王世涛:行政法的法典化:法学教义与规范模式

选择字号:   本文共阅读 1239 次 更新时间:2022-07-13 16:42

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王世涛  

摘要:  行政法典不是从习惯法到成文法的历史累积,而是功能主义的制度构建,是一种“自我限缩”的特殊的法典化形式。行政法法典化是以行政部门法的划分及其法律逻辑体系的建构为前提,近代欧陆理性主义为此奠定了认识论和方法论的基础。而延续经验主义传统的普通法不存在普遍的法典化形式。行政法体系自创立之初便与民法相分离,并确立了不同于民法的行政法学教义。由此形成的行政法典的建构基础、价值原则、体系框架都不同于民法典。在世界范围内,程序法模式已成为行政法法典化的通例。因此,目前我国行政法法典化最现实的选择是行政法典的程序主义。而且,行政法的法典化不应仿效民法典的模式和体例,也不要试图构建整全性的、实体法意义上的行政法典。

关键词:  行政法;法典化;法学教义;规范模式


引言——问题所在


从《民法总则》到《民法典》,这是一次私法规范的整合,是一次私法秩序的升级,更是一次涉及私法和公法的法治文明宣示。《民法典》将给我们的生活带来广泛而深远的影响,而《民法典》的通过在几乎所有法学领域产生了、正在产生或者必将产生一定的“再检视”促进作用,这对于良法善治具有重要意义。行政法领域的“再检视”激发了人们对行政法典化的关注,催生了制定《行政法总则》乃至统一《行政法典》的系列研讨活动,涌现出一批又一批研究成果。


对于行政法典化,我认为不仅是可取的,而且是必须的和必然的,需要全心全意追求,扎扎实实落实;对于制定统一《行政法典》,我认为总体上应当予以否定,但承认其作为终极追求目标的价值。[i]


当下依然有人提及制定统一《行政法典》,这是对行政法的特质认识不足的缘故。大多数人认识到此举的不可行性。推进《行政程序法》和《行政组织法》的立法工作,主张制定《行政法总则》《行政法通则》或者《行政基本法》等法律,将“行政法典”相对化为“行政法典化”,进而具体化为某个或者某类法律,这在认识论和方法论层面是可取的,总体来说是值得肯定的。所谓行政法典化,实质上就是制定法律规范,只要有足够的立法资源,只要其架构和内容有助于规范权力、实现权利、推进法治、维护和实现公共利益,就是值得肯定并应当坚持不懈去努力促进的。


在行政法典化之下的相关主张和做法,实际上是改革开放以来所确立的“问题导向”与“各个击破”立法模式的延续,不同的是冠以“行政法典化”这种大义名分,因为“新瓶装旧酒”而引发一些争议。对于相关争议,能否容纳不同观点和主张,以及能否予以客观准确专业的回应,则是显示学术研究生态环境和水准的重要标尺。


本文引入“容许性”的观念范畴,在承认行政法典之“必要性”的前提下,对其相关架构、“可行性”和“不可行性”以及路径选择等相关问题展开检视。希望通过对“容许性”这种视角和观念的阐发,为中国行政法和行政法学的进一步发展完善提供些许观念论和方法论的支撑。


一、行政法之法典化的必要性

(一)“行政法典化”之多元内涵

笼统地讲行政法典化[ii],其必要性是确定无疑的。无论是只有少数人提及“法典”的改革开放初期[iii],还是《行政诉讼法》等单行法相继制定施行的行政法制建设和行政法学研究繁荣和完善期[iv],乃至进入21世纪以后,中国加入WTO并先后制定施行《行政许可法》《行政强制法》等系列单行法,进而基本建成社会主义法律体系[v],迈入习近平中国特色社会主义新时代,行政法典化一直是中国行政法治发展的方向,每一部法律的制定施行都是追求行政法之法典化的成果。


行政法典化,是指将某个领域、某个阶段、某个层次所存在的行政相关规范汇集起来并确立为法规范的形态,或者将既有的行政相关法规范汇编于同一法规范之内加以体系性整合的形态,以及直接制定行政相关法规范的形态。


可见,行政法典化是一个多义、多用、开放的概念。制定统一完整的《行政法典》可以也应当归类为行政法典化,是行政法典化的一种形态。在百年未有之大变局的背景下,中国或许可以制定统一《行政法典》,但是,须弄明白两件事情:其一,制定统一《行政法典》会有什么意义、会有多少适用价值?其二,更重要的是,比起制定统一《行政法典》,是否有更重要、更具有现实迫切性的立法任务等着我们去完成?回答好这两个问题,是正确理解和把握行政法典化之容许性的基本前提和基础。


总体看来,以各单行法律的形式来推进行政法典化的主张和做法,构成了改革开放时期中国行政立法的鲜明特色。这种立法模式为中国基本建成社会主义法律体系做出了突出贡献,不仅应当全面支持,而且应当也必将继续发扬光大。


行政法没有统一完整的法典,也难于制定统一的法典,这是行政法不同于刑事法、民事法以及宪法的一个重要特点。通常所说的“行政法典”,其实就是某个领域或者某种属性的法规范载体或者形式,是法源中的“法律”形式。除了《行政处罚法》《环境保护法》等专门行政法律之外,有些散见于民商法和刑事法之中的法规范,通过行政法典化将其汇集编纂,具有重要意义。


行政法没有统一完整的法典,也难于制定统一的法典,并不意味着行政法没有法典,也不意味着行政法将永远不能制定统一的法典。[vi]统一完整的《行政法典》不具有容许性,是指其在当下及相当长时期不具有容许性,并不排除某种程度上汇集相关法规范的所谓《行政法典》的可能性。提倡对制定统一法典的理论探究,有助于完善科学的行政法学体系。[vii]在推进制定行政程序法的相关工作陷人僵局的背景下,刑法、民法的法典化对行政法学界形成外在刺激[viii],而《民法典》的制定颁布则带来直接鼓舞和示范,给制定统一《行政法典》的主张提供了契机。环境资源法等部门法的法典化推进活动[ix],也给行政法之法典化讨论带来冲击。对于这些,有必要从行政法体系论的角度予以关注,并检视相关做法是否会给国家法律体系的健全发展带来负面影响。统一《行政法典》的视角对此会有助益。


《法治中国建设规划(2020-2025年)》的发布,则为行政法典化提供了目标指引,其中关于“健全规范共同行政行为的法律法规,研究制定行政程序法”的表述,似乎成为行政法典化论的政策支撑。“健全规范共同行政行为的法律法规”,主要是行政作用法层面的立法任务,这一部分应该大有可为,却没有引起人们的足够重视;“研究制定行政程序法”,这是理论界和实务界长期追求的目标,故而引来各方高度关注和聚力推进。两者皆不包括也未提及统一《行政法典》。可以说,起码至2025年,在实务层面没有制定统一《行政法典》的任务。立法,尤其是制定法律,除了需要乘势而上、攻坚克难、务求实效之外,某种程度上说,亦需要造势。凭藉推动行政法典化之势,或可促成《行政程序法》的制定施行。在这种意义上说,主张制定统一《行政法典》的呼声也有其存在的价值。


在行政法典化的名义之下,制定行政法总则或者行政法典,制定行政基本法或者行政法通则,行政法典化或者行政立法的法典化,等等,各种表述所强调的侧面或者视角并不完全相同。而各种主张对于必要性的认识和强调皆是以广义的行政法典为背景的。这里对必要性或者理由的论述存在诸多值得商榷之处。综合各方面的主张或者观点[x],可以从如下几个方面来理解行政法之法典化的必要性或曰推进行政法典化、制定行政法典的理由。


(二)行政法典化与行政法体系建设

跟行政法典化存在多种形态一样,行政法体系本身分诸多领域和层次,人们对“行政法体系”这个术语的理解也存在不同。就行政法典化跟行政法体系的关系来讲,二者之间是互为依存互为补充和促进的关系。无论是统一《行政法典》,还是单行的行政法规范,其本身就意味着某种行政法规范体系;无论是实务中的行政法体系,还是学理上的行政法学体系[xi],都可能成为行政法典化的基础或者参考。行政法典化有助于行政法体系建设,有助于推进法治政府建设。健全行政法体系,推进法治政府建设,有助于行政法典化。


