叶必丰:公共服务连续性理论及我国的实践

选择字号:   本文共阅读 814 次 更新时间:2022-09-07 00:19

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叶必丰  

摘要:公共服务包括安全秩序和经济社会两类,摆脱了公共权力站在人权对立面的角色。公共服务的连续性必须得到保障,并已成为国家良法善治的重要标志。政府可以将某些公共服务特许给私人,但政府有义务确保特许经营公用事业的持续服务,且不得任意中断其服务。政府持续的公共服务大多属于客观法,因而公民往往并无法律上的请求权。但特许经营的公用事业被行政行为非法中断,或者公民正在享受的基本公共服务遭受非法停止的,公用事业经营者或公民具有排除妨害请求权。基于满足生存权需要的公共服务请求权,在我国已得到法律上的承认。即使在应急状态下,政府也仍具有持续保障公民生存权的义务,应平等保障不同群体公民的生存权,避免对公民生存权的保护又造成另一形式的威胁,并根据实际需要替换公共服务形式。

关键词:公共服务;连续性;生命权;生存权;应急状态



目录


引言

一、公共服务连续性的理论论证

二、公共服务连续性与请求权

三、公共服务连续性与应急状态

结语


引 言


我国行政法学界普遍认为,行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力,并且系以法的安定性为基础。法的安定性即法律关系的稳定性,及其权利义务的安全性。行政行为的效力制度是依法行政的重要制度,有必要继续得到贯彻。但是,它的功能却有一定的局限性。它主要解决特定行政行为的安定性,而不能解决持续的系列性行政行为,尤其是非具体行政行为的安定性。它主要解决涉及特定公民权利义务的行政行为的安定性,而不解决行政机关不涉及特定公民权利义务的职责履行。它在理论上更多地表现出形式主义特征,而缺乏对行政行为本质的关注。


行政行为本质上是一种公务行为即公共服务,法的安定性是公共服务连续性的法律表达,行政行为的效力不过是公共服务连续性的一种保障。对此,曾有学者在讨论服务型政府与公法转型时论及公共服务连续性原则。“所谓连续性原则,是指公共服务具有稳定性和可预期性,公众对公共服务的信赖利益受到保护,避免公共服务的中断或者剧烈起伏。”但总体而言,学界对公共服务连续性关注不够。为此,本文拟讨论以下三个问题:公共服务连续性是如何证成的?公民对哪些公共服务的中断具有请求权?行政机关对哪些公共服务不得中断?通过上述问题的讨论,试图解决公共服务连续性这一常理所面对的现实挑战。



一、公共服务连续性的理论论证


(一)国家职能即公共服务


公共服务的倡导者是法国法学家狄骥。他认为,公共服务是与国家职能相同的概念。现代国家的职能可以概括为维持国家本身的存在、执行法律和促进文化。其中,维持国家本身的存在和执行法律,即安全和秩序是社会分化为国家就有的职能,促进文化即经济社会发展则是现代国家新的职能。“握有公共权力的统治者不得不确保文化的发展,并协力促进物质、精神和道德的发展。”他认为,国家的职能就是公共服务,“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为”,就是持续地实施法律。他所称的公共服务在事务类型上包括秩序安全类事务和经济社会类事务,在供给主体上包括政府和政府支持的社会主体所提供的服务,其中政府的公共服务从狄骥开始就简称公务。


近代思想家认为,“政府的功能是受限制的,可以限定的。这就是:按照社会条件的许可准确地保护人的天赋权利,其他什么都不能做。任何进一步使用国家的强制性力量的行为都是属于违背政府据以建立的协议的性质。”但到了狄骥所处的时代,欧美国家的经济技术高速发展,个人的自主空间却不断缩小;主要国家的经济社会日益繁荣,法国却在1870年普法战争后失去了欧洲霸主地位,其经济趋于停滞,直到20世纪初才重新得以快速发展。基于这一社会背景,狄骥认为现代“政府也相应地具有某种必须实现的社会功能”,“现代公法的基本理念就是:政府的首要职能是满足公众需要并回应国家的经济形势。政府不能放弃这种权力”。因此,狄骥发展了国家职能理论。


当然,并非所有的经济和社会事务都属于国家的职能。对哪些经济和社会事务属于国家任务,狄骥提出了自己的标准。第一,“任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府来加以规范和控制的活动,就是一项公共服务”,第二,只要没有政府的组织或监管就无法得到保障,必将导致社会无序的经济和社会事务,就属于国家的职能。


