张翔:通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

选择字号:   本文共阅读 126 次 更新时间:2021-03-01 22:26:46

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张翔  

   摘要:  在“法院调取通话记录”“交警查手机”等实践争议引导下,学者们借助基本权利限制的“保护范围—限制—限制的合宪性论证”的审查框架,推进了通信权的宪法释义。但将通话记录排除出通信权的保护范围,并不能有效解决实践难题,且因为过早窄化保护范围而会影响基本权利的保护效果。诉诸隐私权或者个人信息权的方案亦难以成立。应认识到《宪法》第40条存在因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。如果将“检查通信”理解为“示例性规定”,则《宪法》第40条容有对通信权限制的其他可能性。在“通信内容”和“非内容的通信信息”分层构造下,可以建立起既能回应生活事实和实践争议,又能落实宪法严格保护目标的教义学体系和审查框架。基本权利个论的研究,有助于反思基本权利保护范围的“宽界定”或“窄界定”,以及法律保留体系的普适性等基本权利总论问题。

   关键词:  通信秘密 基本权利限制 宪法漏洞 基本权利竞合 法律保留

   自2019年以来,在“法院调取通话记录”[i]、“交警查手机”[ii]等实践争议引导下,杜强强、王锴、秦小建教授分别发表论文,[iii]围绕《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第40条“通信自由和通信秘密”的解释展开了精彩的论辩。这些研究,不仅具有回应实践争议、细化基本权利分论研究的意义,更具有法教义学积累的典范价值。通信相关权利,在我们所处的信息时代,呈现出了远超制宪者预见的复杂状况,牵涉几乎一切法律领域。笔者曾就我国网络安全法和数据安全管理办法的草案征求意见稿中若干条款的合宪性问题进行过分析,[iv]主要的规范依据也是《宪法》第40条。本文将在杜、王、秦三位教授设定的议题下,继续针对《宪法》第40条展开教义学作业,以期推进夯筑相关领域法制的宪法基础。

  

   为方便讨论,引述我国宪法第40条有关通信权的规定如下:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

  

   实践和学理上的争议点主要在于:(1)包含通话对象、通话时间等信息的通话(讯)记录是否属于通信秘密?(2)对通信权的限制是否只有“通信检查”这一种方式,并且必须受到严格的理由要件(“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”)、主体要件(“公安机关或者检察机关”)和程序要件(“法律规定的程序”)约束(以下简称“三要件”),除此以外的其他限制是否一律违宪?(3)如何理解对通信自由和通信秘密的法律保留?以上各争议点分别落入基本权利限制的“三阶层”分析框架的不同阶层。本文将首先对此分析框架略作述评,然后在此框架下展开讨论。

  

   一、基本权利限制“三阶层”审查框架的学科意义

  

   尽管存在明显的观点分歧,但杜强强、王锴和秦小建教授的讨论都在基本权利限制的“三阶层”审查框架[v]下展开。也就是,依次在“基本权利的保护范围”“基本权利限制”和“基本权利限制的合宪性论证”三个层次上进行讨论。王锴教授概要说明了三阶层分析框架的内容,[vi]并在三个层次上递进论述。杜强强教授亦指出,应遵循基本权利问题分析的基本框架,在讨论法院是否有权调取通话记录之前,应首先考量通话记录是否落入《宪法》第40条的保护范围。[vii]秦小建教授认为,就相关理论与实践上的错误来说,其本质在于“未能有效界分公民通信权与其他基本权利的不同保护范围”,[viii]并认为应该最终落实在对“法律保留”规范的调整上来解决问题。他的论证分别落在前述基本权利限制审查框架的第一阶层和第三阶层。在笔者看来,在表面歧见背后的基础性框架层面的共识,具有重要的学科建构意义。

  