其实,在以德国为代表的大陆法系诸国,行政法具有鲜明的成文法性,呈现为行政法规范体系之特征。在英美法系的国家,虽然其行政法体系性相对而言要差一些,但是,像美国那样通过制定《联邦行政程序法》(APA)以及将相关法规范编入国家法典,在一定程度上也增强了其体系性。无论行政法典化所指向的内涵是什么,其都会对行政法体系乃至整个法律体系发挥确认、修改和整合的作用。这种作用既可能是正面的,亦可能是负面的。如何确保其发挥正向的整合作用,便成为摆在实务界和理论界面前的共通重要课题。


作为法治国家、法治政府和法治社会一体建设的目标之一,法治政府建设是近年来在行政法领域使用频率颇高的一个概念。党的十八届四中全会对这个概念使用的定语是“职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信”,并且是作为加快法治政府建设的首要任务“依法全面履行政府职能”的组成部分来规定的。其前提是“完善行政组织和行政程序法律制度,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。”完善行政组织和行政程序法律制度等行政法典化是推进依法行政和法治政府建设的重要内容。要从根本上解决“依法全面履行政府职能”的相关问题,就应当不折不扣地完善行政组织和行政程序法律制度,为行政执法提供切实有效的法律支持,确保各级政府在法治轨道上开展工作。《行政组织法》解决权原问题,《行政程序法》提供运用权力和实现权利的程序手段和规则保障,再辅以分散于各领域的行政作用实体法规范[xii],以及在相关法规范体系之下的政策法务,为一线执法人员提供便捷、容易、全面、准确适用法规范、解决真问题的有效手段、裁量基准和解释基准。这才是科学的行政法体系最为理想的完善状态,亦是行政法典化所应追求的目标。唯有以行政组织和行政程序法律制度为基本的法规范指引和支撑,才能称得上坚定制度自信、文化自信和法治自信,才能在真正意义上宣告基本建成法治政府,宣示实现国家治理现代化。


(三)行政法典化与缓和法规范适用的冲突

行政法体系架构好,有利于减少或者消除行政法规范的适用冲突,这是确定无疑的。如果能够将相关法规范汇集于同一行政法典之中,更有助于减轻法规范适用的负担。但是,行政法典化对行政法体系有正向和负向的整合作用。行政法规范本身的内容须明确行政法规律性或原则性问题。面对百年未有之大变局背景下变动不居的国内外局势,如果须确立及时修改完善相关法规范的保障机制。无论采取何种法典化形式,都应当注重设置和完善消除法规范适用冲突的制度、机制和程序。


例如,在新冠肺炎疫情防空过程中,健康码、人脸识别、行程码等强制性措施,新冠疫苗接种与否的信息运用于某些方面资格认证等超强度资格资质制度,等等,既有法律规范的适用难免遇到尴尬,亟待进行贴合现实的法规范修改。行政法典化可以填补规则空白,但二者之间没有必然联系,关键在于该法规范是否能够确立相关规则,相关规则能否适应形势发展需要而作出修改和完善。


行政组织法和行政作用法等有助于从源头上防止或者减少行政管理中因职权不清、相互推诿或者争权夺利导致的各种争议,而在《行政组织法》长期难以制定。这种情况说明两点:其一,一般意义上的行政法典化在这方面的作用会大打折扣[xiii];其二,亟待制定能够真正树立和维持其权威的《行政组织法》。


“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。”行政法律实施的质量和效率取决于各相关法规范本身对行政和行政法规律的尊重程度,取决于法规范适用者的法解释和法运用能力。要减少法律规范之间的冲突,减轻法律适用负担,提高法律实施效率,为行政执法和行政诉讼提供标准化、体系化的规范指引,都是正确的选择,这些工作需要切实由各领域专业支撑的实体法和程序法共同来完成,而无法通过笼统的所谓行政法典化来保障,尤其是无法通过制定行政法总则、行政基本法或者行政法通则等宏观宣示形式来落实落地。这个问题与法律保留、法律优先和司法审查等相关制度相关联[xiv],亟待相关理论研究跟进支持。


(四)行政法典化与经济社会发展的时代需求

适应经济、社会和生态环境协调发展需要的原则,是行政法上的重要原则。《行政许可法》第11条规定:“设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。”该条规定明确了行政许可的“初心”,对于行政许可法治具有非常重要而深远的意义。在行政许可领域,认真贯彻落实落细落地该条规定,便可很好实现中国行政规制的合理化;[xv]推进行政法典化,认真贯彻落实该条规定精神,则有助于确保相关工作不至陷入为法典化而法典化的形式主义,而是坚持求真务实,始终围绕适应经济、社会和生态环境协调发展的需要展开。立足于这种认识和立场,就应当将所谓行政法典化与经济法典化、社会法典化和环境法典化等紧密结合起来,包括行政公益诉讼和民事公益诉讼中所涉经济、社会以及生态环境等领域的相关问题,都应当在法典化的过程中进行综合协调解决。至于各类法规范所涉及的“国家规定”[xvi]之类的制度、机制、程序和标准等的建立和完善,都需要跟经济、社会、环境等领域协同整合,使政府跟各方面的活动趋向统一与和谐,理顺中央与地方、地方与地方之间的关系。无论哪个领域的所谓法典化孤军深入的做法都是不可取的,都会对经济、社会和生态环境协调发展带来阻碍。唯有各领域协调整合的法规范建立起来,同时推动各领域实体法规范的建立健全,方能实现经济、社会和生态环境协调发展。


(五)行政法典化之必要性的辨析

行政法典化的必要性还可以列出很多。行政法在现代社会中的地位和作用,几乎每一项都可以挪过来作为支撑行政法典化的理由。尤其是可以通过行政法典化更好发挥行政法的稳定性和可预期性,有利于公民、法人和其他组织了解公法基本规则,更好地了解和维护自身权益。即便不提行政法典化,按照通常的行政法治体系稳步推进各类法规范和法制度的建设,同样能够实现法治国家、法治政府和法治社会一体建设的目标。而专门推出所谓行政法典化依然具有充分必要性,起码在汇聚人们的关注方面,已经起到了“造势”的重要作用。某种主观上对于必要性的认知和强调能够达至高度一致,对于促成实务界相应行动来说,依然会具有举足轻重的作用。在情感上,我也真切希望能够有一部《行政法典》;基于学术理性,我不得不说:行政法不能不宜制定统一、完整的《行政法典》。[xvii] “编撰”行政法典,在汇编之外要求法规范创造,而由于行政和行政法的极为广泛性、较为明显的易变性、方针政策性等特点,决定了编撰统一、完整的《行政法典》之不可为。如果仅是编纂,只将既有的法规范整理编排,其现实可能性就会提升,而其必要性也就会相应降低。在电子信息时代,这种纯编排的法典编纂乃至进行纸质版印刷,除了尚有作为档案资料保存和纪念的意义之外,几乎再也找不出其他意义了。


二、行政法之法典化的可行性

(一)制定统一完整的《行政法典》不具有现实可行性

人们可以列出很多条制定统一完整《行政法典》的必要性,但是,那些往往没有超出主观设想。制定一部囊括实体法与程序法的百科全书式行政法典是不现实的,过去不是主流,现在不是主流,在相当长的将来也不会是主流。其主要原因在于行政法自身特点不允许,立法者的观念和能力不足,理论和实践的积累不充分。从世界范围来看,不同的国家和地区,在不同时期,对不同意涵的“统一行政法典”的探索,对于我们全面、科学、准确地认识和把握行政法、行政法学乃至行政法典的问题,都具有重要而深远的意义。由于“构建合理的法典结构”这个前提实际上不存在,故而制定一部包罗万象、完整统一又能适应骤变的行政法典,遇到了难以逾越的障碍。这种障碍源自行政法和行政自身的特点。[xviii]


行政法是有关行政的法,其内容极为广泛。现代行政活动领域极其广泛,涉及国家事务、社会公共事务的管理,几乎所有社会生活领域都有行政活动的渗透,各个领域都需要有行政法加以调整;社会经济经常处于不断变动之中,科技文化不断发展,因而行政亦处于不断变化和变动之中。这决定了行政法具有极为广泛的内容,必须与行政的变动性相适应,呈现出较为明显的易变性。[xix]