狄骥虽然用“公共服务概念摒弃公共权力的概念并以全新的方式定义国家的职能”,但公共权力实际上并未就此消失,只是着重强调了它的过程和目的。公共服务仍然是一种公权力行为,享有各种各样的特权,包括公用征收权、强制缴费权、独占权、单方面对相对人规定负担权、给予相对人免费使用权等。但对公共权力目的即公共服务的强调和改造,使公共权力逐渐摆脱了站在人权对立面的角色。


在我国法律文件中,最早出现公共服务的是1990年的《残疾人保障法》。此后,公共服务概念在法律文件上的使用逐渐增多,并制定了“十二五”“十三五”“十四五”公共服务专项规划。根据国家发展改革委等部门制定、国务院批复的《“十四五”公共服务规划》,公共服务包括基本公共服务、普惠性非基本公共服务两大类。其中,基本公共服务是保障全体人民生存和发展基本需要、与经济社会发展水平相适应的公共服务,非基本公共服务是为满足公民更高层次需求、保障社会整体福利水平所必需但市场自发供给不足的公共服务。我国法律文件中的公共服务从事务类型上说主要是指经济社会事务,并不包括安全秩序类事务;从供给者类型上说,主要是指政府提供的服务,也包括政府支持的公益性社会机构和部分市场主体提供的服务。


在我国的司法裁判中,则已经把公权力的本质归为公共服务。最高人民法院在张习亮诉织金县人民政府案中指出:“行政职权的公共属性决定了政府作为公共利益‘守护人’的角色定位,其目标是高效配置公共资源、维护公共秩序、输出公共服务。”同时,最高人民法院也表明了特许经营公用事业属于公共服务的态度,认为“供水合同属于经政府批准履行公共服务义务的特殊民事合同”,“供水方自来水公司承担的安装、更换、维修水表以及供水等义务是一种公共服务”;认为随着互联网技术的发展,网约车的“客运行为与传统出租汽车客运经营一样,同样关系到公民生命财产的安全,”属于公共服务。


本文所称的公共服务是指在国家职能意义上的公共服务。


(二)公共服务不能中断


狄骥学说的逻辑起点是社会联带主义。他说,社会是人的存在形式,人无法脱离社会而存在。人与人之间的关系即社会关系是一种社会联带关系,包括同求的社会联带关系和分工的社会联带关系。同求的社会联带关系就是人们为实现共同利益而结成的,相互支持并作出同等贡献的合作关系;分工的社会联带关系是人们为了实现各自的利益而结成的交换或互惠关系。社会联带关系因而也就是一种团结合作关系,团结合作是每个人的社会义务。狄骥在此刻意强调了对立统一关系中社会关系的统一性而否认社会关系的对立性。


狄骥认为社会联带关系决定了公共服务的连续性。他认为,国家不是抽象的概念或拟制的人格主体,而是社会发展到一定阶段的分化产物,是统治者组成的政治集团。“现代人无时无刻不与统治者及其公务员发生关系。”统治者与被统治者之间也是一种社会联带关系,即不间断的服务与合作关系。国家没有权力破坏社会联带关系,而必须履行社会联带关系中的义务,即向公众持续地提供公共服务。社会联带关系是一种社会规律,即社会规范、社会纪律、实在法或客观法。国家及其制定法必须服从于社会规律或客观法。国家制定法律必须以社会规律或客观法为依据,只能是对它的阐明或表达。“立法者并不创造法律,只是确认法律。”既然如此,制定法在内容上也只能是公共服务,只有这样才具有强制力。制定的法律必须得到持续地实施,否则就破坏了社会联带关系、服务与合作关系。狄骥的意思是,社会联带关系是不能中断的,否则社会就不存在了;法律是不能停止实施的,否则法律秩序就不存在了,因而国家的公共服务也是不能中断的,必须是持续的。


具体到安全秩序类国家职能,任何时代的任何国家显然都不会放弃或中断履行,不会中断这类公共服务。为了保全国家,统治者在主观上都会竭力运用其政治权力凝聚社会共识,实现社会的安定团结。否则,国家也将不会继续存在。“社会的各个阶级之所以前后接替着丧失了政治权力,是因为他们已经不再提供作为其存在条件的社会服务。”狄骥关注到了法国行政法院1909年所作的一项裁决,即拒绝撤销一项以参加罢工为由而解雇大量邮政职员的政令。他评论说,行政法院这一裁决的正当理由,只能是罢工“与国家存在的基本条件相冲突”。狄骥11岁时看到了普法战争中法国的赔款割地,12岁见证了巴黎公社,55岁开始经历了第一次世界大战,58岁时震惊于十月革命的胜利。因此,他作为公民对国家持续的安全秩序服务具有强烈的感受。


