左亦鲁:宪法渊源还是宪法解释?——一个功能替代的视角

选择字号:   本文共阅读 105 次 更新时间:2022-09-05 20:38:56

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左亦鲁  

   [摘 要]: 在成文宪法国家,宪法渊源的主要功能是解决“宪法典不够用”的问题,通过扩大宪法渊源把宪法典外的内容引入宪法。与之相对,宪法解释则是通过解释把宪法典外的内容引入宪法。宪法渊源和宪法解释因此构成一种功能替代关系,两者分别承担着从前端和后端引入宪法典外内容的功能。从功能替代的视角出发,首先可以发现那些传统上不以宪法渊源面貌出现却有着同样实质的争论,以及解释一些国家为何看似没有围绕宪法渊源发生争论而又在某些时刻出现此类争论。其次,功能替代的视角可以更好地比较宪法渊源和宪法解释在实现引入宪法典外内容功能上的优劣。最后,功能替代视角还可以从案件数量、区分权力式内容与权利式内容和解释程序等方面为我国推进合宪性审查建设提供一些参考。

  

   [关键词]: 宪法渊源;宪法解释;功能替代

  

  

  

   一、破题:引入宪法典外内容与功能替代

  

   “宪法渊源”是宪法学的重要概念。多年来,学界围绕它的内涵、外延、类型、立场和进路等已积累了比较丰富的研究成果。[1]但正如学者所言,关于它的讨论又存在相当程度的含混、无用甚至“鸡肋”和“僵局”。[2]与多数研究不同,本文不再直接卷入宪法渊源与宪法效力和形式的异同、立法立场和司法立场、法的创制与法的适用等争论,同时也不打算上溯至“宪法”和“法的渊源”等上位概念。[3]本文尝试采取一种更“简单粗暴”的方法——这种方法或可被称为功能替代或功能主义的视角。这一视角关心概念背后的功能:在一个成文宪法国家,[4]当“宪法渊源”这个概念被制造和使用时,它是为了服务什么样的功能?或者说,当人们围绕“宪法渊源”产生争论时,他们其实在争论真实世界的什么问题?

  

   在一个成文宪法国家,什么是“宪法渊源”这一概念的功能?简言之,宪法渊源的功能是明确在宪法典外,还有哪些对象可被视为具有宪法效力。对成文宪法国家来说,狭义上的宪法(constitutional law)——宪法典——无疑属于宪法渊源且具有宪法效力。真正的争议都发生在宪法典之外。因此,研究宪法渊源其实是为了厘清哪些宪法典之外的内容可被视为广义上的宪法。从功能主义的视角来看,当某一时期相对集中出现围绕宪法渊源的争论,往往是各方关于哪些宪法典以外的内容可被引入宪法产生分歧之时。更具体些,主张扩大渊源的一方通常是想引入某些内容,而主张限缩的一方则是要阻挡或排除这些内容。

  

   功能主义视角建立在一个前提上:在宪法实施中,仅靠宪法典是不够的。更准确地说,只靠宪法典文本所体现的字面含义是不够的,因此必须引入宪法典之外的内容。宪法渊源就是为了明确哪些可以引入,哪些不行。如果说宪法渊源是“名”的话,这一功能才是真正的“实”。相信多数人都认同宪法实施仅靠宪法典写明的字面含义是不够的这一前提,但问题在于:即使承认宪法典一定不够用,只能通过扩大宪法渊源来解决这一问题吗?换言之,除了宪法渊源,还存在其他引入宪法典之外内容这一功能的途径吗?