当下“学界首次提出构建中国行政法法典”[xx],可能引起媒体关注从而发挥“造势”作用,为学界划分发展阶段,在“行政基本法”和“统一行政程序法”两个阶段[xxi]的基础上,再添一个“中国行政法法典”新阶段的素材。但是,“让庞大的行政法形成统一法典,或许已严重超越人类理性的极限,既无可能,也不必要。统一法典,不好立、不好改、不好用。”[xxii]制定统合所有或者绝大部分行政法领域的统一《行政法典》不具有容许性。


(二)行政法典化的限定性与开放性

行政法典化具有限定性和开放性,这是行政法典化具有容许性的关键支撑。


在有关行政法之法典化的诸多讨论中,有些并不是在严格、明晰的“法典化”范畴之下展开的,故而其有关必要性等问题的探讨也就难免打折扣。有的则是根据通常的理解,对“法典化”乃至“行政法典化”进行了通常意义上的定义,基本上是将编纂、统合于“同一法典”或“统一法典”作为“法典化”的唯一形态来理解的。[xxiii]这就不利于准确理解和把握行政法典化的多层性、多样性和滚动发展性。


制定统一完整的《行政法典》不具有容许性,因为“让行政法像刑法、民法典一样形成体系化立法成果,在这个世界上尚不存在、也不曾有过。” [xxiv]在充分认识行政法典化之广泛性的基础上,需要将“行政法典”这个术语加以限定,以排除作为其终极形态的统一完整型法典,而指向作为某领域、某阶段或者某层次的法规范。如此限定,作为价值论的行政法典化就可以得以全面容许,在宏观的支持和努力促进的方向上已经达成了高度一致;而作为技术论的行政法典化是否具有容许性,则需要根据相关的支撑技术状况而论,包括推进阶段性、射程范围的广狭、推进速度的快慢等。如果相关实体法已经足够完善,相关程序法规范已经足够适用,那么,从节约立法资源的角度考虑,总则性、通则性的立法必要性会随之降低,但作为研究对象是永远不会过时的。


行政法典化面临行政关系广泛、行政关系不稳定、行政法理论不成熟等技术障碍,以及对行政法典化的现实意义认识不足、现行立法思路制约等非技术障碍。技术障碍能够通过构建合理的法典结构予以克服,而非技术障碍则是法典化的主要障碍。[xxv]能否建构合理的法典结构来克服技术障碍,以及能否通过其他途径来克服非技术障碍,关系着行政法典化的得失成败。


如果切实做到“技术障碍能够通过构建合理的法典结构予以克服”的话,行政法之法典化的问题也就不成为问题了。然而,这个前提很难成立,尤其是在大量党内法规乃至党组织的意见、决议、决定、规划等成为行政法事实上法源的情况下,更是这样。不能忽视党和国家机构改革背景下新的行政现实的客观需要。应当坚持开放的立法推进路径,注重观念更新,推进法规范调整,尽可能汇集一般民众和相关学术共同体的智慧,确保行政法典化的推进更好服务于中国特色社会主义法治体系的发展完善。


(三)行政法典化的价值限缩与扩展

行政法之法典化的可行性,是在某个方面、某个层面、某个阶段制定相应的行政法规范的可行性,相关主张是千姿百态、各种各样的。这既反映了人们各自认识的差异性,也说明行政法典化就是多种多样的法规范制定和汇集的过程,不应该将其作狭义的、排他的界定。在开放式行政法典的认识论之上,人们从各自的观察角度或者立场出发,力陈行政法典化的有利方面和可行性,并在此基础上提出各自完成的对行政法典化的路径选择和具体推进方案。多样性,对于学术研究来说,这是非常珍贵的;对于实务推进来说,则反映了人们对所讨论问题尚未达成一致,有待深入论证探讨。


行政法很重要的一个特色就是与其他学科和部门法之间具有广泛而密切的联系,共同构成某领域的法秩序体系。实际生活中发生的法律上的诸问题,往往涉及各个法律部门,具有各种要素的集合之性质。我们在研究行政法乃至其他任何部门法时,不能采用形而上学的方法,将某些法律规范绝对地划入某个法律部门。[xxvi]推进行政法典化的“法典”编纂,强行将某法律部门排除在外或者归入其中,都可能引发一系列混乱。以行政法为中心,明确其与其他法律部门的区别与联系,有利于明确行政法的意义和特殊性,进而明确有关实际问题的法律适用原理,有效保护合法权益,实质性化解争议。


经济法、环境资源法和社会法等部门法的法规范该如何定位和划界?这是个值得深入研究的问题。它不是纯理论问题,也不宜纯粹将其交给立法实务者随意切割、分配。将相关法规范纳入其中,会面临跟这些领域的法典化发生冲突的尴尬;不将这些纳入其中的话,将无法顾全行政法的极为广泛性,因而损害行政法的完整体系。并且,各相关部分的法规范分别该如何定位、如何处理,在认识论和立法论层面将面临艰难的协同和整合。为确保行政法典化能够发挥其应有的作用,须强调理论紧密联系实践的科学方法论和政策法务,并按照各领域法治建设需要来推进各类法规范的立改废释并举。


三、行政法之法典化的方向性

(一)行政法之法典化的路径选择

关于行政法法典化的实现路径问题,学界存在较大争议,特别是对法典化的目标和实现步骤的认识有较大分歧。除了个别“一步到位”极端说不足以为训外,大部分学者所主张的两步走或者二点论值得关注和重视。


“制定一部统一的行政法典一直是行政法学人孜孜以求的梦想。”将“一部统一的行政法典”转化为“制定行政法总则+编纂行政法典各分编”的思路,通过分步、分层、分阶段的处理,为该路径选择增添了一定可行性。而将其具化为“在2030年左右最终实现编纂完成行政法典的梦想” [xxvii],则不具有现实可行性。 主张“通过《行政法总则》的制定,建立一般行政法与专门行政法的基本框架”,分步走的方法论总体上值得肯定,然而,其所列举的《外部管理基本法》《税法典》《教育法典》《环境法典》等[xxviii] ,则是存疑的,因为各部门法之间的关系尚待研究。分步走的观点,即“先着手制定行政法通则或行政法总则,条件成熟时再编纂完整的行政法典”被认为是更为可行的法典化进路[xxix],而“先着手制定”条件远未达至成熟,所谓各分编或者专门行政法的理解更是因人而异,故而只是方向性正确。


中国行政程序法法典化问题在20世纪90年代与21世纪初曾经在学界引发相当热烈的讨论,甚至不乏提出建议稿者,[xxx] 但是,这些努力最终皆未能落实,可能与世纪初的政法环境、司法基础、宪法基础未臻完备有关,“我国行政程序法典化具备一定的基础,但是条件尚不成熟。”[xxxi]《法治中国建设规划(2020-2025年)》使得行政法典化面临新的机遇,但是,制定行政程序法的相关条件尚不能证成“立法时机成熟论”。


“行政法内容的极为广泛性和绝大部分行政法规范具有较为明显的易变性,方针政策性,技术性和合理性的追求,决定了行政法规范表现为多种多样性,其赖以存在的法形式和法文件的数量居各部门法之首,甚至多于各部门法的总和[xxxii],决定了只能实行多级行政立法体制。”[xxxiii]即使将行政法典化限缩为行政程序法的制定,依然要充分认识到其艰巨性和长期性。比如说,德国用了20多年,日本用了40多年。中国已用了7年多,还得用多长时间尚是未知数。其根本原因在于实际行政活动的规律并不是那么容易把握全、把握准、把握透。在逐步制定完善行政作用法的基础上推进“限缩行政法典”才是可行之路。


(二)坚持“单行法先行”与“各个击破”的立法模式

统一完整的行政法典之所以不具有现实可行性,归根结底是由于这些超出了当下支持立法的主客观条件。倘若各领域各阶段各层次的相关法规范皆已制定完毕,至少大致制定完毕或曰“基本制定完毕”的话,并且各种各类法规范的立改废释并举机制“基本建立完善”了的话,那么,余下的工作就是编纂,虽然将是非常非常浩瀚的工作量,但或许统一完整的行政法典也就有了其可行性。探讨行政法典化的容许性,之所以将统一完整的行政法典排除在考虑范围之外,正是因为当下其不具有可行性。