   近年来,以德国法为主要借镜,中国的刑法学、民法学、行政法学等众多学科在尝试建构中国现行法秩序下的法教义学体系。其中,作为案件解决技术的案件审查框架(Schema)的引入是重要环节。[ix]与请求权基础分析之于民法学、犯罪成立的三阶层检验模式之于刑法学相埒,基本权利限制的三阶层分析框架也是宪法学上基本权利案例分析的基础框架。基本权利限制的三阶层分析框架,适用于对国家公权力行为是否因侵犯基本权利而构成违宪的审查判断,与刑法学上通过“构成要件该当性—违法性—有责性”的框架来检验某行为是否构成犯罪有着相似的结构。其分析步骤依次如下:(1)基本权利的保护范围。也就是判断某主体的某行为、利益或者状态是否受到某基本权利的保护。(2)基本权利的限制。也就是判断待审查国家公权力是否对该行为、利益或者状态构成了限制。(3)基本权利限制的合宪性论证。也就是判断待审查的国家公权力行为是否具有宪法上的合法性,或者说是否具备阻却违宪的理由。对于这一分析框架,我国学者近年来已有不少评介文字和具体运用实例,[x]笔者不欲重复。这里,仅就这种“阶层式”分析框架的特点(优点)略加展开,并借此说明杜、王、秦三位教授对此分析框架的坚持何以具有学科建构意义。

  

   阶层性是此基本权利限制审查框架的显著特点。阶层性所保证的法律思维的清晰、准确、严密和可验证,又是此类审查框架的优点所在。正如王锴教授所言:“三阶段审查步骤呈现出一种递进关系,前一阶段的审查没有通过,不得进入下一阶段的审查。”[xi]杜强强教授也指出,保护范围是分析基本权利问题的“门槛条件”,“具有逻辑上的前提性。只有在迈过这个门槛后,才有必要进一步讨论国家的某项限制措施是否构成对基本权利的不当干预。这个逻辑上的先后次序不能颠倒”。[xii]此种阶层式思维,在各部门法的案件审查框架中都有体现。例如,按照吴香香教授的概括,民法中的请求权基础思维(以及以此为基础的司法实践中的关联分析法),“外在结构上,预选的多项请求权基础有其特定的检视次序。内在结构上,每项请求权基础的检视均遵循‘积极要件→消极抗辩’的结构;其中,抗辩的检视又依‘权利未发生的抗辩→权利已消灭的抗辩→权利阻止的抗辩’之次序进行”。[xiii]将待分析案例按预先设定的步骤逐层依次审查,正是此种阶层式框架的基本特征。陈兴良教授将此位阶性概括为两个方面的关系:“就前一要件与后一要件的关系而言,存在着‘即无后者,亦有前者’的关系;就后一要件与前一要件的关系而言,存在着‘若无前者,即无后者’的关系。‘即无后者,亦有前者’是指前一要件独立于后一要件,即使没有后一要件,前一要件也可以独立存在。‘若无前者,即无后者’是指后一要件依附于前一要件,如果没有前一要件就不存在后一要件。”[xiv]基本权利限制审查的三阶层框架,也具有同样的逐层递进的关系,也是“一种有内在秩序和逻辑顺序的位阶体系”。[xv]

  

   在笔者看来,此种阶层式的审查模式具有以下优点:(1)清晰。在每一个审查步骤只考虑一个问题,避免其他要素或者变量的干扰。比如,在“保护范围”阶层,只考虑某行为是否可以涵摄于某基本权利,而不考虑该行为是否出于公共利益的考量而应予限制。公共利益的因素,要到“合宪性论证”的阶层才予以考查。这种层次分明的思考模式,可以避免讨论焦点涣散。(2)完备。此种审查框架,可以将基本权利限制中所有需要考查的要素作完整的收集胪列。在“保护范围”“限制”和“合宪性论证”三个阶层下,可以对待审查要素作进一步分解,从而形成一个涵盖所有问题点的审查体系。这意味着,只要按照这一框架展开分析,就不会有任何需要考虑的问题点被遗漏。(3)合逻辑。实际上,即使让一群普通人讨论一个案件,他们也可能会想到所有需要讨论的问题点。但每个人都从不同问题点出发的讨论,必然导致盲人摸象式的各执一偏。阶层式的审查框架则将这些问题点合逻辑地排列起来,依次讨论,逐个解决,就比较容易形成一致、可重复、可检验的判断。“保护范围”“限制”和“合宪性论证”三个阶层的递进关系,体现着“是不是、是哪项基本权利问题—有没有限制—限制是否正当”的顺序,符合人类的一般认知逻辑:[xvi]如果不是基本权利问题,就不必再考虑有没有限制;如果没有限制,就不必再考虑限制正当与否。这种步骤性和历时性,也可以避免在无谓问题上浪费时间。

