世界与纯粹主观精神世界之间,存在着以客观知识或符号为载体的第三世界。自觉建设这样一个世界,就成为现代化的任务和目标,其中以互联互通为目标的媒介建设,可以统称为通信。通信的实质就是开发与建设媒介,打通人与人之间的交往沟通的屏障,实现互联互通。因此,立法保护通信权既是对人权中跨人格权的制度保障,也是每个国家实现现代化的重要途径与必然要求。


三、国家义务与社会责任


通信技术和通信立法的发展史密切相关,共同成为现代化进程中浓墨重彩的篇章。若将通信理解为一切媒介技术的总称,通信权则是一个内含媒介技术演进的总体性权利与规范。为了更好地实现现代化,推动通信媒介技术的进步与运用是通信权作为客观规范的重要内容。也就是说,宪法通信权在法律体系中所要求的并不只是具体的权利,还包括实现通信现代化的国家义务。通信权的实现程度与质量是衡量我国走向现代化程度与人权保障水平的重要标尺。宪法通信权要求国家要为通信权的保障完善通信基础设施,加强网络空间监管,推进网络平台之间的互联互通。与此同时,居于社会层面的网络平台掌控通信的核心科技,对于日常生活深深依附于网络平台的公民来说,通信权意味着,网络平台必须承担起不侵犯以及积极保护公民通信权的社会责任。


(一)国家保障通信权的义务

相对于公民享有的一般通信权,国家有义务尊重、保障、促进通信权的实现。这既是《宪法》第33条“尊重与保障人权”基本主张的体现,也是我国《宪法》序言中规定实现现代化的要求。从《宪法》基本权利的功能维度观之,基本权利的首要任务在于限制国家权力,保障基本权利的行使不受国家公权力机关非法或不正当的干涉,如确有干涉之必要,对公民基本权利的限制必须要有合法或正当的理由。其次,基本权利是一种受益权,公民可以请求国家做出一定的给付义务,保障基本权利的实现。最后,基本权利是一种客观价值秩序。这一秩序意味着,除了“不侵犯”并“保护”基本权利之外,国家要运用一切手段促进、保障基本权利的实现。作为跨人格权与媒介权,通信权与其他基本权利的重要区别在于,通信权的保障与实现主要不是体现在基本权利的消极防御维度,而是国家应当履行推进通信现代化的义务。通过通信基础设施的建设以及通信技术的发展,为公民跨越时间与空间的界限、拓展自身人格提供技术保障与物质保障,这是通信权最为核心的内涵。比如说,国家保障公民通信权,有义务建设相应的通信基础设施。这种基础设施也是一种媒介,即美国学者彼得斯提出的“基础设施型媒介”,是一种能量放大的能力系统,可以跨越时间与空间将人们彼此之间联系起来[18]。对于一个后发现代性国家来说,技术的发展与法治的进步必然是先由国家推动,然后才是社会惯习的生成,科技与相应的法制成为社会生活本身。


我国改革开放以来的通信发展史见证了国家积极承担保障、促进公民通信权的责任。20世纪90年代,电话通信依旧是通信的主流,但受到企业自身利益的影响,当时的电信运营部门并没有主动追求技术进步和区域间的互联互通,公民通信权的行使受到了一定的阻碍。为了化解电信运营部门的垄断和割据,国家制定政策法规,成立中国联通,并且对其他的电信运营部门进行优化组合,相对强势的电信运营企业吸纳相对弱势的电信运营企业,形成了电信行业移动、联通、电信三足鼎立的良好局面,公民通信权在之后的几十年得到了快速发展和切实保障。在数字化时代的今天,某些互联网企业之间相互设置壁垒,阻碍了公民通信权的行使。国家为此采取积极措施推进各个网络平台相互之间的互联互通,确保公民通信权的充分保障。近年来,网络空间利益的分化导致一些网络平台之间相互设卡,为了各自的利益,相互屏蔽网址链接,侵害了公民获取信息的权利,降低了用户体验,甚至危及互联网的良好生态。2021年9月9日,针对一些互联网企业存在的屏蔽网址链接问题,工信部约谈多家互联网企业,要求其在一定期限内在其相关平台中解除屏蔽,否则采取法律措施追究其法律责任。因此,实现互联互通、规范有序、公民通信权有效保障的网络环境,既是国家积极作为的义务,也应成为互联网行业的共识。