  

   答案是肯定的。假设某国宪法正文只有三条,绝大多数人会认为这部宪法典应该是不够用的。如果不考虑重新制宪,有三种主要方法来应对“宪法典不够用”:(1)修改宪法,即通过修宪增加新的条文和内容;(2)扩大宪法渊源,即在宪法典之外,引入渊源A、B、C等;(3)宪法解释(constitutional interpretation),假如宪法典仅有的三个条款留出足够空间,理论上也可以通过宪法解释部分地实现补充和扩大。

  

   因此,修宪、宪法渊源和宪法解释其实都可以服务于引入宪法典外内容的功能。在三个选项中,绝大多数成文宪法国家修宪的成本明显更高,是“国之大事”。包括中国宪法在内的各国宪法均对宪法修改设置了很高的门槛。我国《宪法》第64条规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”美国宪法第5条规定的修宪路径则设计了“三分之二提出”加“四分之三批准”,即国会两院三分之二议员或三分之二州立法机关可以提出宪法修正案,而批准则须由四分之三州立法机关或专门的州制宪会议。所以修宪和重新制宪一样,很难成为“宪法典不够用”相对日常的解决方案。

  

   此外,门槛本就很高的条文设计与政治环境的变化叠加,会使修宪变得更加困难。以美国为例,进入20世纪之后,新政和民权运动虽然都从根本上改变了美国的宪制(constitution),但都不是通过宪法修正案完成的;而试图把性别平等写入宪法的平权修正案(ERA)虽一度接近成功,但最终还是功亏一篑。在一定程度上,随着社会分化和政治极化,美国陷入“最重要问题都无法通过修宪,能通过修宪的都不是最重要问题”的境地,修宪几乎成了不可能完成的任务。另外,“宪法典不够用”的痛点却又一直存在。因此,政治家、法官和学者才会把目光投向修宪之外的通道。布鲁斯•阿克曼(Bruce Ackerman)等学者之所以去关注美国宪法第5条常规修宪之外的“非常修宪方式”,原因也正在于此。[5]

  

   应对“宪法典不够用”,可能的选项只剩下宪法渊源和宪法解释。在实现引入宪法典外内容的功能时,两者体现了两种截然不同的进路。宪法渊源体现的是一种开放前端的思路。与之相对,宪法解释则首先锁定前端,然后通过解释在后端释放空间。回到只有三条条文宪法典的例子,假设目前存在内容X,它极其重要但并没有被写在宪法典的三条之中。如果要将X引入宪法,宪法渊源的做法是寻找含有X的甲,然后把甲纳入宪法渊源;而宪法解释则会在宪法典既有的三条中选择内容A(A可以是某一条款或某一概念),然后把A解释为包含有内容X的AX。

  

   因此,宪法渊源和宪法解释作为韦伯所说的理想型,分别代表着一前一后两种引入宪法典外内容的进路。从解决“宪法典不够用”这一功能出发,两者其实是一种替代甚至竞争关系。这也是本文使用“功能替代”的原因。在我国主流宪法教科书中,多把宪法解释与宪法惯例、宪法性法律、国际条约等并列为宪法渊源之一。[6]换言之,宪法渊源与宪法解释是一种包含与被包含的关系。不少学者通过为宪法渊源“瘦身”,将宪法解释、宪法惯例、宪法性法律和国际条约中的一个或几个排除出宪法渊源。[7]但总体而言,这种“瘦身”仍旧是在包含与被包含的关系下完成,只不过对于“宪法渊源”范畴下具体包含哪些内容存在分歧。功能替代的视角则把宪法解释置于和宪法渊源平起平坐的位置。它并不必然否定传统包含与被包含的理解,但它更多着眼于现实的功能。国内近年有关宪法渊源的讨论中日益强调“实践性”,功能替代的视角可视作在此方向上的一种推进与尝试。

  

  

  

   二、识别:前端与后端

  

   从功能替代的角度看宪法渊源,第一个作用是发现和识别。功能替代可以帮助我们发现那些传统上不以宪法渊源面貌出现,但却有着同样实质的问题。比如,一些成文宪法国家看似没有围绕宪法渊源出现争论,可能是因为矛盾——如何引入宪法典以外的内容——转移到了宪法解释的通道上。

  

