郑春燕:转型政府与行政法治

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进入专题: 行政改革   政府职能   行政法学   法治转型  

郑春燕  

内容提要:四十多年的改革发展史就是一部中国行政法治的变迁史。以政策追踪分析的方法,可将中国行政改革分为四个阶段,相应地,行政法学也经历了四个转型:第一阶段是“精兵简政”改革,是行政法制的初创期,效率价值主导了行政法学研究;第二阶段是“职能转变”改革,在这一阶段,控权理念占据依法行政的核心要义,形塑了以行政行为为支点的行政法学体系;第三阶段是“公共服务”改革,拓展行政活动的形式,在平衡论与控权论的论辩中探索行政法学基础理论的根基;第四阶段进入国家治理改革,补强民主正当性的实质法治路径受到青睐,新行政法学研究提上日程。历史发展的脉络表明公法研究必须深植本国背景。唯有理解当下并预判未来的政府定位,才能经由法释义学方法而发展出契合国情的行政法治。

关 键 词:行政改革  政府职能  行政法学  法治转型


一、引言:深嵌时代脉络的行政法治

人类历史发展至今,始终面临着如何维系国家长治久安的治理难题。作为诸多选项中的共识性智慧,法治已经成为多数国家管理者在社会变迁中寻求和谐发展的最佳选择,但各国尊奉的法治理念不尽相同,行政法治的路径亦有差异。

普通法系的法治称为rule of law,重在规范统治者行为,希冀以独立于统治者的法律来调整国家与社会、国家与公民之间的关系。“英吉利人民受法律治理,惟独受法律治理。一人犯法,此人即被法律惩戒;但除法律之外,再无别物可将此人治罪。”[1]244以法律制约与掣肘统治者的公权力,成为普通法系最为核心的法治精神,进而生发出行政法上至关重要的越权即无效原则。维系这一使命者,尤在于保持自身独立地位的司法系统,法官即为法律的代言人。关于权利的宣言或定义,实则为法院判决确立的准则。具备如此特殊地位的普通法院自当无差别地处理人民之权利诉求,不论是私人争议,还是公法纠纷,无须发展单独的行政法院体系,行政法治的雏形由此得以勾勒。美国虽以成文宪法立国,但秉承了英国的法治精义,将统治者行为视作法治的重要规范对象,并在宪法中明确赋予司法独立于立法与行政的地位,统一处理包括行政争议在内的各类纠纷。

与英国基于对君权的不信任而发展出法治的路径不同,大陆法系的法治精神起源于理性主义,不论是公元6世纪查士丁尼统治时期的罗马法,还是罗马天主教会的教会法,抑或是之后产生的商法,无不流淌着理性主义的“血液”。这一传统使大陆法系国家相信,通过理性建构的法律,可以将国家内化为人民权益的保障者。而具备这种能力的,正是经人民选举产生的议会,“当法官裁断案件而有欠缺立法条文时,他实质上是在创制法律,这就会有损分权原则”[2]29。两大法系的理念分野由此可见一斑。故而大陆法系的法治常译为rule through law,强调国家“因法而治”,行政法上亦确立了法律创制、法律优先与法律保留三位一体的基本原则,突出立法对行政的绝对优势地位,行政的任务仅在于执行立法。尽管大陆法系国家内部如德、法两国,在具体法律制度的设计上不尽相同,但均推崇理性之光可使法律成为国家为善的保障机制,坚信精细的类型化分工可以提升法治的专业水准,独立于普通法院的行政法院体系由此成为德、法两国的共同选择。