(二)通信权实现的社会责任

在数字时代,公民通信权的主要行使媒介是互联网,确切地说是网络平台。网络平台通过代码组织社会公众,代码作为连接物理空间与网络空间的媒介,相对于传统的媒介拥有更高的效率以及更强的可塑性[19],所以,网络平台动辄就有成千上万的用户,使每个人的跨越性人格实现了几何级增长的进步。但是,从经济理性角度观察,网络平台与互联网企业的主要目的是追求商业利益。逐利性使得广大网络企业具有滥用公民个人信息,阻碍公民正当通信权行使的动机[20]。如2008年阿里旗下的淘宝正式屏蔽百度的蜘蛛爬虫,从此网民不能通过百度网进入淘宝。随着网络平台企业的快速发展,在网络空间中相互割据的情况到2010年出现愈演愈烈的趋势,其中最为典型的是腾讯与360之间的纠纷,在纠纷激烈的阶段,网络用户必须要进行“二选一”,如果要在电脑上保留360相关软件,就必须卸载腾讯QQ。在网络平台的数量井喷式地增长之后,某些互联网企业争相设置壁垒已经成为一个社会问题,这严重背离了网络媒介本身的属性和促进公民通信权的初衷。因此,网络平台企业之间的互联互通,是宪法通信权规范对相关企业提出的社会责任要求。


一定程度上,网络平台所具备的技术水平与能力有时比其他主体都要强[21]。面对数字技术的迅猛发展,国家在由此引发的治理问题方面相较于网络平台缺乏足够的技术和经验,也不具备核心技术和资本能力。因此,单单依靠国家的治理和规制远远不够,网络平台自身必须担负起保护公民通信权的社会责任。当前,网络技术与公民生活的结合日益紧密,网络平台已经渗透到经济、文教、医疗等生活的方方面面,掌握“数据权力”,具有将公民个人信息予以快速整合的超强能力,其对于大数据的掌控提高了监控个人信息与侵害公民通信权的风险,平台与公民之间信息不对称也会导致公民在寻求法律救济的时候处于弱势地位[22]。与此同时,公民的参与是网络平台得以正常运转的源头活水,如果网络平台不能够做到有效保护公民的个人信息以及保障公民通信权的正常行使,那么网络平台就会因为违反诚信原则而丧失用户的信任。就此而言,网络平台与公民之间的关系包含两种责任关系,一种是公法上的法律责任关系,如果网络平台侵害公民的个人信息达到国家法律所规定的违法或犯罪的程度,毫无疑问,这种情况下平台应当承担相应的法律责任;另一种是私法或社会法上的责任关系,也就是说,网络平台与公民之间的关系属于一种信义关系,相对于网络平台,公民属于相对弱势的一方,公民在使用网络平台的过程中透露个人信息是基于对网络平台的信任,因此网络平台对于公民的个人信息应当积极承担起社会责任,担当网络空间中公民个人信息保护的“守门人”,自我规范个人信息收集渠道,健全个人信息后期处理规范,为公民个人信息的保护提供相应的技术资源。正如查尔斯·蒂利所指出的,正是由于公民与网络之间的高度信任关系,才推进信任网络不断推陈出新[23]。


概言之,在数字时代,通信权具有了新的技术内涵,智能技术将公民通信权行使提升到新的维度。国家既要积极监管,也要努力推进网络平台之间的互联互通,切实保障公民通信权。与此同时,通信权的保障需要网络企业积极承担起社会责任,网络平台企业在数字时代因具有技术优势而成为社会治理的重要主体,因此应当在积极发展网络通信技术、实现企业经济利益的同时,承担起保护公民个人信息的社会责任,推动形成通信权保障的国家主导与社会协同的良法善治的新格局。


四、我国通信权保护的基本法律体系


如前文所述,宪法通信权同时在历史和体系两个维度上展开。在历史维度上,20世纪80年代初的中国社会生活中,通信权一度局限在邮政电报,而电视电话被视为发达国家的象征。到了21世纪的今天,网络智能科技的迅猛发展从根本上改变了人们对通信一词的认知。2020年我国颁布《民法典》,适时规定了公民的信息权;2021年全国人大常委会先后出台《数据安全法》《个人信息保护法》,修订《未成年人保护法》,增补了网络相关的条款。初看起来,个人信息权似乎是一种全新的权利类型,其实都在通信权的历史范畴之内。在体系维度上,通信权作为宪法上的基本权利具有多重功能维度,既是典型的主观权利,也是客观规范,后者是通信领域相关立法的根本法,由此生成了国家义务和社会责任。也就是说,通信权规范在部门法层面,既包括公法、私法,还包括社会法、经济法。在权利类型上,既包括宪法中其他基本权利,也包括法律中的信息权、数据权、算法知情权等等。简言之,在数字时代,新兴立法要与现行《宪法》之间形成一个统一的、系统性的法治体系,方可确保技术引发的社会变革与法治建设同步协调发展。