对经济社会类公共服务,狄骥按服务主体分为政府服务和公用事业两类。狄骥认为,经济社会的宏观调控和纠纷解决由政府直接负责,公用事业则基于负担、效率和产业化发展的考虑可以由政府特许给其控制下的个人运营。政府直接负责的经济社会类公共服务与安全秩序类公共服务一样不能中断,否则就是社会的停滞和崩溃。他举例说,国家必须通过宏观调控保障交通运输和电力的持续服务,必需干预因劳资纠纷而引发的罢工。他同时认为,特许经营的公用事业也必须持续服务。“运务繁重的铁路区段应当提供持续性的服务,并且,如果铁路运输处于政府的控制之下,那么这种持续性服务的提供就只能通过在管理与财政上的独立来实现。”对公用事业的持续服务,政府负有两方面的法律义务。一方面,政府应通过立法保障经营者的持续性服务,既不允许经营者任意中断公用事业服务,也不允许他人扰乱公用事业服务。另一方面,“政府也不能采取任何妨碍其履行维持公用事业运营的法律义务的行为。”也就是说,政府不得任意干预公用事业服务,不得随意决定公用事业停止服务。


“狄骥在其所处的时代具有重要学术影响力”。其所倡导的公共服务及其连续性受到了学界的积极回应,逐渐成为法国行政法的理论基础。在当代,公共服务连续性已经成为无需证明的事实和良法善治的重要标志,国家的存在就是为了向公众持续地提供公共服务。当然,如果国将不国,政府要破产,公共服务也就无从谈起了。但是,如果因为政党政治导致政府无法持续提供公共服务,则有违公共服务连续性原则。


(三)公共服务连续性的保障


“最大的灾难似乎莫过于公共事业的停顿或终止。”为了保障公共服务的连续性,法国行政法上形成了公务特权理论,包括公务行为的效力先定特权和强制执行特权。也就是说,公务行为一经作出就具有被假定为合法的效力,不因相对人的异议而停止。如果公务行为未经法定程序撤销或变更,对不履行公务行为所设定义务的相对人可予以强制执行。这样,“过去,所有的人在‘为国王效力’这句拥有魔力的短语面前都无足轻重;今天,所有的人在另一句其魔力丝毫不逊的短语——执行公务——面前,同样都无足轻重。”基于保证公共服务连续性的必要,法国曾长期禁止公务员罢工。1947年开始,法国有关法律相继承认公务员的罢工权,但公务员的罢工必须基于职业利益而不得基于政治目的。并且,公务员的罢工不得中断公共服务。为了保证公共服务连续性,所在机关有权要求参与罢工的公务员回到岗位,否则可予纪律惩戒。


国家的存在是由宪法确认的,即不得推翻合宪政府。宪法的持续性效力保证了公共服务连续性,不需要法律对公共服务连续性再作特别安排。宪法和法律只需要对影响公共服务连续性的个别情形作出规定。我国对政府公务连续性的保障,是通过行政行为的公定力、确定力、拘束力和执行力原理,以及通过对妨碍公务行为的惩戒制度来实现的。对政府特许公共服务,则是通过公法和私法两方面来加以保障的。《行政许可法》第67条、《电力法》第29条、《道路运输条例》第18条、《医疗机构管理条例》第20条、《城市供水条例》第22条、《市政公用事业特许经营管理办法》第23条、《公用电信网间互联管理规定》第38条等规定了特许经营公用企业的连续性服务义务,即特许经营企业不得自行中断、选择退出服务,而必须由行政许可监管机关来决定;在特许经营企业中断、退出而无法继续提供服务时,政府应承担起托底服务责任。在私法上,则确认特许经营服务合同系具有公共服务性、行政强制性和强制继续履行特点的民事合同。


二、公共服务连续性与请求权


公共服务连续性得到了现代宪法和法律的确认。那么,公众可以请求政府的持续性公共服务吗?


