翟国强:行政诉讼制度功能展开的宪法基础重思

选择字号:   本文共阅读 86 次 更新时间:2022-07-19 13:13:50

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翟国强  

   摘要:  定位中国行政诉讼的性质和功能,需要从宪法解释学的角度探究其法理基础。根据一般公法理论,行政诉讼的主要宪法依据是《宪法》第41条。该条款为行政机关作被告提供了宪法依据,但无法由此推导出公民向司法机关提请审查行政行为合法性的行政诉讼制度。中国宪法结构中司法与行政的功能定位不同于一般的权力分立模式,由司法来审查行政行为合法性并非不证自明的公理。追问中国行政诉讼制度的合宪性,必须超越传统的法治观念,结合中国宪法价值秩序的演变,对宪法文本进行与时俱进的解释。现行宪法秩序中的法治原则、基本权利体系以及依法审判条款共同构成了行政诉讼制度的宪法依据,进而塑造了行政诉讼法律关系的基本结构:相对人权利保障、行政机关依法行政和司法机关合法性审查。在新的法治发展阶段,追问行政诉讼宪法依据并非为了纯粹的法律概念推演,而是要从宪法层面讲清楚行政诉讼背后的制度原理,构建具有融贯性的公法理论体系。

   关键词:  行政诉讼 功能 宪法基础

  

   一、问题的提出

  

   近年来,随着行政诉讼制度的发展完善和行政法解释学体系的精致化,中国行政诉讼理论和实践开始借鉴国外主观诉讼与客观诉讼的理论来寻求中国行政诉讼制度的功能定位。[1]行政诉讼的性质和功能主要是保护主观权利,还是维护客观法秩序,理论界和实务界对此见仁见智,争论不休。[2]这些理论上的分歧也导致了诸如原告资格、审查强度等具体操作层面的制度设计缺乏基本原则指引。主观诉讼论与客观诉讼论的分歧是当前中国行政诉讼理论研究的一个重要争论点。但如果回到中国语境,类似的争论只是表象,其背后更深层次的问题是:如何解释中国行政诉讼的宪法基础以及如何在宪法层面证成其合法性?

  

   宪法是法治体系的根基所在,行政诉讼作为一项基本法律制度,必须要有宪法依据。但如果单纯从法律形式上来看,行政诉讼缺乏明显的宪法依据。中国宪法确认的权力框架体系不同于西方国家的权力分立制衡模式,人民代表大会制度是中国宪法确立的基本制度框架,行政机关和司法机关都由人民代表大会选举产生,并对其负责。至于二者究竟是何种关系,无论是在宪法文本中还是传统的社会主义宪法理论中,并无明确结论。而且,行政诉讼法涉及司法机关与行政机关之间的职权分配,在宪法文本中并未明确规定,尤其需要从宪法上证成其合法性。根据中国的宪法,法院如何审查行政机关行为的合法性,需要超越行政诉讼法的条文和解释学说,从宪法层面做出正本清源的回答。宪法是法治体系的基本框架,行政诉讼在宪法上的规范基础,决定了行政诉讼在主观诉讼和客观诉讼之间的功能取向,决定了司法审查行政行为的积极或消极立场,也决定了司法审查行政行为合法性的限度和强度,以及行政诉讼的审查方法、标准、强度以及判决的形态等具体制度实施的价值立场。对此,简单套用西方的公法学理论显然无法有效作答,必须在中国宪法的框架秩序中来解释中国行政诉讼的制度实践。为此,本文试图立足中国的宪法秩序来寻求中国行政诉讼的根本规范基础,进而在法解释学意义上为构建中国的公法体系提供融贯性的理论方案。

  

   二、基本权利规范作为宪法依据及其限度

  

   宪法依据问题是行政诉讼制度建立过程中立法者面对的一个重要理论问题。从公开的立法资料来看,主流的立法观念将其上位法依据定位于《宪法》第41条。根据王汉斌在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》,行政诉讼的宪法依据是《宪法》第41条规定的基本权利条款。[3]即,公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”。《行政诉讼法》颁布实施至今,一般的行政诉讼法释义理论也都将行政诉讼的宪法依据归结为《宪法》第41条。[4]

  

   (一)行政诉讼宪法依据的原旨主义解释

  

   如果从制度发生史角度看,中国行政诉讼制度萌芽可以追溯到百年以前。[5]但新中国成立以后的很长一段时间,行政诉讼制度并未实际建立起来。[6]从制度的实效性来看,中国现行的行政诉讼制度是在改革开放以后逐步发展成型的。文革期间,法制遭到严重破坏。文革结束后,在重构法治秩序的历史课题下,立法机关开始研究构建行政诉讼制度。1980年,时任全国人大常委会副委员长彭真指出:“群众告行政机关的问题,我们没有经验,但行政机关不能随便侵犯公民权利,侵犯了公民权利,公民要有告状解决的途径。现在制定行政诉讼法一时办不到,但是可以用民事诉讼的程序来解决行政诉讼的问题,这有利于保障公民的权利。” [7]1981年4月14日,起草《民事诉讼法》时,彭真在听取民事诉讼法起草小组汇报时又将该问题提出。他说:“群众反应,公家告个人一告一个准,个人告公家没门儿,这个问题如何解决,党、政府、司法机关要下功夫研究一下。” [8]随后,《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定,法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。这正式以法律的形式确立了中国的行政诉讼制度。

  