(一)通信权保护的宪法基础

从通信媒介表达的是人的无限延伸的权利来说,探寻通信权的宪法基础需要回溯到一般人权的层面。在《宪法》第40条通信权的规定之外,《宪法》第33条“国家尊重与保障人权”同样构成了通信权的宪法基础。同时,《宪法》序言中规定国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设,通信权作为一种媒介权利依赖技术进步,依赖通信现代化,《宪法》中实现社会主义现代化的规定也构成了通信权的基础。最后,在数字时代,公民通信权具有典型的涉外特征,《宪法》序言中规定的推进构建人类命运共同体构成了公民通信权在涉外法治方面的基础。


首先,“国家尊重与保障人权”这一重要宪法原则,为基本权利条款的扩张性解释提供了依据[24]。一般认为,人权相对于法律规范具有自身的存在空间,宪法中的人权条款的功能在于对未列举基本权利的保护以及对现有基本权利重新解释提供合宪性基础。宪法上未列举的基本权利具有多样性,有些基本权利是综合的,有些基本权利是单项的,其判断的核心基准在于人权理念[25]。宪法上的基本权利实质上是人权的制度化,基本权利表明了宪法自身的目的,人权总是可以作为基本权利的标准,根据我国宪法中“尊重与保障人权”的宪法条款,对公民基本权利进行符合时代特征的解释便有了宪法上的基础[26]。我国宪法中人权的含义不仅具有宪法条款的形式表现,而且具有规范意义,形式意义表现为内部统摄与外部相互构成的宪法条款,规范意义表现为国家伦理的拟人化塑造[27]。因此,我国宪法中“国家尊重与保障人权”的条款是宪法通信权扩张解释的基础,属于通信权保护法律体系的重要组成部分。


其次,我国《宪法》序言中明确规定:“国家的根本任务是,沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设。”对于现代化建设,《宪法》序言中还进一步规定了“逐步实现工业、农业、国防和科学技术现代化”,两者共同构成了社会主义现代化建设的宪法规定。从体系解释的角度,四个现代化是社会主义现代化最为集中而又深刻的表达,通信媒介技术的现代化是其中的重要内容。社会主义现代化是一场深刻的伟大革命。我国的社会主义现代化建设并不只是自下而上进行的,而是国家作为推进现代化进程的义务主体为现代化的实现提供了物质保障与技术保障。保障公民的通信权,通过发展通信技术保障公民跨人格权与媒介权,是国家在推进现代化进程中义不容辞的责任。


最后,通信媒介不仅具有跨人格性,还具有跨国家性与跨空间性[28]。通信科技的迅猛发展意味着主权国家面临着一个更为复杂的国际环境,通信权所实现的跨越性人格对应的是超出主权国家范围的共同体。我国《宪法》第五次修正案在序言中增加了推动构建人类命运共同体的规定。在数字时代,人类命运共同体既包括现实世界的人类命运共同体,也包括网络空间命运共同体。在第二届世界互联网大会上,习近平总书记提出了“网络空间命运共同体”理念,“各国应该共同构建网络空间命运共同体,推动网络空间互联互通、共享共治,为开创人类发展更加美好的未来助力”[29]。宪法通信权由此具备了目的理念的维度,即不仅是一项主观权利、国家义务以及社会责任,而且它的目的在于构建面向未来的人类命运共同体,国家主权立宪意志与网络空间命运共同体构成了通信权的双重宪法基础。