(一)主观权利与客观法作用


请求权是一种主观权利。“主观权利是由法制所承认和保护的针对益或利益的人的意志权力”,“指向他人的功能表现为要求和许可”。与狄骥同时代的德国法学家耶利内克认为,公民在面对国家的公法关系上有四种不同法律地位:服从地位、消极地位、积极地位和主动地位。基于服从地位,公民没有自主权,仅仅具有国家成员的资格,没有主观权利只有义务。基于消极地位,公民“就是主人,他就获得了一个排除国家、否定统治的领域”,因而具有自由权。基于积极地位,公民对国家具有请求权。基于主动地位,公民具有参政权,即“国家赋予个人一种与其人格相关的、作为国家机关进行活动的能力”。


公法上的请求权“就是一种被法律保护要求国家积极履行义务的能力;对国家而言,它就是为了个人利益开展活动的法律义务”。耶利内克认为,公法上的请求权首先表现为公民请求国家对其积极地位上的资格加以承认。这种资格或地位不是国家通过承认给付的,而只是国家承认的内容,是公民行使公法请求权的基础。在积极地位获得承认后,公民就具有法律保护请求权、利益满足请求权以及利益关照请求权。


请求权只是实现个人利益的一种形式,实现个人利益的另一种形式是客观法的作用。“为了共同利益,公法的法律规范要求国家机关为特定的作为或不作为。这种作为或不作为的结果可能会有利于特定个人,尽管法制并无扩大个人权利领域的意图。这种情形可以被称为客观法的反射作用。”比如,奴隶不具有任何主观权利,不可能有请求权。奴隶制国家对社会秩序的维护客观上有利于奴隶的生活安宁。这并不是奴隶的主观公法权利。国家保护个人的人身安全只是客观法的作用,受害人不具有法律保护请求权。耶利内克说,为了实现共同利益,法律即使赋予公民行为具有启动国家职权行为的能力,也仍然是客观法的反射作用。因此“不存在‘犯罪告发权’”。“告发只是依职权调查的原因,而不是行使某种权利。”


狄骥反对主观权利理论,认为基于天赋人权的主观权利学说是“建立在先验与假设的基础之上,它是不应被承认的”。他主张客观法,但他说的客观法又不同于耶利内克等法学家所说的客观法。他的客观法首先是指社会纪律或客观规律即社会联带关系,然后才是以社会压力为保障的,阐明或体现了社会规律的,不以主观权利为对立面的制定法。他认为,公民在客观法上并没有权利只有义务,传统上被称为权利的最多不过是一种源于义务的社会职务或者客观法保护的结果。


总之,很多公共服务虽然是国家的义务,如公民不受枪祸之害,但却是客观法而非主观权利,公民并无法律上的请求权。我国的司法实践近年来也开始接受客观法与主观权利的区分,认为公法请求权应基于主观公权利。最高人民法院在刘广明诉张家港人民政府案中认为:“只有主观公权利,即公法领域权利和利益,受到行政行为影响,存在受到损害的可能性的当事人,才与行政行为具有法律上利害关系,才形成了行政法上权利义务关系,才具有原告主体资格(原告适格),才有资格提起行政诉讼。”最高人民法院在赵幸峰诉河南省人民政府案中认为,“如果一个个人主张的是公众的权利,该个人则没有诉权,即使他可能属于公众的一部分。”因此,公民对持续的公共服务是否具有请求权取决于其主观公权利的存在与否。


(二)公共服务连续性的请求权


在狄骥看来,公共服务及其连续性都是客观法,不存在公民个人的请求权。“公民个人并不、而且也不能要求国家必须确保公共服务的正常运营;他所能要求的只是将非法的行政行为予以撤销。”对影响公共服务连续性的行政行为之法律救济,只是国家对公民免受侵害的法律保障或客观认可。根据主观公权利理论,公共服务也大多属于客观法,公民不具有请求权。但是,法律是发展的。“现代国家已经出色地将行政活动转向到与共同利益相关的个人利益之上,赋予了个人要求国家积极履行义务的法律请求权。”比如,济贫法在以往很多国家都属于客观法,但现在纷纷成为个人的请求权。


1.连续性公共服务被非法中断而具有法律保护请求权。这种请求权其实是请求国家承认公民的自由权,“要求停止和排除对其消极地位的妨害”。


特许经营的公用事业被行政行为违法中断,经营者可请求法律保护,即予以排除。在我国司法实践中,行政行为违法中断公共服务权的典型形态,是把相对人已经取得的特许经营项目再次特许给其他相对人。最高人民法院认为,该行政行为违法,且损害相对人的信赖保护利益。对该违法行政行为依法应予撤销,因公共利益需要不能撤销的,行政机关应向相对人承担补偿责任。特许经营许可行为本身存在瑕疵的,除被许可人具有欺骗、贿赂等不正当情形外,基于公共服务已经运行且其持续的公共服务属于公共利益,也不能任意予以撤销,而需要通过其他方式予以补救。