   虽然《民事诉讼法》明确规定了行政诉讼制度,但受到当时问题导向的立法观念影响,立法者并未研究行政诉讼的合宪性问题。文革结束以后,重构法律体系成为法治建设的重要任务。在此期间,立法机关采取的基本立法策略是经验主义和问题导向。[9]即立法首先考虑解决实际问题,其次考虑体系化。立法的体系化要求被问题导向的立法观念冲淡,行政诉讼是否有宪法上的依据,并未成为立法者考量的首要问题。立法机关开始研究行政诉讼的宪法依据问题不是基于立法体系化建构的需要,而是在一次偶然事件中被提出来的。1983年3月,《海上交通安全法》草案中关于处罚不服能否起诉到法院的问题,交通部对此有不同意见,认为交通部代表国家,不能成为行政诉讼的被告。针对交通部的质疑,时任全国人大常委会副委员长的彭真代表立法机关正式提出了行政诉讼的宪法依据。[10]此时,彭真代表立法机关明确提出,公民告行政机关的依据是《宪法》第41条。[11]由此,行政诉讼的宪法依据成为一个摆在立法机关面前的理论问题。

  

   从制度形成的时间点来看,行政诉讼制度在1982年《民事诉讼法》中已经正式确立。[12]该法是第五届全国人民代表大会常务委员会第22次会议于1982年3月8日通过,自1982年10月1日起试行。此时,1982年《宪法》尚未颁布实施,严格从规范逻辑出发,行政诉讼的宪法依据并非1982年《宪法》。《民事诉讼法》起草制定时,正值新旧两部宪法交替的时候。因为1978年《宪法》已经无法适应新的政治局势,中央也已经就宪法修改达成共识。文革以后,立法机关更倾向于根据“第一部宪法” [13]来设计法律制度。在此背景下,立法者有意或无意的回避行政诉讼的宪法依据问题自然就是情理之中的事情。但是,《海上交通安全法》立法起草时,正值1982年《宪法》刚刚颁布,宪法实施成为新宪法制定以后的首要任务。[14]在宣传贯彻实施宪法的关键时期,拿宪法来说理,明确提出“行政诉讼的宪法依据”,就成为了理所当然的事情。

  

   (二)《宪法》第41条作为合宪性依据的由来

  

   如前所述,行政诉讼制度是在1982年《民事诉讼法》中正式确立的,当时有效的宪法是1978年《宪法》。1978年《宪法》第55条的规定是“公民对于任何违法失职的国家机关和企业、事业单位的工作人员,有权向各级国家机关提出控告。公民在权利受到侵害的时候,有权向各级国家机关提出申诉。对这种控告和申诉,任何人不得压制和打击报复。”从法律规范逻辑来看,1978年《宪法》第55条无法构成行政诉讼的宪法依据。因为如果将1978年《宪法》第55条作为一个整体来解释,公民控告的对象是“工作人员”,而非“国家机关”。如果进一步追溯,1978年宪法的规定,沿用了1954年《宪法》第97条规定,即“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员,有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。”

  

   从比较法的源流来看,上述条款系借鉴苏联宪法的规定而来。在1954年宪法起草制定的时候,主流法治理论以苏联的理论与制度作为模板。其背后的宪法原理是,不承认国家利益和个人利益的对立,反对公法和私法的划分。[15]故个人没有针对国家享有的基本权利。因此,严格按照这种逻辑,无法推导出对行政行为的司法审查制度。受上述宪法原理影响,苏联所谓的“行政诉讼”制度,其主要法律渊源是《对公职人员侵害公民权利的非法行为向法院控告的程序法》。[16]无论是根据苏联宪法,还是根据1954年的中国宪法,公民控告的对象是国家机关工作人员,而不是国家机关本身。按照上述宪法逻辑,其控告的对象是公职人员,而非国家机关(因此这种程序自然可以准用民事诉讼的规定)。

  

   1975年《宪法》和1978年《宪法》,都沿用1954年《宪法》,定位为“国家机关工作人员”。如前所述,这是受到苏联国家法学说的影响。但到改革开放以后,主张学习苏联经验已经不是主流的法治观念,反而是西方成熟法治国家的经验成为重要参考对象。立法者起草法律时,注重研究外国法律,将西方发达国家的有关法律规定作为立法的参照制度,而苏联国家法学说的影响此后逐渐式微。[17]而1982年《宪法》第41条有关公民申诉控告权利的规定将公民申诉控告的对象定位为“国家机关”,显然是对苏联国家法学说原理的反思与超越。这也是新中国宪法史上的一个重要变化。[18]在制度原理上超越了苏联宪法的国家法学说,在宪法上将公民与国家机关作为法律关系的对等主体,让行政机关作为被告在宪法关系上成为可能,为建立行政诉讼制度提供了重要的宪法依据。

  

   (三)《宪法》第41条作为合宪性依据的限度

  

1982年《宪法》第41条申诉和控告的权利属于公民参与国家管理的基本权利,在宪法学通说上被认为是“监督权”,其内涵是“公民依据宪法和法律规定监督国家机关及其工作人员活动”。 [19]为了保障该基本权利的实现,《宪法》第27条第2款规定了国家机关及其工作人员的义务,即“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”。 [20]从第41条第1款的规范结构来看,“批评建议权”实际上是一种政治性的表达自由,[21]从手段的监督强度来看,属于比较轻微的、外围的监督手段。比较而言,该权利与“申诉、控告、检举”整体上呈现出一种强度递增的格局。监督权是一种积极性的参政权,其功能定位是一种“接近国家的权利”,申诉、控告或检举的对象是国家机关及其工作人员的“违法失职行为”,因此该条款的目的是为了实现国家机关及其工作人员“依法履职”,为了维护合法秩序,具有较强的公益属性,而不是为了公民个人利益的实现。正因如此第41条第1款最后还特别强调“不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害”。据此,除非对第41条作出目的论的扩张解释,该项权利的内容很难解释为具有寻求司法救济属性的裁判请求权,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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