然而,法治模式并非变动不居的公式,科技的发展、经济的转轨、文化的交融,都会为法治注入新的内涵。行政法治更是随着国家任务的转变而呈现出顺应政府职能变化的动态图像。“政治学已勾勒出主权民族国家的崛起,注意到民族国家功能的变迁:从补缺或‘夜警’国家到司法界与全灵委员会所描述的‘从摇篮到坟墓’的福利国家。”[3]44国家任务的重大调整引发了英国行政法学界对传统以控权为核心的“红灯理论”的反思,促使正当政府行为的“绿灯”理论登上历史舞台。相似的变化也在大西洋彼岸的美国悄然发生。“今天,几乎所有的活动都受制于政府的规制,我们的人身与经济安全、社会福利都依赖于政府规制。”[4]438政府角色的更新导致了美国行政法学的重心从传统的在法定授权范围内控制行政权力的运作,转移到承认议会对行政机关的广泛授权,并试图为此种授权寻找新的民主根基和制约力量。福利的浪潮同样席卷了大陆法系国家,德国、法国纷纷探讨给付行政给法律优先、法律保留原则带来的行政法学挑战,宽松法律保留、重要事项保留等学说逐一出现。“生存照顾”引发的冲击尚未平息,科技进步与全球流动合力产生的风险又为这个时代的所有国家增添了新的预防性任务。“国家通过预防来应对科技发展带来的风险,从而履行其保障安全的任务时,在很大程度上要通过限制自由和给经济生活增加负担等手段。”[5]154风险的不确定性使市场与社会难以按照预先的规则提前防范,此时就需要赋权政府根据情境快速判明方向,临时做出决策,应急采取措施。政府的能动性得到了前所未有的提倡。但与给付行政的相对授益性不同,风险行政常常伴随着干预与负担。是坚守自由和权利,还是青睐秩序和安全,成为当下行政法治的价值取舍难题。

历史行进的轨迹向我们揭示出行政法治与国家任务之间的内在回应性。借助这一线索,反观我国行政法治的变迁历程,可以更好地理解中国行政法学产生、发展、转型的内在动因。作为洞察国家任务的重要载体,历年中央文件(包括中国共产党中央委员会全体会议公报、国务院政府工作报告等)都会对特定时期的核心任务做出明确的宣告,并据此调整政府的职能定位。以政策追踪分析的方法,可以将改革开放40多年来中国行政经历的改革大致分为四个阶段:第一阶段的“精兵简政”改革(20世纪70年代末到80年代末),主要解决机构臃肿、效率低下问题;第二阶段的“职能转变”改革(1988年到90年代末),是为了适应社会主义市场经济体制的需要;第三阶段开始探索“公共服务”改革(21世纪初到2013年),努力建设服务型政府;第四阶段进入“审批改革”(2013年至今),出台权力清单,下放审批权限,致力于实现国家治理体系与治理能力现代化①。依循上述四个阶段,本文将对比剖析同一时期前后的主要行政法律制度以及行政法学理论的关注热点,尝试揭示政府职能演变与行政法治之间交互作用的机制,以期为理解中国行政法治的特色提供佐证,为预判行政法治的未来增添可能。

二、“精兵简政”与行政法制的初构

无论置身何种体系,行政法治的生发都根植于对公权力规范运作的内在需求。高度集权的计划经济体制认同政府“全知全能”的价值预设,难以润泽行政法治的土壤。即便是党的十一届三中全会之后的第一轮机构改革,关注的也主要是精简之后的效率提升。新中国成立初期的政府定位直接决定了当时行政法制与行政法学研究的状态。

(一)机构改革激发行政组织立法与研究

作为社会主义国家,新中国成立初期的整体制度架构在很大程度上受到苏联的影响,法律机制亦不例外。在英美法系和大陆法系两大法系之外,存在以苏联为代表的社会主义法系(rule by law),它倡导作为国家上层建筑的法律是统治者的工具,发挥着巩固无产阶级统治的重要作用。“它(法律)是工人阶级意志的体现,是实现无产阶级专政历史任务的工具,其目的在于建立、巩固和发展社会主义的经济基础,促进社会主义革命和社会主义建设,以达到消灭剥削、消灭阶级,实现共产主义的目标。”[6]22社会主义法系的基本理念深刻影响了新中国的法制,尤其是行政法的发展。在实行全面计划经济的年代,各级政府扮演着明晰方向、确定目标、配置资源、调节生产生活的全能角色,规划和安排人们“从出生到坟墓”的所有事务。

