彭錞:失信联合惩戒制度的法治困境及出路——基于对41份中央级失信惩戒备忘录的分析

选择字号:   本文共阅读 103 次 更新时间:2021-10-21 08:58:52

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彭錞  

   摘要:  通过考察41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所包含的受惩戒主体、受惩戒行为和惩戒措施,可以发现失信惩戒制度面临合法性困境,但主要问题并非缺乏法律依据、“德法混同”、违反比例原则或不当联结禁止原则,而是在形式合法性层面,违法建立双惩制、以行政权力为民事违约兜底和增设行政许可;在整体正当性层面,冲击法人独立人格、突破公法与私法之区隔、削弱行政裁量的法律约束;在实质合理性层面,违背平等原则和禁止重复评价原则。备忘录表现出“失信”与“违法”、“惩戒”与“执法”高度重合,失信惩戒制度本质上是一种法律实施的强化机制,其合法性困境源于强化机制背离强化对象,亟须有针对性地予以纠偏。

   关键词:  社会信用 失信联合惩戒 形式合法性 整体正当性 实质合理性

   一、引 言

  

   自2014年国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》以来,中国的社会信用体系进入发展快车道,但也引来诸多质疑。法学界针对该体系的关键抓手——失信联合惩戒(以下简称“失信惩戒”),提出了三个层面的批评,在整体正当性层面,由于失信惩戒中的“信用”一词极富道德意味,有学者批评其模糊了法律与道德的界限,导致“道德规则过度法律化”,[i]呈现一种“国家主义叙事的‘德治集中’逻辑”,即国家法律“介入原本主要依赖社会规范调整的日常道德和伦理生活领域”。[ii]在形式合法性层面,由于失信惩戒至今无法律、行政法规作为载体,有学者批评“目前以行政规范性文件为主的联合惩戒授权规范位阶过低”,[iii]属于“没有法规范依据而作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”。[iv]在实质合理性层面,由于失信惩戒具有跨行业、跨领域、跨部门特征,强调“一处失信,处处受限”,有学者批评其违反比例原则和不当联结禁止原则。[v]

  

   对此,既有研究提出了解决方案。整体正当性层面,既有研究建议区分“失信”与“背德”,前者指“不按照法律规定或合同约定履行义务”,后者指“违反社会公德、职业道德、家庭美德等道德规范”,不能让失信记录成为“道德档案”,唯有“完成‘以德入法’路径之后”,方可惩戒背德行为。[vi]形式合法性层面,既有研究呼吁制定统一社会信用立法,强调失信惩戒“必须由法律和行政法规设定”。[vii]实质合理性层面,呼吁惩戒要“与失信行为的性质、情节、社会影响程度等相适应”,也要“与失信行为之间有合理的关联”,不得跨行业、跨领域、跨部门。[viii]

  

   在失信惩戒方兴未艾的当下,上述研究及批评具有重要意义。2020年12月,国务院办公厅《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》明确强调“按照依法依规、保护权益、审慎适度、清单管理的总体思路,进一步规范和健全失信行为认定、记录、归集、共享、公开、惩戒”等机制。鉴此,有必要正本清源地辨析现有失信联合惩戒制度的问题。然而,既有研究未能对当下正在运行的失信惩戒制度展开全面、细致地分析,也没有回答该制度是否以及在哪些情形下造成“德法混同”、缺乏法律依据或违反法治原则。回答这些问题,揭示现行制度的真实样貌,不仅可以指导将来的社会信用立法,也能规范当下的失信惩戒实践。

  

   二、研究进路和分析样本

  

   失信惩戒制度近年来蓬勃发展。各地出台了大量规范,中央部门也签署了51个联合奖惩合作备忘录,其中,联合激励备忘录5个,联合奖惩备忘录3个,涉及失信惩戒的备忘录共46个。这些文本构成观察失信惩戒制度的重要窗口,其中尤以中央级的失信联合惩戒合作备忘录(以下简称“备忘录”)为最佳分析样本,因为中央级备忘录实际上是地方失信惩戒规范之基础。例如,《上海市社会信用条例》第22条规定:“市社会信用管理部门应当依照法律法规和国家有关规定,列明联合激励惩戒的具体事项、实施对象、实施手段、实施主体、实施依据等内容”。[ix]这些条文中的“国家有关规定”当然包括备忘录。换言之,在失信惩戒领域法律、行政法规缺位的情形下,地方的失信惩戒制度基本是借由此种“转介条款”回溯链接至中央级备忘录来完成设定的。

  

   涉及失信惩戒的中央级备忘录迄今共有46份,本文舍去无关、失效和重复者,选取41份展开分析,[x]涉及统计、市场竞争、上市公司、司法裁判执行、安全生产、环保、食品药品、质量、财政性资金、税收、交通、农资、金融、海关、电子认证、电力、盐业、房地产、石油天然气、运输物流、保险、对外经济合作、国内贸易流通、劳动、出入境检验检疫、家政、慈善捐赠、婚姻登记、公共资源交易、旅游、科研、社会保险、医疗秩序、政府采购、知识产权、文化市场、会计、招标投标、不动产交易、铁路、民航等领域。

  

   然而,就分析单位而言,备忘录本身却并非最合适选项。既有研究对其法律性质提出“规范性文件说”、[xi]“行政协定说”、[xii]“对等性公法契约说”[xiii]等观点,但均不把备忘录视为有权设定公民权利义务的法规范,故都批评失信惩戒以备忘录为载体“位阶过低”。然而,初步浏览就能发现:每一份备忘录附录都列明了所载惩戒措施的“法律及政策依据”。有学者由此认为:“在信用联合惩戒措施的运用上,备忘录本身并不能作为法律依据,只是在法律法规框架内做了一个联合惩戒的梳理与链接而已。”[xiv]但也有学者指出:“备忘录并不仅仅扮演梳理与链接的角色,还创设了大量的奖惩措施。”[xv]所以,要细致剖析现行失信惩戒制度,就不能止于对备忘录做整体观察,而应“穿透”备忘录,直面其所承载的每一项惩戒,判断其究竟是“在法律法规框架内的梳理与链接”,还是具有创设性效果。