公民对正在享受的基本公共服务遭受行政机关非法停止的,具有法律保护请求权。如下文所述,政府的基本公共服务所满足的是公民的生存权,生存权具有自由权和社会权两个侧面。公民的生存权之自由权侧面,受到了行政机关的侵害,被中断了正在享受的基本公共服务,公民具有法律保护请求权。在彭志玲诉萍乡市湘东区民政局案中,原告认为被告停发其最低生活保障金决定违法,获得法院支持。在袁会燕等诉济南市章丘区人民政府案中,原告因未及时拆迁,遭被告停止供气,请求恢复供气,获法院支持。


如果公民遭受特许经营企业非法停止服务,向法院直接提出保护请求的,在我国目前则属于民事请求权。最高人民法院指导案例第64号刘超捷诉中国移动徐州分公司案裁判要点指出:“电信服务企业在订立合同时未向消费者告知某项服务设定了有效期限限制,在合同履行中又以该项服务超过有效期限为由限制或停止对消费者服务的,构成违约,应当承担违约责任。”如果公民提起行政诉讼的,法院将不予受理或裁定驳回。


但公民遭受特许经营企业非法停止服务,也可向行政机关请求法律保护,对行政机关不依法履行保护职责的,可再向法院提起行政诉讼。黄悟杰诉南澳县水务局等案中,原告遭自来水公司停水,请求被告查处。由于被告未及时查处,原告申请行政复议,继而提起行政诉讼,获法院支持。


2.基于满足生存权需要的公共服务请求权。生存权包括生命权、适当生活水准权、适足住房权和环境权,分属于自由权和社会权两方面。基于以自由权排除妨害为内容的生存权之请求权,如上所述。在此所讨论的是以社会权为内容的生存权之请求权,也属于耶利内克主观公权体系中的利益满足请求权以及利益关照请求权。


基于二战期间民不聊生和德国军事化的社会背景,生存权理论的倡导者福斯多夫认为,当公共服务关系具有双方性且个人对此公共服务具有依赖性时,国家对人民负有生存照顾的义务即满足生存权之必需的义务,个人对公共服务具有分享权。他为此探讨了在原有民事和行政救济制度中获得救济的可能性,并以德国乡镇自治法、能源经济法和地区大众运输法为例,主张赋予公民请求权。


在日本,围绕战后《日本国宪法》第25条,对生存权是否具有请求权也展开了热烈讨论。多数学者持“纲领性规定论”,即“宪法第25条只是把生存权当做抽象的权利来加以保障而已,它只有存在有相关立法使其得以具体化之场合,才能成为国民的具体权利,由此否定了生存权的具体的法的权利性”。但早稻田大学大须贺明教授却反对“纲领性规定论”,认为生存权是“以保障‘健康且文化性的最低限度生活’为内容的”权利,“规定了对立法权之作为义务”,“是一种个人可以请求立法权履行一定义务的权利,即主观公权”。他还通过判例的评析,认为公民对救济金和养老金的持续给付具有请求权。


我国高度重视公民的生存权保障,国务院专门制定了《社会救助暂行办法》,全面规定了保障措施,包括最低生活保障、特困人员供养、受灾人员救助、医疗救助、教育救助、住房救助、就业救助和临时救助。生存权是一种最低限度的尊严生活之权利,在我国表现为基本公共服务。“享有基本公共服务属于公民的权利”。为此,经国务院批准,国家发展改革委等部门联合制定、印发了《国家基本公共服务标准(2021年版)》,内容包括9大类22项,几乎全面覆盖了生、老、病、死、衣、食、住、行各个方面。我国《行政诉讼法》第12条第1款第10项确认,公民对行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的,有权依法提起行政诉讼。最高人民法院在判例中甚至认为,公民基于生存权的给付请求权,不限于法律、法规或规章的规定,还可以“来自一个行政决定或者一个行政协议的约定,也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺。仅当从任何角度看,给付请求权都显然而明确地不存在,或者不可能属于原告的主观权利时,才可以否定其诉权”。最高人民法院在张习亮诉织金县人民政府案中指出:“对于受到地质灾害威胁的人民群众而言,保证其生命财产安全是地质灾害防治工作的根本目的”,“织金县政府所采取的地质灾害防治措施不足以有效保护受灾群众的生命财产安全,属于履行地质灾害治理职责不全面、不充分、不到位”。