(二)通信权保障的基本法律体系

宪法对于通信权的基础、内容以及未来发展都提供了规范依据,宪法上的通信权规范成为各个部门法关于国家对网络通信与数字社会治理的根本规范和起点。作为一国之根本法,宪法是一个历史与当下的统一体。在通信媒介革命的数字时代,宪法通信权以自身为起点,同宪法中的其他条款一道构成了通信法律体系的顶层架构,以此为基础,进一步形成了一个从上而下、逐级展开的开放性的通信法律体系。目前来看,这一以通信权为核心的法律体系在于:在宪法的顶层架构之下,以《个人信息保护法》《数据安全法》等为基本法律,其他公法、私法、社会法等法律部门中关于通信权保障的相关法律、法规或条款为主要内容,共同构成了通信权保障的法律体系。


第一,《个人信息保护法》与《数据安全法》可谓是数字时代通信权保障的基本法。如前所述,数字时代的通信媒介不再是邮政电报,而是数据信息算法等,个人信息权、数据权等成为数字时代的通信权的具体形态。严格来说,《数据安全法》并没有规定公民的数据权益,更多的是国家的安全义务以及企业的社会责任。从其调整对象来看,该法第3条规定数据是指“任何以电子或者非电子形式对信息的记录”,这一规定清楚地揭示了数据本身的跨越性特征,即跨空间和跨人格性。在网络空间中,公民以数据作为媒介实现其人格的充分拓展。因此,数据权虽然可能与一定的经济利益挂钩,却并不应当被简单认定为一种民事财产权利[30],而是一种具有人格属性和公共安全特征的权利。《个人信息保护法》是我国个人信息保护立法的集大成者,该法明确规定了保护公民个人信息的基本原则,规定了国家使用公民个人信息的活动程序与规范,明确规定保护公民的敏感信息。但是,《个人信息保护法》属于私法还是公法,并非没有争议。数字时代技术的发展使公民的通信发展到了前所未有的高度,如何实现公民通信与个人信息保护的有机平衡是《个人信息保护法》所致力于回答的问题[31]。因而,这部法律实质上是《数据安全法》在个人信息保护领域的延伸,是一部具有公法属性的保护公民通信权的基本法律。《个人信息保护法》对公民的个人信息权作出了更为具体的规定,包括一系列子权利,如查阅权、复制权、异议权、更正权、删除权、知情权、决定权以及可携带权等权利,这使得公民通信权的内涵进一步丰富发展。同时,《个人信息保护法》也为监管机关的规范体系与企业的合规体系的建立完善奠定了法律基础,是中国数字治理领域的重要章程。


第二,2020年颁行的《民法典》为公民通信权保护奠定了私法基础。界定隐私权与个人信息权的界限确有必要[32],《民法典》中规定了隐私权,隐私权与通信权密切相关的通信内容可以被界定为公民的隐私。不能将个人信息权界定为一项民事权利的原因在于,隐私权并不能涵盖个人信息保护的全部范畴[33]。隐私权所保护的是公民的个体人格,但是个人信息权、数据权保护的是跨人格,因此如何协调个体人格与跨人格之间的张力是现代通信法律体系必须要回答的问题。个人信息权指的是民事主体对其个人信息予以支配和决定的权利,民事主体既具有保护个人信息不受非法侵犯的权利,也具有公开、使用个人信息的权利[34]。《民法典》第111条明确规定了公民的个人信息权[35]。此外,《民法典》第1037条规定了个人信息主体对个人信息享有查阅权、复制权、异议权、更正权与删除权等几项权利。《民法典》第111条与第1037条是我国通过私法模式保障公民个人信息权的私法基础。私法保障公民个人信息存在缺陷,所以公民通信权需要公法的保障[36]。


第三,保障公民通信权的公法可以分为两种类型:一种是国家积极承担保障公民通信权义务的法律或行政法规等,另外一种是消极意义上对侵害公民通信权的行为予以法律制裁的规定。就前一种来说,我国主要通过行政手段促进公民通信权的实现,行政法规与部门规章以及相关政策性规定为公民通信权的保障提供了更为详细、更为技术性、更具有可操作性的法律规定[37]。此外,国务院、工信部等连续颁布了鼓励扶持电信产业发展的若干政策性文件,这是国家主动承担推进现代化的国家义务,保障公民通信权的重要体现[38]。对于后一种,保障通信权的公法主要是以制裁违法犯罪行为的形式出现,对于侵害公民各种类型的通信权的行为分别在行政法与刑法中规定了相应的行政责任与刑事责任[39]。