  

   “保护范围—限制—限制的合宪性论证”是一个一般性框架,可以根据不同的案件类型或者不同的基本权利进一步细化。例如,针对《联邦德国基本法》(以下简称《基本法》)第8条之“所有德国人均享有不携带武器进行和平集会的权利”的规定,就可以将“和平+无武器”作为集会自由案件审查框架的“保护范围”阶层中“保护事项”的一个审查要素。[xvii]按照细化后的框架展开的分析,不会遗漏任何需要讨论的要素,而又能以清晰、合逻辑的过程对国家公权力针对基本权利的限制行为作出合宪性审查。孙运梁教授曾经对阶层式犯罪论体系有过这样的评价:“将各种犯罪的成立要素组成一个富有逻辑层次的体系,一种递进式的逻辑关系将各个成立阶层串联起来,这样就为司法人员准备了一套适用法律的思维工具,为定罪活动提供了一种配有使用说明书的操作规程,或者说,为司法人员提供了一张清晰的路线图。遵循三个阶层展开思维上的逻辑推演,从而正确、稳妥地履行定罪职责。”[xviii]此种稳定的审查框架的存在,使得他人也可以据此对已经作出的法律判断进行“复盘”,审查其是否正确地考量了每一个要素,并进而对结论的正确性进行验证。通过一种可重复的检验,保证法律判断的科学性(或者至少是确定性)。车浩教授总结了阶层论的若干“实践优势”,包括“提供路标指引和检验清单”“保障法律适用的正义性与安定性”“制约司法恣意,实现审查透明化”等。[xix]这些评价也同样适用于基本权利限制的三阶层审查体系。

  

   除了“清晰”“完备”“合逻辑”这些技术性优势,阶层式的审查模式还有其实质性价值。就基本权利限制的三阶层框架而言,其本身就具有强化基本权利保障的意义。在日常思维中,我们往往把“某个行为受不受基本权利保护”和“某行为应不应受限制”当作同一件事来思考,在诸如“言论不能损害他人名誉”“集会游行不能扰乱社会秩序”这样表面正确的说法背后,是将基本权利以及可能与基本权利发生紧张的他人权利、社会公益等因素杂糅于一体的混沌思维。同时接受“个人有自由”和“个人自由应受限制”这两个内在紧张的判断,往往会导致基本权利被过度乃至任意限制的后果。而区分“基本权利的保护范围”和“基本权利的限制”,则能够很好地避免此种混沌思维的危险。正如克里斯蒂安·施达克(Christian Starck)教授所言:“这种双阶的论证方式,主要目的是避免过早地把自由所必然带有的公益关联性提到基本权的构成要件中讨论。自始就把某特定对公益有害的行为类型排除于保护领域之外的基本权利,只是极少的例外,并不多见。……基本权利构成要件与基本权利界限的法释义学上的区分,可以大大降低因窄化基本权保护领域所造成对自由之不当限制的危险,且可强制公权力对基本权利作限制时必须论证,说明理由。”[xx]也就是说,在“保护范围”阶层,只充分考量应受某基本权利保护的行为、状态和利益,而可能与该基本权利发生碰撞、冲突的他人权利和社会公益,则放到后面的审查步骤中考虑,这可以保证基本权利对于模糊地带事项的充分保护和对限制理由的充分论证,从而实现基本权利保护效果的最优化。

  

目前,我国正在积极“推进合宪性审查工作”。“推进”不仅应该在体制机制层面上,同样也应该在理论和技术层面上。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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