三、公共服务连续性与应急状态


公共服务是否可以被停止或者哪些公共服务可以被停止的现实挑战,集中体现在应急状态。


(一)应急状态下的法治


很多国家宪法和法律上都有关于紧急状态的规定,我国宪法也是。“广义的紧急状态是指具有一定危险程度的非正常的社会状态,包括战争、叛乱、政治骚乱、经济危机、严重自然灾害、重大事故灾害、严重传染病流行以及重大刑事犯罪等所有社会正常生活受到威胁或法律实施受到严重阻碍的状况”。我国宪法上还有战争状态,法律上还有突发事件的规定。目前,我国的紧急状态是否包括战争状态和突发事件,还没有明确。同时,我国还存在一种与法律状态类似的事实状态。如在疫情防控中,有的地方实行了较长时间的封控,而封控的前提条件疫区却并未根据《传染病防治法》第43条的规定加以宣布,甚至有的地方的封控未根据《突发事件应对法》第44、45条的规定宣布过启动应急预案。因此,本文使用应急状态这一模糊的概念泛指紧急状态、突发事事件以及类似的事实状态,但不包括法律上针对个别性和具体事件规定的紧急情况。


在应急状态下,各国宪法和法律纷纷规定可以克减部分公民权利,紧急状态法成了“小宪法”、其他法律的上位法。亲历二战期间英国实行应急状态的詹宁斯,描述过当时的情况:“公民必须把他们自身、他们的服务以及他们的财产置于英王陛下的支配之下”,“国家不仅为军队,而且还为民房和工业生产,征用了男女劳工”,“那种在和平时期把行政事务置于‘独立法定机构’控制之下的传统实际上也已中断”。在应急状态下,我国法律上有关特许经营事业的连续性服务规定,也只能让位于《传染病防治法》上的停业规定。有的地方人大常委会还作出了专门决定,授权政府作出一切必要的控制措施。


在理论上,我国学者运用卢曼的系统论对应急状态的法治作了解释,认为应急状态是一种典型的“例行空间”和“决断空间”的二元结构。所谓“例行空间”,就是把相对于常态化下扩张了的国家权力例行化、法治化。所谓“决断空间”,指“无论是立法机关还是行政机关,所面对的是与正常状态下受到法律约束的决策情境完全不同的‘悲剧性抉择’情境”,即“不是在正确的选项和错误的选项二者当中作出选择,而是在两个同样错误的选项之间进行选择,并且每种选择的严重后果都难以为社会所承受”。在应急状态中,国家的中心在行政机关而非司法机关或立法机关,因而有的学者认为行政法上除了合法性原则还应当有应变性原则。


但问题是,为了达到应急目的也不能滥用应急权。对应急状态下的政府可以中断哪些、不能中断哪些公共服务,我们无法列出一份清单。应急状态的严重程度也并不相同,如我国的突发事件应对就分为四级,因而对哪些公共服务可以中断也不能一概而论。本文在此仅基于对现实的观察有针对性地探讨任何应急状态都不能中断的公共服务,即无论公共服务是属于客观法还是属于主观权利都应当坚守的底限。


(二)不得突破生命权底限


英国学者米尔恩认为,在地震、洪水、饥荒等自然灾害,空难、沉船和火灾等重大事故,以及战争或革命等重大社会事件即应急状态中,“保存生命成为最高要求”。


生命权的系统倡导者是英国启蒙思想家洛克。他认为,人生而独立、自由和平等。每个人都是自己生命的主体,想存在多久就存在多久,不受他人支配。任何人都不得侵害他人的生命、健康或自由,也无权作践自己、奴役自己、毁灭自己。但自然状态是人人各自为战的社会,为了更好地保护自己的生命安全、自由和财产,每个人都放弃了部分权利,授予所结成的国家。国家并不具有人民未同意、未授予的权力,不可能具有对人民生命绝对、专断的权力,“决不能有毁灭、奴役或故意使臣民陷于贫困的权利”。这是因为,人既然没有专断对待或剥夺自己生命的权力,也就不可能授予国家专断对待或剥夺自己生命的权力。如果国家背离授权目的,人民就有权收回授权。他认为,自然法要求尽一切可能保护人类,国家只有经法定程序才能剥夺罪犯的生命,只有在战争中才能正当地剥夺人的生命,但都不应及于他们的子女。