坚持“单行法先行”与“各个击破”的立法模式,是行政法典化的限定性路径选择,也可以将行政法典化称为“限定法典化”。这也是中国行政立法一直坚持的价值判断标准和路径选择方法。例如,党的十八届四中全会审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(简称《全面推进依法治国决定》)强调:“完善行政组织和行政程序法律制度”。聚力于行政组织法、行政作用法、行政程序法等个别法规范的制定和完善,不仅具有方向的正确性,而且具有操作的可行性。


当然,关于行政组织法、行政作用法和行政程序法等个别法规范的路径选择也是开放的,可以协调、统筹安排,而不是封闭的、排他的。应当以行政过程论为视角,全面建构并不断完善行政组织法、行政作用法和行政程序法、这种路径选择不仅对扎实推进行政法典化具有重要意义,而且对于全面深入推进法治政府建设亦具有重大而深远的意义。


循着这种由具体到一般的立法规律,前面制定的法规范自然成为后续制定相关法规范的参考和基础,达到一定规模和程度时,可以根据需要制定更高层次或者更广域的法规范。行政法总则、行政法通则或者行政基本法之类的宏观法规范,宜在行政组织法、行政作用法和行政程序法等主要法规范“基本制定完毕”的基础上推进制定工作。


(三)坚定“限缩法典化”的“问题”导向

有人立足于当前理论和实践积累的客观现实,指出制定行政法典的理论基础尚不扎实,在庞杂的行政法规体系中凝练共性规则难以操作,因此难以实现制定行政法典的目标。[xxxiv]能够客观地展开分析并指出问题所在,这种姿态难能可贵,值得充分肯定并发扬光大。该观点实际上指出了接下来的努力方向——其一,夯实理论基础;其二,凝练共性规则。而这两项任务都不是一蹴而就的,需要相当长时期的积累。


将行政法典化的目标限缩在某个方面、某个层次或者某个阶段,在此限缩的基础上展开其必要性和可行性的论证。对于这种分层、分步、分阶段推进行政法典化的立场,学界和实务界几乎达成一致;对于行政法典化的推进路径、阶段安排、资源调配等问题,依然存在不同观点。这在很大程度上为相关论证的科学性、可信赖性提供了逻辑层面的支撑。我认为这种现象非常值得重视,非常值得肯定,非常值得发扬光大。在行政法之法典化的大命题之下展开各自关注或者感兴趣的小命题之论证,形成了“限缩法典说”。[xxxv]“限缩法典说”重视行政程序法典的推进,也重视行政作用法和行政组织法的推进。


“限缩法典说”反映了行政和行政法的自身规律性。“不编撰行政法典才是遵循了行政法本身规律”。[xxxvi]“因为行政法变化迅速,并且严重依赖具体的规范和政策状况。这一特性要求建立开放发展的行政法制度,反对固定的理论体系,因为任何一般理论都是短暂的、相对的和不全面的。”[xxxvii]行政法没有统一完整的法典,并根据行政需要不断发展变化,其稳定性差、政策性强,“既无可能,也不必要”制定门类齐全、体系完整的统一行政法典。[xxxviii]


基于上述认识,可以将“限缩法典说”定义如下:


所谓“限缩法典说”,是指在承认行政法典化的价值取向的前提下,坚持“问题引导立法,立法解决问题”的价值导向,以各个击破的方法论,聚力于行政组织法、行政作用法、行政程序法等个别法规范的制定和完善,朝着行政法规范不断完善的方向持续努力的行政法典化。该说反映了世界各国实践证明行之有效的法治建设经验,也反映了长期以来中国行政法治建设实践中扎实践履的一条经验。


行政法的对象、内容、体例、体系等比较难以把握,尤其是在行政领域扩大、行政事务更趋复杂化、多样化的情况下,加之理论深度和知识广度等因素的制约,难以将分散、庞杂、数量众多的行政法规范统辖归于同一法典,即便勉强将当下能够掌握的归集于其中,该法典的先天不足也是不言自明的。坚定“限缩法典化”的“问题”进路,就是要确认“问题指导立法,立法解决问题”的立法指导思想。这是推动各项立法工作取得实效的重要保障。


“各国对行政法法典化的探索始于大陆法系国家,是从实体法规范开始的,受阻后转向一般手续法规范的制定。”[xxxix]探索始于大陆法系国家,而取得巨大成功、对世界各国影响最广泛且深刻的行政程序立法,当属英美法系的美国。美国于1946年制定颁布《联邦行政程序法》(APA),反过来又对大陆法系国家产生影响。尤其是德国和日本先后制定颁布《行政程序法》,都是受美国影响的结果。制定行政程序法也并非一蹴而就的,需要根据实践情况长期努力推进。例如,德国和日本都是从20世纪50年代开始着手调研起草行政程序法,德国于1976年、日本于1993年才正式完成了制定《行政程序法》的任务。如果说德国《行政程序法》从过程论的视角进行了较为全面规定的话,那么日本《行政程序法》则是进行了极度限缩型的法典,其主要内容是围绕不利行政行为(处分)和行政指导展开的。即便是制定如此狭义的《行政程序法》,也是在美国持续施加压力的背景下完成的。“当初与其说是自发性的,倒不如说是根据占领军的指示进行的”[xl],从1953年《国家行政运作纲要法》的提出,一直到1993年《行政程序法》的颁布,经历了40年时间。“行政机关对行政改革、行政效率、行政民主、行政法治和统一行政程序的需要推动着行政程序的法典化,而行政机关的理念革新与行政程序法典化进程相伴而行。”[xli]


行政法典化的推进应当尊重客观规律,根据“限缩法典说”,坚定“限缩法典化”的进路。这样,既符合行政法本身的规律,也能回应客观需求,像《全面推进依法治国决定》所要求的那样,“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。”倘若某一行政法制度或者规范本身就是不切实际或者不合理的,即使穷尽法解释学之力,亦无法作出确切合理的说明以解决问题。[xlii]在这种情况下就需要启动相应的改革和法律法规的互动,也亟需相应的行政法研究成果作为其理论支撑。坚持“问题性立法”的法典化进路,“求真务实,面对现实的迫切需求,扎实稳妥地推进立法,这也是我国行政法立法的基本经验。”[xliii]


(四)坚持循序渐进、质量优先的立法标准

推进行政法典化应当摒弃冒进之心,特别强调结合实际需要,循序渐进推进相关立法工作。在中国特色社会主义法律体系基本建成10多年之后,行政法典化应当更加注重立法质量,最为关键的是要做到稳扎稳打、可持续发展。推进个别法规范的制定,依然要务必警惕所谓“立法时机成熟论”,务必立足于容许性论证,要从可行性和不可行性两方面乃至多方面展开,而不是只讲必要性故而片名强调可行性。如果只强调必要性,只盯着正向要素而忽略了反向之力,只盯着目标却忽略了实现目标的资源和手段,那么,就有可能会造成立法资源的严重浪费。被“时机成熟论”支撑着,却一年又一年延迟下来,多少年过去了,依然未能颁布施行的一部部“法律”的论证过程,给我们上了许多次生动的教育课。


以行政程序法为例。在《行政处罚法》制定施行后,行政程序立法被提上日程,学界先后提出了《行政程序法》的“体例结构”,新的体例结构,立法建议、建议稿及其说明。[xliv]我也曾主张,从全面实现法治行政目标的角度考虑, 制定单独的《行政程序法》, 对需要普遍遵行的原则、程序加以明确, 的确是必要的, 而且也是可行的。[xlv]仅主张是必要的、可行的,从长远来说这绝对没有错。然而,一晃20年了,《行政程序法》依然没有制定施行。这种“必要论”“可行论”也该好好反思、反省了。


尤其需要关注的是,《行政程序法》的调研讨论已经有多年积累,也曾进入全国人大的立法规划,《全面推进依法治国决定》和《法治中国建设规划(2020-2025年)》都专门提及,说明了有关部门高度重视。然而,完善行政程序法律制度的任务迄今依然未能完成。