第四,通信权具有的跨人格属性决定了单纯依靠私法或者公法单方面就能实现对其的保护。随着数字科技的发展与进步,介于公法与私法之间的社会法也成为保障公民通信权的主要阵地。社会法领域不乏涉及保障通信权的法律规范,如《消费者权益保护法》《电子商务法》为保障公民个人信息权提供了法律制度[40]。2020年修订的《未成年人保护法》专设未成年人网络保护一章,国家直接介入对未成年人在网络空间中的保护,防止未成年人沉迷于网络,通过对网络平台的监管,对与未成年人密切相关的信息内容风险、个人信息泄露风险、网络游戏沉迷风险、网络欺凌风险等提供强有力的保护[41]。针对网络平台之间互相设置壁垒阻碍,阻碍公民通信权充分实现的行为,《竞争法》与《反垄断法》对网络平台的阻碍竞争与垄断行为进行了规制[42]。


结语


纵观通信权发展历史,通信权作为一项宪法权利的制度史与通信技术发展进步史往往是同频共振的。我国《宪法》中的通信权规定有域外借鉴的内容,但在中国自身的现代化进程中同样展现出通信权的历史演进与体系内涵。宪法通信权的法哲学基础在于,它是每个人人格无限延伸跨越性人格权与特定时代特定媒介技术相结合而产生的基本权利,这两方面内涵密不可分,在不同的技术时代呈现出不同的具体权利形态。单纯将宪法通信权理解为个体人格权,或者将其与特定的通信媒介技术绑定的定义,都没有准确把握通信权的本质内涵,需要对宪法通信权作更为一般性的解释,即在现代科技持续进步的背景下,对这一权利作出历史的、体系的以及合目的的法律解释。


对于我国来说,数字时代的技术革命引发了一系列新的立法和权利形态,对我国的法治体系建设提出重大挑战,亟需构建一个具有历史张力和体系完整的通信立法体系。从《宪法》作为国家最高效力的根本法来说,宪法通信权不仅是防御权,也是一项国家义务以及各个网络平台的社会责任。为了充分保障宪法通信权,就需要形成一套严密的法律体系,既包括传统的通信技术领域的相关权利,也应当包括当下日新月异的智能科技发展形成的新型权利。据此,当前我国的通信权法律体系应该以《宪法》中通信权、人权保障等条款为引领,以《个人信息保护法》《数据安全法》等为基本法律,包括其他公法、私法、社会法等法律部门中关于具体的通信权保障的法律、法规、条文等。


注释:

[1]中国人民政治协商会议《共同纲领》第5条规定:“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”1954年《宪法》第89条第1款规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,通信秘密受法律的保护。”1982年《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

[2]杨义先、钮心忻:《通信简史——从遗传编码到量子信息》,北京:人民邮电出版社,2020年,第283-291页。

[3]胡骞:《数字资本主义时代的“另类媒体”及其社会价值——以“Club 2.0”为个案》,《浙江树人大学学报(人文社会科学)》2020年第4期,89-90页

[4]美国1791年《权利法案》规定:“公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。”

[5]1949年联邦德国《基本法》第10条规定:“邮政和电信秘密不受侵犯。”

[6]除了各国宪法之外,通信权也成为了国际人权法的内容。1948年的《世界人权宣言》中明确了对通信权的保护,1966年通过、1976年生效的《政治权利与公民权利公约》对通信权作出了进一步的阐释。该公约真正意义上以法律形式将通信权作为一项基本人权,各个缔约国必须遵守这一公约中有关公民通信权的规定。此外,区域性人权条约对公民通信权的规定在通信权保障方面起着重要作用。1953年的《欧洲人权公约》规定,通信自由是公民的一项基本人权。

[7]在我国《宪法》官方英文译本中,第40条通信自由与通信秘密被翻译为“freedom and privacy of correspondence”,恰恰反映了立法者的时代性。因为英文correspondence的含义为通过书信往来的通信(communication by the exchange of letters),即限定了通信权的内涵为邮件,忽略了邮件只是通信的一种媒介。相比起来,communication一般指的是人与人之间通过不同媒介对信息进行的传送,因此,将通信权的英文翻译定为the right to communication更为合适。