洛克倡导的生命权不仅仅是指人在物理意义上具有活着或保存自己的权利,还体现了人格尊严权、平等权和健康权。他的这一理论得到了1776年《美国独立宣言》和1789年《法国人权宣言》的忠实确认。此后,各国宪法纷纷把生命权规定为基本人权。在我国,生命权尽管没有在宪法上加以明文规定,但仍然是个人当然的权利和基本人权,是一切权利的基础。“人民至上生命至上”是基本的价值选择,是我们国家和社会的最高价值。


洛克的理论大多获得了支持。穆勒认为,“世上的很多利益都可被一人所需要而不为另一个人所需要,其中许多利益,如有必要,都能被高高兴兴放弃,或被其他东西替代,但唯有安全,没有一个人能够缺少。”他举例说,为了抢救某人的生命,偷窃和抢夺必需的食物和药品,或者劫持唯一能够救命的医生并强迫他进行救治,也许不仅是可以允许的,甚至还是一种义务。也就是说,生命安全在与有关利益相冲突时具有优先地位。


但在生命权是否可处分上也存在异议。米尔恩就认为,生命权是可处分的权利,是可以被主体放弃的。他举例说,人可能为了他人、某种崇高的目的而牺牲自己,也可能自杀。“生命权是否让权利人有权为个人原因夺取自己的生命,这取决于有关的特定道德如何看待自杀。有的道德上否定,有的则允许。”在意大利疫情高峰期,确实也有一些老人自愿把呼吸机让给年轻人;在我国,为了公共利益而献出自己宝贵生命的实例也层出不穷。


基于生命权的绝对性,国家有义务持续保障公民的生命安全,即使在应急状态中也不得突破生命权底限。有的国家为了经济发展利益或部分人的自由而放弃防疫,累计死亡人数达到100多万,是价值选择的错位,没有担负起持续保障公民生命安全的义务。当然,果真面对“悲剧性抉择”,比如“911”事件中恐怖分子劫持载有旅客的民航客机试图袭击白宫,美国空军是否应该击落的选择,就难以作出简单的回答。如果选择了击落而牺牲无辜的生命,则也许只能感叹:“在这些场合倘发生任何危害,不应归咎于防卫自己的人,而应归罪于侵犯邻人的权利的人。”


(三)不应停止的公共服务


在应急状态下,社会权意义上的生存权(如环境权)也将受到一定克减。但是,即使在应急状态中,与生命安全有关的生存权仍应得到保障,公共服务不能中断,国家必须明确不得侵犯的生存权边界。


公共服务的供给者主要是政府机关。科教文旅体和发展改革等很多政府机关可以根据应急状态的实际需要全部或部分暂停公务,而投入到应急服务。但卫生健康、药品监管、道路运输、民政、商务、粮食物资储备和公安等政府机关涉及生命安全的公务不能中断。网络科技的发达,为公共服务连续性提供了新的实现形式。公务员和其他公共服务人员即使被封控,也可以居家办公。但如果负有保障公民生存权任务的公务员、医护人员及其他公共服务人员被社区突然封控的,只要身体健康,政府就应解除上述人员的封控,要求其继续到岗执勤。同时,特许经营的自来水、电力、燃气、医院和药店等公用事业的服务不能中断。一方面,这些公用事业组织不得自行停止服务;另一方面,政府也不能要求这些公用事业组织关闭、停止服务。在有些地方的应急状态中,关闭医院的现象还时有发生,今后应当避免。现在,我国的粮油和蔬菜供应基本上已经市场化。为了保障公民最低限度的生存权,政府必须要么保留粮油和蔬菜的市场供应体系,要么提供可替换的供应渠道。对此,我国的国有企业发挥了重要作用。