高度集中的权力导致了政府机构不断膨胀,部门职责不清,办事效率低下,严重制约了经济社会的发展。1978年,党的十一届三中全会召开,会议旗帜鲜明地提出“把全党工作的着重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来”,并要求“改变一切不适应的管理方式、活动方式和思想方式”②。作为配套举措,1982年,国务院开始了一轮大规模的机构改革。这次改革的主题是“精兵简政”,意在精减人员和撤并机构。尽管这次改革没有从根本上触动高度集中的计划经济管理体制,但还是较好地控制了机构规模的膨胀,加快了四化干部建设步伐。“通过改革,国务院工作部门(包括部委、直属机构和办事机构)从100个下降到61个,人员编制缩减约25%,领导职数减少67%,取消了领导干部终身制”[7]9,并通过实行机关工作岗位责任制进一步厘清职责。

机构改革的成效亟须法律制度加以巩固,行政法制迎来了第一次发展的契机。1982年,第五届全国人民代表大会第五次会议讨论通过了《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》,通过了《关于修改〈地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法〉的若干规定的决议》;1983年第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》《关于修改〈中华人民共和国人民检察院组织法〉的决定》;1987年第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了《村民委员会组织法》。密集出台的组织法涵盖了主要国家机构和自治组织,落实并细化了1982年《宪法》确立的“人大之下,一府两院”的基本格局和广大农村的自治架构。这些法律强调并突显了这一轮机构改革的核心思想,在机构职责、领导职数、干部任期等方面着墨甚多。尤其是《地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》,在1979年刚获通过的情况下,又针对机构改革的精神做了相应修改,其中第三十七条新增一款,明确各级地方人民政府分别实行省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长负责制。

与紧锣密鼓的组织立法相呼应的,是行政组织法学研究的勃兴。1982年,中国法学会正式恢复。其时,《法学研究》已经创刊,《中国法学》《政法论坛》《中外法学》等法学期刊相继问世。为数不多的早期行政法学研究成果,表现出学界对政府机构改革的研究热情,在央地分权、基层政权组织、行政基本定位、首长负责制、奖惩制度等议题上均有发声。在这些早期研究成果中,学者们尝试描绘出一个中央向地方行政区域和民族自治区域放权、政府向企业放权,市、区、街三级分工,居民自治与村民自治齐头并进的政权格局,期待通过政党与政府之间、政府上下级之间、政府与企业之间的职权划分,明晰责任,提升效率③。而避免职责不清、责任不明的最重要的“抓手”,莫过于将过去的以言代法转化为依法办事。

在此背景下,1982年《宪法》第八十九条第一款第(一)项首次规定,国务院有权根据宪法与法律制定行政法规。正如1981年国务院《政府工作报告》中指出的那样:“在精简机构的同时,要用行政立法明确规定国务院和地方各级政府的各部门的职责权限,以及各个行政机构内部的各个组织和工作人员的职责范围。”④但什么是行政立法,行政立法是否限于行政法规,不论是宪法、法律还是文件,均未给出清晰的界定。1985年,中国法学会行政法学研究会召开成立大会,将行政立法、行政执法作为会议主题。与会学者围绕地方各级权力机关与行政机关是否享有一定范围的行政立法权、行政立法的重点在中央一级还是地方各级、审查和清理行政管理法规等议题,展开了热烈的讨论[8]。尽管对哪些行政机关有权制定、何种规范性文件可以纳入行政立法的范畴未有定论,但通过加强行政立法来巩固和促进经济、政治体制改革成果的初衷,赢得了与会学者的一致认同。此次会议前后,在各主要法学期刊上陆续刊载了探索行政立法内涵、外延、效力等方面的文章,为行政法学法源的后续研究奠定了基础。

上述论文的主题,或来源于中央文件的精神与组织立法的规定,或生发于机构改革的实践,彰显出行政法学在产生之初就与国家任务、政府职能转变密不可分的特征。而这一轮机构改革对部门权责明晰、行政效率提升的追求,也在相关论文的价值追求中留痕,行政管理学关于分工与效率的表述常见于相关论文的具体论证之中。