上述现象给我们两方面的启示:其一,所谓“立法时机成熟论”应当建立在相关资源、路径和手段支撑的基础之上;其二,立法尤其是制定法律往往不是能够一蹴而就的,越是注重科学立法、民主立法和公开立法,越是注重法律的实效性和权威性,就越是需要扎实的调查研究,需要广泛听取各领域各方面各阶层的意见,需要充分的时间进行酝酿、斟酌和取舍。所以,要扎实完成各个单行法律的制定完善任务,在很大程度上依赖于建构完整系统的行政法学体系,以及在该体系之下扎实展开理论与实践紧密结合的法政策和法制度研究。


(五)行政法之法典化的当下任务

行政法典和行政法典化是不同的概念,不可混为一谈。制定行政法典是长期性任务,应当确立并长期坚持“限缩法典化”的路径,结合行政现实的客观需要,尊重行政法自身的规律与特点,实事求是、稳步推进。


首先,当前推进行政法典化,首要任务应当是聚力于3个方面的立法工作:其一是“健全规范共同行政行为的法律规范”,完善行政作用法律制度;其二是“研究制定行政程序法”,完善行政程序法律制度;其三是完善行政组织法律制度。虽然 《全面推进依法治国决定》明确要求“完善行政组织和行政程序法律制度”,将完善行政组织法律制度排在第一位,从行政法和行政的规律的角度来看,该任务也应该排在第一位,但是,由于在《法治中国建设规划(2020-2025年)》中没有提及“行政组织”的法律制度,应该是考虑到行政组织法的立法难度较大,并且相关改革尚未完成的缘故而维列入规划,故而在2025年之前可不予考虑,该任务宜排在第三位。这是当下讨论行政法典化的容许性所必须高度重视的选择判断标准。


其次,需要厘清“规范共同行政行为的法律规范”之范围。观点比较一致的几个领域已制定了《行政处罚法》《行政许可法》《治安管理处罚法》和《行政强制法》等,这些领域的“健全”余地主要是查漏补缺进行修订,且其中《行政处罚法》刚完成修订,故而近期可以不予考虑。接下来就是其他类型化的领域,可以循着行政行为的种类逐一予以确认,要在“共同”上下功夫。行政作用法范畴中的环境整序行政法、经济整序行政法、空间整序行政法、国土空间规划法、社会保障行政法、行政补贴法、行政资助法、行政奖励法、行政合同法、行政计划法、行政指导法、行政调查法、行政督察法、政府信息管理法,等等,都具有很强的“共同”特色,宜优先安排。至于AI、区块链、元宇宙等新领域,都亟待加强和完善立法工作,则不应过度强调“共同”特色,而宜随时回应现实需要,加快相关立法进程。应当参照行政法学体系来确定“健全”的范围,而其先后顺序的安排则宜根据实际需要的紧迫程度来确定。


再次,需要进而弄清楚法律事项、法规事项和规章事项,让行政法典化呈现出科学层次性。这方面的内容在行政法典化的诸多主张中似有被忽略的感觉,宜加以充实。相关安排亦可以参照既有行政法学体系的研究成果。


最后,就是系统而深入地开展行政组织法方面的研究,以为不久的将来制定中国特色的《行政组织法》及其配套的行政组织法体系做好准备。


四、行政法之法典化的体系支撑

(一)行政法学体系的科学性

科学的行政法之法典化,亟需科学的行政法学体系来支撑。一国的行政法规范是客观存在的,但是,人们对行政和行政法的认识不同,对各类各样法规范的定位有不同理解和把握,或可导致行政法体系迥异。对于以行政和行政法为研究对象的行政法学来说,体系化是其孜孜以求的目标,故而行政法学体系在发展方向上具有较强的稳定性,对于行政法之法典化具有较强的引导和支撑作用。但是,这并不意味着行政法学体系必定具有稳定性,因为其既可能是客观法体系的描述,会随着客观法规范的变动而变化;亦可能是超越客观法体系的理想蓝图,可能脱离实定法规范,流于纯粹的学术偏好;抑或是两者的结合,本应该是两者的结合,故而其自身也蕴涵了诸多不确定因素,需要随着形势发展和研究深入进行相应调适。


行政法学体系是否具有科学性,依存于人们对行政和行政法的认识,而伴随着实定法的不断完善和理论研究的不断深入,人们对行政法学体系主要架构的认识会不断趋向一致。科学的行政法学体系应当是实然行政法体系和应然行政法体系的集中体现,应当“将行政及行政权视为社会活动的一种形态,并将其置于和其他社会现象的相互关联之中来把握,充分认识其自身的规律,理解其在现代社会中的消极作用和积极作用,根据其自身的运作规律,探索与其他社会机制紧密相连、优势互补的规范、制约、保障或者救济的法律机制,切实服务于国家、社会公共利益和个体利益的圆满实现。”[xlvi]


经过数代行政法学研究者的不懈努力,现代行政法学体系日臻完善,总体上呈现出较强的稳定性,可以为行政法典化提供坚实的体系支撑。


奥特•玛雅对行政法进行研究,完成了行政法学体系化工作,确立了作为法律学的一个独立部门的行政法学。美浓部达吉借鉴奥特·玛雅的行政法学,创立了日本行政法学,确立了总论、各论(分论)二元架构的行政法学体系。第二次世界大战后,田中二郎创立了由行政法序论、行政组织法、行政作用法和行政救济法4编构成的行政法学体系。这种体系架构的行政法学总论基本上包括如下4大部类:行政组织法(规定行政运营的组织及机构);行政作用法(规定行政组织实施的行政内容。或称行政行为法);行政程序法(规定行政主体进行行政活动的过程中所应遵循的步骤、顺序、方法、方式以及时限);行政救济法(规定因行政活动受到损害或者损失的国民请求救济之程序)。虽然对这4大部类的排序有不同观点[xlvii],且大多将行政程序法置于行政作用法之中来探讨,但是,这些内容成为日本行政法学体系的主要组成部分,这是确定无疑的。对于行政法学各论(分论)的架构也存在各种不同观点,而比较一致的做法是将行政作用区分为数个类型,分别论述各个类型的基本特色、特有的法原理及其行为方式等。比较有代表性的行政作用法架构是三点论:秩序行政作用、给付行政作用和整序行政作用。[xlviii]


中国行政法学界对总论和各论的讨论极不充分,研究中也较少采用这种表述方式,但是,行政组织法、行政作用(行为)法、行政程序法和行政救济法的体系架构得到广泛认同。目前为止中国最具影响力的《行政法与行政诉讼法》教材采用的是5编体例:绪论,行政法主体,行政行为,行政复议,行政诉讼,行政赔偿。[xlix]目前对行政法各论的研究不够充分,对由警察、公用收用、公用限制、公物和营造物、公企业、财政等作用类型构成的行政作用法[l]没有展开系统性深入研究,难以对相关法规范进行体系化。而经济法、环境资源法等部门法自成体系,其在行政法学体系中如何定位、在行政法典化的过程中如何处置等问题,有待深入研究。行政法学与行政学、经济学、社会学、管理学等相关学科的交流渠道亦未打通,相互协同调整等问题缺乏充分的理论研究成果支撑。


中国行政法学研究在科学的行政法学体系方面严重不足,除了在行政法典化这个大概念上取得一致外,无论是立法目标,还是路径选择,以及具体的法体系架构,每个层面每个阶段都存在较大分歧,这也在一定程度上佐证了目前行政法之法典化的困难性。


推进行政法典化,最重要的目的是有利于、便于解决问题。故而应当以科学的行政法学体系为基础,确立并坚持行政组织法、行政作用法、行政程序法和行政救济法的行政法学体系,结合目前既有单行法和相关政策,既有编纂,又有创新,最终构建科学的行政法体系。


(二)行政法学体系的融贯性

行政法以行政关系和监督行政关系为其调整对象,以规范行政权力的设置、运用以及对权力运用所产生的后果予以救济为其内容,由众多层次不等、形式各异的法律规范和原则组成。行政、行政法和行政法典,进而是行政法典化,这些概念都有不同的用法,既有广义的,亦有狭义的,还有广义和狭义混用的。探讨行政法典的容许性这个问题,须确立完整系统的行政法学体系这种视角。


行政是“有生命之物”,是“面向未来的社会形成活动”[li],而“行政法的精髓在于裁量”。[lii]行政法的成文法性,要求必须以成文形式明确规定;行政法所规范的对象“行政”极为广泛、复杂和繁多,行政关系极其繁杂,技术性、专业性又比较强,而且具有不断变迁的性质,这决定了行政法由复杂繁多的无数法规范构成,且必须适应其对象的变化而采取相应变化的形态。