在应急状态下,困难不在于生命安全与其他利益间的选择,而在于不同人群间生存权保障的选择。一方面国家要保障已处于现实危险的公民生存权,另一方面国家还应当保障其他公民的生存权。原则上说,国家应坚持平等对待,即使为了抢救处于危险状态的生命,也不得损害其他公民的生命安全。“任何人的生命不得遭受无须的危险的威胁。”政府所采取的必要措施,不应使其他人群的生命处于危险的状态。政府为保障某个群体的生命安全征用土地和物资建设必要的设施是应该的。同样,基于应急状态,私车不能出行、通行,而急救车辆及呼叫平台被严重挤兑,则在必要时应征用私车及出租车呼叫平台,以保证其他病人急救之需。否则,就没有平等地保障公民的生命安全。如前所述,特许经营的医院属于公共服务的组成部分。如果为了避免医院内的人员有被感染的极小可能性,而将没有核酸检测结果的危重病人拒之门外,导致该病人病情加重或死亡,则显然属于怠于履行生命安全保障义务。如果为了救治某类疾病的人员就投入该地几乎所有的医疗资源,以至于该地患有其他疾病的人员延误诊治,则也属于怠于履行生命安全保障义务。在疫情防控中,政府要求用人单位保员工,不停发员工被封闭、被隔离期间的工资,政府保用人单位,给予其各种补贴或减免其相关税费,较好地体现了劳动者和用人单位生存权的平等保障。


在应急状态下,困难还在于为了保护公民的生命,所采取的必要措施如何才能避免对该公民造成另一形式的生存权危险。公共服务不能中断但可以替换,应急状态下更是如此。如果为了某一社区居民的生命安全采取了封控措施,中断了原有的生存权保障体系,政府就必须同时为该社区居民提供生活必需品。如果被封控社区中有患病居民,就需要提供就医配药服务。否则,封控致使原有的公共服务中断,替代性的公共服务没有及时跟进,就会使被保护居民面临饥饿、疾病等生存危险。核酸检测的目的是为了查明感染情况,但在被检测公民手臂上盖章,则有损被检测公民的人格尊严。封控本来的目的是为了阻断传染,但如果通过用铁质材料焊死门窗,则可能造成消防“明患”;长期封控又缺乏心理疏导,则可能导致被封控公民心理障碍甚至自残、自杀等恶性事故。


从正常状态到应急状态,生存权的保障形式也会发生变化。比如快递服务,在正常社会里并非生存权所必需的公共服务,是可选择、可替代的服务形式。但是,在封控条件下,且政府尚未或无法向被封控公民提供生活必需品的情况下,快递服务就成了生存权保障的唯一选项。这样,政府就不得停止快递服务,并且应该组织更多的快递人员,提供身体健康监测服务和食宿等生活服务,尤其应当为其提供通行便利。政府应该提供补贴、防护用品和其他便利,支持快递企业开展其服务。也就是说,在应急状态下,生命安全保障不能中断,但保障形式可以替代。



结 语


本研究源自对纷繁复杂现实问题的观察,尤其源于应对突发事件所引发问题的观察,但本文对所观察到的现象尽可能去特征化,也没有局限于对成文法和判例的考察,没有局限于对个别实践的对策性讨论,而立足于“共同法”的角度进行了理论上的挖掘和梳理,提炼出框架性认识。


通过对狄骥学说的梳理,我们可以发现公共服务包括安全秩序和经济社会两类,它只是公共权力在目的意义上的强调,只是公共权力范围的扩张,但也摆脱了站在人权对立面的角色。公共服务是现代国家存在和发展的正当理由,因而不能中断,其连续性必须得到保障。国家的公共服务即公务连续性已经成为无需证明的事实,并已成为良法善治的重要标志。国家基于效率和负担的考虑,将某些公共服务特许给了私人。但国家有义务确保特许经营公用事业的持续服务,且不得任意中断其服务。


根据耶利内克的理论,国家持续的公共服务大多属于客观法,而请求权属于主观权利。很多公共服务的停止,公民并无法律上的请求权。我国司法上也开始区分客观法和主观权利。特许经营的公用事业被行政行为非法中断,或者公民对正在享受的基本公共服务遭受非法停止的,属于主观权利,公民具有法律保护请求权。基于满足生存权需要的公共服务请求权,在日本存在较大争议,在我国已得到法律上的承认。


在应急状态下,国家比正常状态具有更大的权力,可以克减公民的部分权利,但不得突破生命权底线。洛克倡导的生命权不仅仅是指人在物理意义上具有活着或保存自己的权利,还体现了人格尊严权、平等权和健康权,已经得到各国的确认。在应急状态下,国家仍具有持续保障公民生存权的义务,平等保障不同群体公民的生存权,避免对公民生存权的保护又造成另一形式的威胁,并根据实际需要替换公共服务形式。



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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自《政法论坛》2022年第5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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