(二)行政法学初拟学科框架

在积极回应改革实践的同时,行政法学也开始了对学科独立性的探索。一门学科能否区别于其他学科而独立,有无独特的研究对象是关键。

新中国第一本行政法教材对行政法做出了如下界定:“行政法是规定国家行政机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序的,用以调整各种国家行政机关之间,以及国家行政机关同其他国家机关、企业事业单位、社会团队和公民之间行政法律关系的各种法律规范的总和。”[9]1根据这个定义,行政法的调整对象是以行政机关作为一方主体与其他主体之间发生的行政法律关系。这就产生了两个问题:一是没有行政机关参与的关系,是否一定不是行政关系;二是以行政机关作为一方主体产生的关系,是否都属于行政关系。对于前者,有学者指出:“我们的工会、共青团、妇联等群众组织往往根据法律或国家行政机关的委托,担负某些行政职能(如社会保险工作、计划生育工作等)。我们不能认为,这些群众组织在行使有关行政职能时,可以离开行政法,行政法不能对它们行使上述职能进行调整。”[10]1-7将依据法律或接受委托行使行政职能的行为纳入行政法调整范围的思路,对行政法学后续的发展产生了深远的影响。沿用至今的授权行政与委托行政的分类、区别于行政机关的行政主体概念,都与此讨论相关。对于后者,当下的学界共识是行政机关行使行政职权产生的关系才属于行政关系;行政关系经过行政法的调整,方可称为行政法律关系,故行政法的调整对象是行政关系而非行政法律关系。

尽管第一本教材的行政法定义存在一些认识上的误区,但它倡导的组织、权限、原则、制度与程序等内容,为行政法学架设起了基本的学科框架。只是,这个框架仍存在一个明显的缺漏——欠缺行政救济与责任追究。

与民法、刑法略有不同的是,行政法学从产生之初就与行政诉讼法学的探索交织在一起。学界早期译介外国行政法与行政诉讼法的文献时便将两者置于一篇文章中予以介绍。不过,从文章标题以及具体论述可知,译介者更倾向于将行政法与行政诉讼法视作相关但独立的系统⑤。行政法学后来发展出涵盖行政诉讼法学的学科格局,可能与在国外留学多年的王名扬先生有关。王老曾在描述英、法、美行政法学特征时总结:“尽管三国研究的范围广狭不同,但有一共同点,就是行政法学中着重研究的是行政行为和行政诉讼。”⑥改革开放初期的“他山之石”本就备受“可以攻玉”的推崇,又适逢行政立法研究组遭遇起草法典式行政法“通则”的挫折,全国人大常委会法工委决定先草拟行政诉讼法。在内外交互作用之下,行政法学界将研究的重心拓展到行政诉讼,行政法、行政诉讼法同属行政法学科的架构就此形成。从20世纪80年代初到《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)出台,以行政诉讼为主题的论文达到近150篇。早期学界主要围绕行政诉讼的重要性、行政诉讼的广义说与狭义说、行政诉讼的特点、应否设立行政法院等基本问题展开讨论⑦,后续更多关注行政诉讼的基本原则及其当事人、管辖、受案范围、举证责任、侵权责任、裁判方式、诉讼程序、附带民事审查等具体制度的深化设计⑧。从行政诉讼的广、狭义论辩中,行政复议制度逐步获得独立地位;在侵权责任追究的探索中,国家赔偿制度开始进入学界视野。

三、“职能转变”明晰依法行政的目标

具体的研究内容只是一门学科的“形”,信奉的价值目标方是学科得以立足的“神”。对于行政法学这门新兴学科而言,研究领域纵然包罗万象,核心目标却应贯穿全局。中国的行政法学究竟应将何种价值追求作为安身立命之本,成为行政法学框架初建之后行政法学界最重要的学术议题。