即便是作为狭义的行政,也有多种多样的定义。最具代表性的积极说是这样定义行政的:“行政,是指在法之下,受法的规制,现实中为了积极地实现国家目的而进行的,整体上具有统一性的、连续性的形成性国家活动。”[liii]在不断变动、扩展、交融的行政面前,所有试图给行政以积极定义的尝试,尽管论者皆千方百计地揭示行政的特色,却依然难免挂一漏万的尴尬。这是由行政自身的规律所决定了的,是不以人们的主观意志为转移的。在经历了曲曲折折的流变之后,最广义的行政定义即不予定义的消极说长期居于通说地位,这种客观事实起码在相当长的期间内是无法改观的。


合法、科学、合理、有效的行政法体系,应当有助于推进行政法典化;行政法体系本身存在问题的话,则可能阻挠行政法典化的优化发展;而得不到优化发展的行政法典化,有时候会成为法治的羁绊。“无论是从法律技术,还是从结构和原则的角度,法学的理性批判任务都具有更大的意义。”[liv]当年划分14门核心课程时的错误配置方案给行政法和行政法学的发展带来严重制约和阻碍,就是很好的例证。由于对“行政法”地位之重要性和内容之广泛性认识不足,只给配置极度压缩的课程时间,这种制度设计的弊端可谓贻害无穷。[lv]


行政法典化不应该亦不能够忽视行政法体系的多层级构造。权力重心下移,赋予设区的市以立法权,行政立法分散化,皆与立法冲突和立法盲区等问题之间没有必然的联系。如果一定要说有联系的话,那就是反而有助于降低立法成本,机动灵活应对各种各类立法需求,填补立法盲区。要通过推进行政法典化来克服碎片化行政立法的弊端,避免法律规范之间的不一致甚至冲突现象,扎实推进法治政府建设,构建统一的行政法规范体系,整合、完善中国特色社会主义法律体系,就必须将行政法典化建基于科学的行政法体系之上,建基于科学的行政法学理论研究基础之上,建基于科学的行政法机制、程序和标准之上。而行政的多元性、复杂性、方针政策性和发展变化性等特点,往往会导致以追求完整有序行政法体系为目标的行政法典化工作陷入被动,从而难以推进行政法的健康发展。


行政法典化本身应当是多层次、多形态的,既有整体性的行政法认知模式,又有阶段性、个别领域、个别事务的行政法多元发展路径和形态。多元、多维、多样和滚动发展等开放性制度安排,应当是要求系统性和整体性的行政法典化或者行政法体系建设的组成部分。唯有如此,行政法典化才能真正做到整合不同价值追求,兼顾多元利益,实现共建共治共享等价值追求。


推进行政法之法典化,研究视角和视野应当尽可能拓展。若仅关注“共同行政行为”,则往往不能充分把握现实的行政现象。现代行政活动方式呈现多样化的趋势,不仅要注重各种行为形式的最终法效果,而且要充分考虑导致该效果发生的过程,并且要注重各种行为形式的内在关联,既注重判别法律上保护的利益,又高度重视可能存在其他利害关系人的权益保护需求。


未来行政法的理论构成,必将从行政的本质出发,并以现实的、动态的行政过程为参照系,形成一个弹性的、开放的行政法理论体系。[lvi]这就要求行政法学跟立法学、政治学、行政学、财税学等临近学科,尤其是跟环境资源法学和经济法学以及未来法学进行融合与协作,吸纳其实证性或者超前性研究素材,拓展本学科的研究视野,丰富理论构成,提升政策法务水准,实现立法与行政的良性互动发展。建基于科学的行政法学体系的行政法典化,将更好耦合不同的行政过程、不同的权力与权利、不同的政策和措施,为行政目标的实现提供更具有实效性的综合手段资源。


(三)行政法学体系的开放性

追求科学行政法学体系的目标,不应该也绝对不能排斥不同见解,更不应当通过资源垄断等方式在事实上排斥不同见解和观点。多样性、多元性、多层次性、多阶段性和滚动发展性,是科学的行政法学体系所必要的基础支撑。正如奥特•玛雅所指出:“我认为,必须等到对这些零散材料进行更为彻底的研究,从而为本书铺垫好了之后再进行写作。写专著是需要的。我已开始为之而工作,为此做出我的贡献。”[lvii]有成熟的研究成果当然好,没有成熟的研究成果那就开展深入研究而推出成熟的研究成果。这种宽容、开放、发展的研究环境本身,也是科学的行政法学体系可持续发展的重要保障。


推动行政法典化有多种层次、多样形式。其任务重,工作量大,亟待确保人力资源。无论是制定什么样的法规范,都需要优秀的实务工作者和优秀的学者,尤其是需要优秀的行政法学研究者。推动行政法典化当然需要行政法学家,这是毋庸置疑的。但是,由于行政法学家跟相关立法工作者之间呈现出越来越同质化的现象,甚至形成了立法论证中只能允许可行性报告、听不得不同意见的局面,这在一定程度上阻碍了不同观点的碰撞和新理念的产生、落地。为确保行政法典化的可持续发展,须强调对基础理论方面的研究予以高度持久的重视,并确保各种研究资源向真正从事行政法学研究者倾斜。


从长远来看,科学的行政法体系需要科学的行政法学研究成果提供给养,不断产出系统且深入的行政法学研究成果,才能供行政法典化可持续发展。尤其是需要制定较为统一的、能够规范“共同”对象的法典型的法律之际,唯有汇集相应的优秀行政法学研究者,才能确保行政法学研究成果和行政法学体系保持回应当下又指引未来的品质。要将这样的研究成果运用于推动行政法典化,需要行政法学家们搭建跟实务界交流沟通的桥梁,建立健全相应成果转换的机制平台。


结语——课题展望

作为研究者,“应该对于不正确的现象予以批判,为行政实践展示基于长期展望及科学研究的方向性理论指导。”[lviii]站在推进行政法典化的角度看行政法学研究,便会发现许多理论研究成果远不能满足立法实践的需要,难以提供学科融合基础上的行政法学体系,在诸多领域、层次或者阶段也不够到位。这其中有客观层面的原因,比如说,行政组织法律制度长期缺位,行政法学者都认识到了,相关研究却很难出成果。世间有些事情是不以人的意志为转移的,并非只要努力了就能带来什么变化。中国行政组织法律制度对于学术研究来说,似乎就是这种存在。这里面也有主观能动性发挥不够、专业支撑度不足的,比如说行政程序立法的搁浅,其原因是非常复杂的,而行政程序法相关研究未能为之提供坚实的理论基础也是重要原因之一。还有行政合同,学界长期研究,也出了大量研究成果,可是,到了实定法层面却得不到承认,经《行政诉讼法》修改才以“协议”的形式得以部分承认,而相关司法解释又将其改为“行政协议”。相似的情形还有很多,理论上都可期待通过行政法典化的推进来加以解决,而现实中的困难程度可想而知。即便抛开其他因素,单就时间来说,2025年前的立法任务已是严重超过了容许度。


从学科融合的行政法学体系的视角来检视的话,就会发现,对于当下推进的行政法典化来说,相关研究应当增强立体的、过程论的视角和维度,以更好为行政法典化提供耦合各种资源的理论支撑。所以,在确认“健全规范共同行政行为的法律规范”的基础上,宜对“行政的行为形式”[lix]进行广泛而深入的探讨,认真梳理现实需求,聚力制定和完善相关法规范,以包容行政行为以及难以纳入行政行为的其他行政活动方式,扎实推进各领域、各层次、各阶段的行政法治建设。


[i] 参见杨建顺:《为什么行政法不能有统一的法典?》,载《检察日报》2020年6月3日第07版“百家”。这篇短文引起理论界和实务界的广泛关注和反响。感谢朋友们的称赞和鼓励!