  

   一旦进入备忘录内部,就涉及分析对象的选择。既有研究聚焦于失信惩戒措施,基于行政行为类型划分,提出了“行政处罚说”、[xvi]“复合行为说”、[xvii]“新型监管工具说”[xviii]等主张。但这仅仅触及失信惩戒的一部分。事实上,失信惩戒包含三大要素:受惩戒主体、受惩戒行为与惩戒措施。正如“罪刑法定”原则要求犯罪主体、犯罪行为及相应的刑罚均有法律依据,只有当上述三大要素均合法时,才能判定失信惩戒合法。抛开受惩戒主体、受惩戒行为,仅关注惩戒措施,就如同不问被告有无刑事责任能力或犯罪行为是什么而空谈刑罚一样,意义并不大。要全面审视现行失信惩戒制度,就不能抽象讨论惩戒措施,而须放进“主体-行为-措施”的对应关系中做联动考量。

  

   随之而来的问题是,用何种分析方法来考察失信惩戒制度?既有研究从整体正当性、形式合法性与实质合理性三个角度提出批评。但考察失信惩戒的形式合法性,即其在实定法上有无依据,是绕不开的前提,须首先进行。这是因为:一方面,某项惩戒若具有实定法根据,即便介入道德领域,也可以视为“以德入法”,体现法律对道德的兜底作用。另一方面,某项惩戒若缺乏实定法依据,即便实质合理,也很难视为合法。相反,若有实定法依据,即使不符合比例原则、不当联结禁止原则等实质合理性要求,反映的更多是实定法自身之缺陷,不能把“板子”全打在失信惩戒上。所以,欲准确评价现行失信惩戒制度,首先必须澄清失信惩戒的“主体-行为-措施”有无实定法依据,就其形式合法性做出判断,然后再讨论其整体正当性与实质合理性。

  

   那么,何谓“实定法依据”?2020年11月,国务院常务会议强调“将特定行为纳入公共信用信息,必须严格以法律、法规等为依据”,“行政机关认定失信行为必须以具有法律效力的文书为依据”。[xix]这里的“法律、法规等”或“具有法律效力的文书”范围有多大?中国法上,中央层面有权设定公民权利义务的法规范只有4种:(1)法律;(2)行政法规;(3)有法律或者行政法规、国务院决定、命令作为依据的部门规章;(4)有法律、行政法规作为依据的司法解释。根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》),前三种规范均能“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”;1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》则授权最高院对“属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”进行解释,故根据法律、行政法规作出的司法解释亦可设定权利义务。除此之外,任何国家政策、规范性文件或备忘录本身,均不能为失信惩戒提供实定法依据。尽管备忘录附录列举了惩戒措施的“法律及政策依据”,本文仍排除后者。[xx]

  

   值得说明的是,2020年7月,国家发改委、人民银行联合发布《关于进一步规范公共信用信息纳入范围、失信惩戒和信用修复构建诚信建设长效机制的指导意见(征求意见稿)》(以下简称“发改委、人行指导意见”),要求失信惩戒“以法律、法规或者国务院决定和命令为依据”。然而,《立法法》并未概括性地授权国务院决定和命令直接对外设定权利义务。有学者主张国务院行政决定、命令若满足“对社会公开、针对社会公共事务和具有明确的规范内容”这3项条件,其相关内容就具有对外设定权利义务的直接效力。[xxi]但这只是理论解说,并无《立法法》上的明文依据。也可能有人认为:虽然《立法法》没有明文规定国务院决定、命令可以设定公民权利义务,但其第80条规定以之作为依据的部门规章可以如此,基于“举轻以明重”的推理规则,就可得出作为上位依据的国务院决定、命令也能如此的结论。但这种推论难以成立,因为《立法法》把有权对外设定权利义务的规范限于特定范围,除了体现下位法不得逾越上位法的法制统一逻辑外,更是要落实人民民主原则,即未经民主审议制定的规范不得擅自处分公民的权利义务。[xxii]根据《行政法规制定程序条例》第13、19、20条和《规章制定程序条例》第15、20、21条,行政法规、规章的起草、制定都要经过法定的公众参与程序,但国务院决定、命令就无此法定要求。[xxiii]因此,2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》和《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》区分行政法规、规章和规范性文件,明确“规范性文件不得违法增加公民、法人和其他组织的义务”。可见,“发改委、人行指导意见”把国务院决定、命令作为失信惩戒的实定法依据,有违反《立法法》之嫌,应予排除。

  

   综上,本文以41份中央级备忘录为分析样本,以每一项失信惩戒为分析单位,以“主体-行为-措施”为分析对象,以考察“形式合法性-整体正当性-实质合理性”为分析方法,揭示现行失信惩戒制度的合法性困境,并提供法治化方案。

  

   三、受惩戒主体的法治困境及出路

  

   41份备忘录对受惩戒主体的规定分3类:第一类仅惩戒单位,仅包括出入境检验检疫1个领域;第二类仅惩戒个人,包括婚姻登记、会计、医疗秩序3个领域;第三类惩戒主体包括单位和个人,规定当单位成为受惩戒主体时,其法定代表人、主要负责人、股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等责任人员也受惩戒,包括剩余37个领域。可以说,备忘录整体上建立了“单位失信,连带个人”的“双惩制”。

  

   (一)合法性困境

  

   1.形式合法性层面

  

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本文责编:陈冬冬
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