(一)效率定位影响下的行政法学

受“效率就是生命”的社会主义现代化建设与以“精兵简政”为主导的第一轮机构改革的影响,行政法学在初创时期就显露出了对效率价值的特殊偏好。从对行政法学的基础理论到具体制度或行为的研究,无不跳跃着效率的“脉动”。对当时大多数行政法学者而言,紧密结合国家机构和体制的改革工作开展研究,并为促进这一改革工作服务,是行政法学的根本任务。“从这方面来说,行政法学与行政学的研究对象是共同的,但行政学要侧重从这个对象中研究我国国家行政管理领导体制、管理方式、管理技术、管理效率等问题;而行政法学则要在行政学研究的基础上,再从法制的角度侧重研究我国国家行政管理的制度化、法律化问题,以及运用法制来保证实施有效的行政管理等问题。”[11]58行政学与行政法学虽然有区别,但聚焦同样的议题,分享共同的原则,使用相近的术语。如北京大学试用教材《行政法概论》所列的行政活动基本原则,就包括“四个坚持”的原则、管理民主化的原则、管理科学化的原则、管理法制化的原则[12]176-192。另一本教材《行政法》概括的行政法基本原则如下:“1.在党的领导下实行党政分工的原则;2.人民群众参加国家行政管理的原则;3.民主集中制原则;4.实行精简的原则;5.坚持各民族一律平等的原则;6.按照客观规律办事,实行有效的行政管理的原则;7.维护社会主义法制的统一和尊严,坚持依法办事的原则。”[13]32-33上述基本原则中,“四个坚持”、民主集中、管理科学、党政分工、群众参与、精简、有效等原则,同时也是行政学倡导的基本原则。

行政法学基础理论对效率价值的推崇,预设了行政法学具体领域研究的叙事方式。行政程序是较早进入学者视野的议题之一,但有别于今天的权利保障立场,程序在当时受到青睐,主要是因为“我国法制不健全,尤其是缺乏行政程序方面的系统立法,这样就会在不同的地方出现因地、因时、因人而异的形形色色的行政办事规则,正因为没有统一的规范性要求,因而也就决定了不会有较高的行政效率”[14]14。效率主导下的行政程序研究,虽然也有关于程序类型、时间、形式等方面的讨论,但其主要目的不是通过程序的分类与制度的设计形成对公权力的制约力量,而是实现更快速的决策、更及时的举措。“行政机关作为一个政治有机体,社会公共权力的行使者,为保证其高效率和灵活性,也需要系统内部的结构合理,功能齐全,协调顺畅,技能良好。”[15]18行政程序正是行政系统内部生态的平衡器。通过对行政程序的设计,确保整个行政系统的正常运行,成为那个特定时期的研究目标。

相近的思路亦蕴藏在特定行政活动的探索之中。行政处罚作为行政管理的主要手段,自然成为行政法学界热耕的“土地”。面对当时行政处罚权分属不同机关,多个部门可以对同一领域的违法行为执法的现状,有学者建议设立专门的执法机构,“为了避免混淆,法律应对行政执法机构的设立、职能范围等作出明确的规定,使它既隶属于行政机关,又具有一定的独立性,能独立行使行政处罚权”[16]19。如此一来,就能在保持执法的统一性的同时,提高执法效率。同样,在行政强制执行领域,作为今天受到最严格的法律保留原则约束的行政活动类型,行政强制执行的列举式立法在早期却遭遇学者的质疑:“现行法律对强制执行采用‘列举制’,而且大多限于对行政处罚决定的执行。要提高国家行政管理的效率与权威,就应为更多的行政处理决定提供保障执行的措施。”⑨试图放宽行政机关的强制执行权范围,目的在于体现行政的高权特性,即当行政相对人拒不执行行政决定时,让更多行政机关拥有直接启动强制执行的权限,以确保执行的高效。

(二)与政府职能转变相伴生的控权理念

以效率为基调的“画风”一直延续到了20世纪80年代末。自90年代初期开始,行政法学研究风格悄然发生了变化。

作为行政法学最核心的概念,依法行政最早出现在1986年的研究成果之中。当时所指的依法行政,旨在运用法律手段加强管理:“管理,要依法管理,即运用法律手段来进行管理。运用什么样的手段进行管理呢?主要就是运用行政法(包括经济行政法)手段。”[17]39从管理的角度审视法律的作用,与行政学的研究进路殊途同归。这也是当时与行政有关的法律法规在起草时的共同立场:行政组织法意在为行政机关厘定开展行政管理所需的职权依据。以《中华人民共和国食品卫生法(试行)》《中华人民共和国环境保护法(试行)》等为代表的单行法,除了进一步明确分管部门与具体层级,还规定了行政相对人服从管理的责任以及违反责任时的惩戒举措。各种行政法规、行政规章更是以促进行政管理为己任,在细化上位职权条款方面不遗余力。