[ii] “行政法典化”存在多种表述方法,或称“行政法法典化”,或称“行政法的法典化”,也称“行政法之法典化”,等等。本文中主要使用“行政法之法典化”和“行政法典化”。其他表述仅限于直接引用的场合。


[iii] 参见周新铭:《国外行政法典的编纂情况和动向》,载《法学杂志》1985年第1期;袁岳:《简析行政诉讼法典及其配套法规》,载《政治与法律》1987年第4期。


[iv] 参见杨建顺:《中国行政法和行政法学20年的回顾与展望》,载《法学家》1999年第1·2期,第189-190页;杨建顺:《大胆借鉴,勇于创新,建立完整系统的行政法学体系》,载《行政法学研究》1994年第3期;杨海坤:《论我国行政程序法典化》,《学习与探索》1996年第3期;等。


[v] 中国特色社会主义法律体系由宪法统领下的7大部分构成——宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法,主要包括法律、行政法规、地方性法规3个层次。行政法作为中国法律体系的7大部分之一,具有与众不同的鲜明特点以及得天独厚的体系地位。


[vi] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第七版第8次印刷),北京大学出版社、高等教育出版社,2021年版,第27-29页。


[vii] 参见本文第四部分“行政法之法典化的体系支撑”。


[viii] 参见章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,载《法学》2018年第9期,第86页。


[ix] 参见《中国法学会环境资源法学研究会举行环境法典研究(2018-2020)公益项目课题结项暨环境法典编纂专家研讨会》,刊发于“北大法宝”公众号(https://mp.weixin.qq.com/s/KBDZgkJplMGAAre9rZ4mvg),2022年01月15日。


[x] 参见王世涛:《行政法的法典化及其模式选择》,《时代法学》2005年第4期;江必新:《迈向统一的行政基本法》,《清华法学》2012年第5期;同前注[8],章志远文;薛刚凌:《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》,《现代法学》2020年第6期;同前注[1],杨建顺文;钟瑞华、李洪雷:《论我国行政法法典化的意义与路径——以民法典编纂为参照》,《行政管理改革》2020年第12期;应松年:《关于行政法总则的期望与构想》,《行政法学研究》2021年第1期;郭修江、杨科雄、王佶腾:《新时代行政立法的法典化》,《人民法院报》2021年2月5日第005版;杨伟东:《基本行政法典的确立、定位与架构》,载《法学研究》2021年第6期。


[xi] 参见杨建顺:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社2007年版,第37页“四、行政法学体系的架构”。


[xii] 关于行政作用法体系,参见[日]南博方著,杨建顺译:《行政法》(第六版·中文修订版),商务印书馆2020年版,第30-38页;杨建顺主编:《行政法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第139-153页。


[xiii] 例如,《国务院组织法》第9条规定,各部设副部长二至四人。如此明确限定副职人数的规定,在大部门制改革后的现实中,会给人以格外的苍白无力感。


[xiv] 参见同前注[11],杨建顺书,第99-101页。


[xv] 参见杨建顺:《中国行政规制的合理化》,载《国家检察官学院学报》2017年第3期,第90页、第95页。


[xvi] 例如,《民法典》第294条、第651条、第654条、第792条、第1234条规定和第1235条中的“国家规定”。


[xvii] 同前注[1],杨建顺文。


[xviii] 参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第136-150页。


[xix] 同前注[18],杨建顺书,第149页。


[xx] 参见万学忠、郭胜习:《学界首次提出构建中国行政法法典先制定总则》,载《法治日报》2018年1月19日第6版。


[xxi] 参见杨登峰:《从〈民法典〉的编纂看行政法典的编纂——对‘单行法先行’模式的一种考察与展望》,《行政法学研究》2021年第3期。


[xxii] 王贵松:《我国行政法法典化路径》,载《法治日报》2021年2月26日第5版。参见余凌云:《行政法讲义》(第三版),清华大学出版社2019年版,第6页。


[xxiii] 杨海坤:《中国行政程序法典化问题探析》,载《江海学刊》2002年第5期,第118页;同前注[22],王贵松文。


[xxiv] 参见同前注[22]。


[xxv] 参见刘太刚:《中国行政法法典化的障碍、模式及立法技术》,载《甘肃行政学院学报》2008年第1期,第23-24页。


[xxvi] 参见姜明安:《行政法与行政诉讼》,中国卓越出版公司1990年版,第60页。


[xxvii] 同前注[8],章志远文,第86页。


[xxviii] 同前注[10],薛刚凌文,第95页。


[xxix] 同前注[10],钟瑞华、李洪雷文,第72页。


[xxx] 参见同前注[23],杨海坤文,第121页。


[xxxi] 曾祥华:《中国行政程序法典化的现实条件分析》,《南京社会科学》2008年第5期,第120页。


[xxxii] 在现行有效的286件法律中(截至2021年8月20日十三届全国人大常委会第三十次会议闭幕),宪法1件,宪法相关法48件,民商法23件,行政法96件,经济法80件,社会法26件,刑法1件,诉讼与非诉讼程序法11件。中国特色社会主义法律体系中有33.6%的法律是行政法,其余部分总计占有66.4%。其实,所列经济法和社会法基本属于广义上的行政法。如此算来,行政法202件,占总数的70.6%。再加上大量行政法规、地方性法规和规章的话,行政法在整个法律体系中所占比重就更大了。


[xxxiii] 同前注[1],杨建顺文。


[xxxiv] 参见同前注[20],万学忠、郭胜习文。


[xxxv] 参见同前注[1],杨建顺文。


[xxxvi] 参见同前注[1],杨建顺文。


[xxxvii] [德]汉斯·J.沃尔夫等著,高家伟译:《行政法》(第一卷),商务印书馆2002年版,第10页。


[xxxviii] 参见同前注[22],王贵松文。


[xxxix] 朱维究:《行政程序法与行政法法典化——兼论行政法律规范的制定规则》,载《法制日报》2001年7月22日。这里所谓“一般手续法规范”,即“一般程序法规范”。


[xl] [日]盐野宏著,杨建顺译:《行政法Ⅰ·行政法总论》(第四版),北京大学出版社2008年版,第185页脚注①。


[xli] 曾祥华:《行政程序法典化的法治条件比较研究》,《南京社会科学》2008年第5期,第118页。


[xlii] 参见鲁鹏宇:《日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角》,载《当代法学》2006年第4期,第158页,脚注①。


[xliii] 同前注[22],王贵松文。


[xliv] 参见同前注[23],杨海坤文,第121页。


[xlv] 参见杨建顺:《行政程序立法的构想及反思》,载《法学论坛》2002年第6期,第21页。


[xlvi] 同前注[11],杨建顺书,第37页。


[xlvii] 参见同前注[18],杨建顺书,“自序”第3-4页。比较有代表性的是将行政组织法的位置后移,构成行政法总论、行政救济法和行政组织法三部曲的体系架构。例如,盐野宏行政法学体系(参见[日]盐野宏著,杨建顺译:《行政法总论》《行政救济法》《行政组织法》,北京大学出版社2008年版);宇贺克也行政法学体系(参见[日]宇贺克也:《行政法概说Ⅰ行政法总论》(第5版)《行政法概说Ⅱ行政救济法》(第5版)《行政法概说Ⅲ行政组织法、公务员法、公物法》(第3版),有斐阁,2013年版,2015年版,2012年版。这种情形在德国也存在,例如,毛雷尔将“行政组织”置于第六编,其后只有第七编国家赔偿法。参见[德]哈特穆特·毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版。


[xlviii] 参见同前注[12],南博方、杨建顺书,第30页以下;同前注[18],杨建顺书,第391页以下。


[xlix] 参见同前注[6],姜明安主编。


[l] 同前注[18],杨建顺书,第293-295页。参见同前注[12],杨建顺主编书,第三编“行政作用法”。


[li] 同前注[12],南博方、杨建顺书,第4页。


[lii] 同前注[11],杨建顺书,“序”第1页。


[liii] [日]田中二郎:《要说行政法》(新版),弘文堂1983年版,第3页;同前注[12],南博方、杨建顺书,第10页。


[liv] 同前注[37],汉斯·J.沃尔夫等、高家伟书,第9页。卡尔·克罗施耐尔(KarlKrshünell)语。


[lv] 参见同前注[11],杨建顺书,第41-42页。


[lvi] 参见鲁鹏宇:《论行政法的观念革新——以公私法二元论的批判为视角》,载《当代法学》2010年第5期,第51页。


[lvii] [德]奥托•迈耶著,刘飞译:《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第15页“第一版前言”。德国近代行政法学之父OtterMayer的中文译名有不同表述,我将其译为“奥特•玛雅”,使用“奥托•迈耶”等译法仅限于直接引用时。参见同前注[11],杨建顺书,第18页注①。