[8]2016年《无线电管理条例》明确了无线电资源的多元配置模式,明确了无线电频率的使用期限,完善了无线电频率资源收回制度,增加了卫星无线电频率管理的相关规定。

[9]胡锦光、韩大元:《中国宪法》(第四版),北京:法律出版社,2018年,第257页。

[10]《宪法学》编写组:《宪法学》,北京:高等教育出版社、人民出版社,2011年,第223-224页。

[11]韩大元等:《宪法学专题研究》(第二版),北京:中国人民大学出版社,2008年,第393页。

[12][英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1959年,第96-97页。

[13][德]恩斯特·卡西尔:《人论》,甘阳译,上海:上海译文出版社,1985年,第87页。

[14][德]恩斯特·卡西尔:《人论》,第281页。

[15][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2013年,第61-63页;[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,北京:商务印书馆,2013年,第34-36页。

[16]从主体间商讨哲学重构拉德布鲁赫的法哲学,参见张龑:《拉德布鲁赫法哲学上的政党学说批判》,《清华法学》2013年第2期,第34-36页。

[17][加]马歇尔·麦克卢汉:《理解媒介——论人的延伸》,何道宽译,南京:译林出版社,2011年,第16-34页。

[18][美]约翰·杜海姆·彼得斯:《奇云:媒介即存有》,邓建国译,上海:复旦大学出版社,2020年,第17页。

[19]参见[美]劳伦斯·莱斯格:《代码》,李旭、沈伟伟译,北京:中信出版社,2004年,第112页。

[20]吴伟光:《平台组织内网络企业对个人信息保护的信义义务》,《中国法学》2021年第6期,第46-47页。

[21]Jack M.Balkin,“Free Speech in the Algorithmic Society:Big Data,Private Governance,and New School Speech Regulation,” U.C.Davis Law Review 51,(2018:3):1153-1154.

[22]参见王锡锌:《个人信息国家保护义务及展开》,《中国法学》2021年第1期,第154-155页。

[23][美]查尔斯·蒂利:《信任与统治》,胡位钧译,上海:上海人民出版社,2021年,第19页。

[24]参见焦洪昌:《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》,《中国法学》2004年第3期,第46页。

[25]韩大元:《宪法文本中“人权条款”的规范分析》,《法学家》2004年第4期,第10-12页。

[26]参见张龑:《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》,《法学家》2010年第6期,第26-27页。

[27]参见柳建龙:《论宪法漏洞的填补》,《政治与法律》2020年第11期,第76页。

[28]关于网络空间的跨人格性、跨国家性与跨空间性,参见张龑:《网络空间安全立法的双重基础》,《中国社会科学》2021年第10期,第85-86页。

[29]习近平:《在第二届世界互联网大会开幕式上的讲话》,《人民日报》2015年12月17日,第2版。

[30]参见梅夏英:《在分享和控制之间数据保护的私法局限和公共秩序构建》,《中外法学》2019年第4期,第845页。

[31]参见周汉华:《探索激励相容的个人数据治理之道——中国个人信息保护法的立法方向》,《法学研究》2018年第2期,第4-5页。

[32]A.L.Newman,Protection of Privacy (New York :Cornell University Press,2008),24.

[33]王利明:《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》,《现代法学》2013年第4期,第62页。

[34]参见王成:《个人信息民法保护的模式选择》,《中国社会科学》2019年第6期,第125-129页。

[35]参见《民法典》第111条自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

[36]参见吴伟光:《平台组织内网络企业对个人信息保护的信义义务》,《中国法学》2021年第6期,第52-53页。

[37]1997年12月30日公安部发布《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,2000年9月20日国务院第31次常务会议通过《中华人民共和国电信条例》,2000年9月25日公布施行《互联网信息服务管理办法》,2005年4月20日起施行《电信服务规范》。

[38]近年来国务院推进网络通信基础设施的政策性文件主要有:2015年5月28日,国务院发布《中国制造2025》;2015年7月4日,国务院发布《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》;2016年7月27日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《国家信息化发展战略纲要》;2017年11月27日,国务院印发《关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》;2018年8月10日,工信部印发《推动企业上云实施指南(2018-2020年)》。

[39]参见《刑法》第253条,该条规定了侵犯公民个人信息罪。

[40]参见《消费者权益保护法》第14条、第29条,参见《电子商务法》第25条、第 87条。

[41]参见《未成年人保护法》第64-80条。

[42]参见杨东:《论反垄断法的重构:应对数字经济的挑战》,《中国法学》2020年第3期,第206页。

作者简介:张龑,法学博士,中国人民大学法学院教授。

文章来源:《齐鲁学刊》2022年第5期。



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