   这方面最典型的例子是美国。如刘晗教授所言,“宪法渊源”并不是一个美国宪法学界常见的概念,美国对宪法渊源的讨论是以“不成文宪法”的外衣出现。[8]但不论“宪法渊源”还是“不成文宪法”,在美国学界都不是热门甚至常见概念。然而,如果就此得出美国学界不关心宪法渊源的结论却也过于简单。我们需要穿透概念层面的“名”进入功能层面的“实”,才会发现那些没有被导入宪法渊源的争论最终去向哪里。

  

   如前所述,面对复杂多元和快速发展的社会现实,宪法典总会出现不够用的局面。宪法渊源和宪法解释就是一前一后保持宪法典与时俱进和开放的两条通道。对美国来说,围绕宪法渊源的确不曾产生集中争论,那么争议大概率是从前端的宪法渊源转移到后端的宪法解释。换言之,对这一类型国家而言,当引入宪法典外内容的功能主要由后端完成,围绕哪些内容可以引入以及如何引入的争论自然也会聚集在宪法解释而非宪法渊源上。反过来,另外一些国家的争论之所以主要发生在前端的宪法渊源,可能是由于后端宪法解释的通道并不开放或通畅。

  

   美国不成文宪法曾出现几次浪潮,[9]细看会发现,这几次浪潮很大程度上就是美国通过宪法解释从后端引入宪法典外内容的高潮。换言之,宪法解释可能才是“宪法典之外还有宪法”的另一件外衣。实质性正当程序(substantive due process)则是为宪法典外内容打开宪法之门最常见也最具争议的一把钥匙。按照刘晗教授的梳理,美国不成文宪法的第一次浪潮发生于19世纪末至20世纪初,代表人物是蒂德曼(Tiedemann)。[10]第一次浪潮其实就是“洛克纳时代”。洛克纳案(Lochner v. New York)之所以“臭名昭著”,因为它代表着美国最高法院借助实质性正当程序和宪法解释夹带私货的高峰,即用所谓的经济自由去限制州政府的治安权(police power),并反对规制经济活动和社会福利立法。霍姆斯在洛克纳案所撰写的异议就清楚地指出,多数意见的错误就在于把宪法里没有的内容强行塞进宪法——“第十四修正案并没有批准斯宾塞先生的社会静力学”和“宪法并不打算包含任何一种经济理论”。[11]在霍姆斯看来,法院多数意见是借助宪法解释把社会达尔文主义和自由市场的意识形态引入宪法。

  

   洛克纳案后,美国不成文宪法的又一次高潮出现于20世纪六七十年代,即以涉及避孕的格里斯伍德案(Griswold v. Connecticut)[12]和涉及堕胎的罗伊案(Roe v. Wade)[13]为代表的隐私权的出现。如果说洛克纳案代表着右派借助实质性正当程序引入宪法里没有的经济自由,20世纪60年代则代表着左派通过实质性正当程序引入宪法里没有的隐私权。在一定意义上,隐私权的宪法基础甚至比洛克纳案更加薄弱。洛克纳案的经济自由多少还能在宪法第一条第十款的契约自由中找到依据,通过实质性正当程序对隐私权的创设是真正的从无到有:它是法官通过“半影”(penumbra)理论从第一、第三、第四、第五、第九和第十修正案中“推导”出来的。第一次浪潮和洛克纳时代或已成为“永不翻案”的铁案,但第二次浪潮和堕胎直到今天仍然是美国社会最具撕裂性的议题。过去几年间,德克萨斯、阿拉巴马、密西西比等一些南方州重新推出禁止堕胎立法,明确表示就是要再次挑战罗伊案。即将在2022年初夏判决的多布斯诉密西西比女性健康组织(Dobbs v. Jackson Women's Health Organization)一案,不仅会重估堕胎的合宪性,而且新一轮围绕宪法解释以及哪些内容应该被引入或移出宪法的大辩论注定又将开启。

  

更值得注意的是,尽管美国有关哪些内容可以被引入宪法典的争论主要发生在位于后端的宪法解释,但这并不意味着作为前端的宪法渊源是一潭死水。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2022年第3期

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