[lviii] 同前注[4],杨建顺文,第80页。


[lix] 参见同前注[40],盐野宏、杨建顺书,第一部“行政的行为形式论”。


注释:

[1] 参见杨建顺:《为什么行政法不能有统一的法典?》,《检察日报》2020年6月3日第7版。

[2] 马怀德教授提出“行政法总则”的立法方案,而姜明安教授则主张“行政程序法”的制度模式。

[3] [日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第7-8页。

[4] Gunther A. Weiss,“The Enchantment of Codification in the Common-Law World”, Yale Journal of International Law,Vol25,2000,pp435-531

[5] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第16页。

[6] [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第92-93页。

[7] [日]穗积陈重:《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年版,第19页。

[8] [德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2008年版,第70页。

[9] Vgl.Schmidt,Die Zukunft der Kodifikationsidee,1.Aufl.1985,S.5.转引自刘绍宇:《论行政法法典化的路径选择———德国经验与我国探索》,载《行政法学研究》2021年第1期,第55页。

[10] [德]沃尔夫冈·卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第157页。

[11] 王万华:《行政程序论》,载于罗豪才主编:《行政法论丛》(第三卷),法律出版社2000年版,第56页。

[12] [德]沃尔夫冈卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第157页。

[13] Vgl.Schmidt,Die Zukunft der Kodifikationsidee,1.Aufl.1985,S.17-21:《———

[14] 转引自刘绍宇:《论行政法法典化的路径选择——德国经验与我国探索》,载《行政法学研究》2021年第1期,第55页。

[15] [德]莱布尼茨:《人类理智新论》(下册),陈修斋译,商务印书馆1982年出版,第231页。

[16] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第427页。

[17] 卜元石:《德国法学与当代中国》,北京大学出版社2021年版,第141-161页。

[18] [法]菲利普·热斯塔茨、[法]克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说———法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第8页。

[19] [法]菲利普·热斯塔茨、[法]克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说———法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第11页。

[20] [英]梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社2010年版,第9页。

[21] 翟志勇:《公法的法理学》,商务印书馆2021年版,第105页。

[22] 赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2015年第3期,第46页。

[23] 高秦伟:《反思行政法学的教义立场与方法论学说———阅读‹德国公法史(1800-1914):国家法学说和行政学›之后》,载《政法论坛》2008年第2期,第178页。

[24] [德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第120页。

[25] “行政行为”概念最早在法国行政法中出现,但奥托麦耶将其引入德国后进行了改造,赋予其形式法治的功能,为后来德国行政法典的制定奠定了基础。

[26] 杨利敏:《公法与政制》,法律出版社2014年版,第10-11页。

[27] 奥托·麦耶于1885年出版的《德国行政法原理》以及于1895年出版的《德国行政法》,将纷杂不一的行政学原理有系统地

[28] 赵宏:《行政法学的体系化建构与均衡》,载《法学家》2015年第3期,第53页。

[29] 王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第107页。

[30] [法]菲利普·热斯塔茨、[法]克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说———法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第110-115页。

[31] [法]菲利普·热斯塔茨、[法]克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说———法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第110-115页。

[32] [法]菲利普·热斯塔茨、[法]克里斯托弗·雅曼:《作为一种法律渊源的学说———法国法学的历程》,朱明哲译,中国政法大学出版社2020年版,第200页。

[33] Dominique Custos,The 2015 French code of administrative procedure:an assessment,Comparative Administrative Law Second Edition Research Hand books in Comparative Law series,Edited by Susan Rose-Ackerman,Peter L. Lindseth and Blake Emerson,Published:25 August 2017,Pages:284–301

[34] 德国行政法的法学教义来自民法,正是将民法中概念法学运用到行政法,才建构了行政法学体系。因此,德国的行政法与民法具有一定的渊源关系。而法国则不同,法国的民法发达是基于法典,而行政法作为“法官法”,主要是判例法。因此,法国的行政法与民法不存在渊源关系,而且在内容和形式上迥然不同。

[35] Von Stein,Verwaltungslehre(Teil2),Stuttgart1866,S.92f.转引自严益州:《德国‹联邦行政程序法›的源起、论证与形成》,载《环球法律评论》2018年第6期,第154页。

[36] Werner,Gutachten43.DJT,Tübingen 1960,S.25,31.转引自严益州:《德国‹联邦行政程序法›的源起、论证与形成》,载严益州:《德国‹联邦行政程序法›的源起、论证与形成》,载《环球法律评论》2018年第6期,第159页。

[37] 赵宏:《行政行为作为行政法教义学核心的困境与革新———兼论我国行政行为学理的进化》,载《北大法律评论》2014年第2辑,第511页。

[38] [德]沃尔夫冈卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第141页。

[39] 严益州:《德国‹联邦行政程序法›的源起、论证与形成》,载《环球法律评论》2018年第6期,第157页。

[40] [德]沃尔夫冈卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第148-151页。

[41] 杨海坤:《中国行政程序法典化构想》,载《法学评论》2003年第1期,第103页。

[42] [韩]郑二根:《韩国行政程序法的特征与评价》,明德公法网,http://wwwcalawcn/(最后访问时间:2008年1月5日)。

[43] 感谢韩国海洋大学法学博士、大连海事大学法学院金万红教授提供的有关韩国《行政基本法》的资料。

[44] [韩]金大仁(Kim Daein):《关于行政基本法与行政程序法关系的考查》,载《法制研究》2020年第59期,第37页。

[45] 感谢韩国行政法学者郑二根教授对韩国《行政基本法》相关问题的解答,这一观点受郑二根教授的启发。

[46] [韩]金大仁(Kim Daein):《关于行政基本法与行政程序法关系的考查》,载《法制研究》2020年第59期,第40页。

[47] 早在1996年,行政法学界在厦门市召开了题为“行政程序立法的理论与实践”的研讨会,专门讨论我国行政程序法的体例结构等问题。2001年,李鹏委员长在全国人大常委会法制讲座上提出:“争取早日制定一部符合我国国情的完备的行政程序法。”参见罗冠男:《我国行政法典编纂的重要历程与新思路新展望》,载《理论探索》2020年第4期,第114页。

[48] 截至2022年2月26日,在“中国知网”上输入主题词“行政程序法”进行搜索,显示有1374篇论文。

[49] 应松年:《出台行政程序法典时机已经成熟》,载《政府法制》2010年第23期,第9页。

[50] 梁凤云:《直接制定行政法典的时机已经成熟》,载《民主与法制周刊》2021年第33期,第42页。

[51] 王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第107页。

[52] 翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书1989年版,第187页。

[53] [德]沃尔夫冈卡尔:《法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》,马立群译,载《南大法学》2021年第2期,第148页。

[54] [德] 沃尔夫冈 卡尔:《 法典化理念与特别法发展之间的行政程序法》, 马立群译,载 《南大法学 》2021 年第2期, 第148页。

[55] 杨登峰:《从民法典的编纂看行政法典的编纂———对“单行法先行”模式的一种考察与展望》,载《行政法学研究》2021年第期,第11页。

[56] 王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第108页。

[57] 有人按照民法典的体例设计行政法典结构,包括:第一,总则编;第二,行政行为编;第三,行政协议编;第四,行政程序编;第五,行政救济编。参见梁凤云:《直接制定行政法典的时机已经成熟》,载《民主与法制周刊》2021年第33期,第42页。

[58] 夏雨:《荷兰‹行政法通则›访谈》,载姜明安主编:《行政法论丛》(第20卷),法律出版社2017年版,第380页。

[59] 王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第107页。

[60] 刘绍宇:《论行政法法典化的路径选择———德国经验与我国探索》,载《行政法学研究》2021年第1期,第53页。

[61] 有学者提出,我国行政法法典可选择采用《行政基本法典》的名称。参见王万华:《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》,载《中国法学》2021年第4期,第120页。但在同文中,作者列举的世界上现有31部行政法典的名称,没有一部称为“行政基本法典”。

作者简介:王世涛,法学博士,大连海事大学法学院教授。

文章来源:《行政法学研究》2022年第5期


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