但仅仅是4年之后,依法行政的研讨便已透露出权利保障的意识:“提高行政效率必须以确保行政相对人的宪法权利不受行政行为侵害为前提,而绝不能借口提高行政效率而牺牲公民的权利。”[18]17尽管效率仍被视为依法行政的题中应有之义,但行政效率与权利保障的内在张力已经受到学者关注,且对两者冲突时的取舍也有了倾斜:效率的提高要以权利不受侵害为前提。此后,行政效率虽仍在依法行政的研究中占有一席之地,地位却逐步边缘化。如有学者将行政法治化概括为行政民主、行政公正、行政效率三个面向,其中行政民主体现为被管理者对管理活动的参与,行政公正要求行政机关以平等的态度对待管理受体,行政效率则是为了避免将行政法治与行政的高耗低效画上等号⑩。相较而言,这一阶段学者对依法行政内涵的归纳彰显出更为明显的权利保障立场,试图借行政法对公权力进行一定的制约与抗衡,“行政法即控制政府权力的法”之观念逐渐深入人心[19]173。相似的变化反映在同一时期的行政法律制度之上。最具代表性的莫过于1996年实施的《中华人民共和国行政处罚法》。作为行政处罚的基本法,《中华人民共和国行政处罚法》推崇处罚法定原则,将行政处罚的设定、实施、适用的合法性作为至高无上的要求。尤其是在简易程序和一般程序之外首次引入听证程序,通过类似法庭论辩的程序设计,赋予行政相对人抗衡行政机关的法律地位,最大限度地保障了相对人的合法权益(11)。到了90年代后期,内嵌于依法行政的控权理念占据了主导地位,虽然在界定法律优先、法律保护等概念的内涵时,与西方国家的通说并不一致,但法律相对于行政的优越地位,以及非经法律授权不得行政等基本要义,已经成为学界的主流观点,效率价值逐步淡出了核心领域。

依循依法行政内涵的变迁线索,当我们将目光移转到同一时期有关行政法学学科基本框架的研究成果时,控权理念下的制度设计差异便跃然纸上。一如前述,效率主导的行政程序旨在润滑行政机关的内部流程、保障行政决定的高效做出,而进入90年代,行政程序所扮演的角色与之前已大相径庭,“现代行政程序不再是行政管理的附庸和工具,它相对独立于行政管理之外,成为对行政权实施监控的有力武器”[20]118。为实现目标,对当事人公开、合理的事前告知,陈述申辩权,对陈述申辩是否采纳的说理,救济权利的告知及时效等,都成为现代行政程序的基本配备,行政相对人的参与地位和对抗权利得到了有力保障。不仅如此,过去鲜少有学者讨论的行政诉讼滥用职权审查标准也开始受到热议。究其原因,或许可从概念产生的根源中探寻:“考察历史不难发现,只有在法院对行政的司法控制从羁束行为扩大到自由裁量行为时,‘滥用权力’这一概念才始出现。”(12)当法院对行政的监督从立法者搭建的外在边界迈向权力行使的合理性内核之时,滥用职权标准就有了独立的作用空间。而对合理性的追求是民众对行政权力平等、公正运作要求下的产物。控权的触角由此可以深入到执法者的主观动机、目的或者实际考虑的过程。

同样,对于行政法学学科不可或缺的部分——行政责任,过往的研究重在通过责任的设计,制裁、警戒潜在的违法者,或使违法者为已经实施的违法行为付出代价。至90年代,权利保障意识促使学者注重责任追究的法定原则,即没有法律规定,就不能追究责任;且责任追究,既要与违法程度相适应,还要与教育相结合[21]。与行政相对人违法应当承担的责任相对,当国家实施违法行为导致私人受到损害时,则须承担国家赔偿责任。关于国家赔偿责任的定性,究竟要选择代替公务员承担责任的代位责任说,还是将国家视为法人的自己责任说,又或者是折中说,学界曾经众说纷纭[22]。立法者最终选择了基于权利保障的自己责任说。如此一来,在判断国家应否承担赔偿责任时,就不必考虑执行公务的工作人员的主观状态,从而最大限度地为受违法行为侵害的私人提供赔偿。

从依法行政内涵的变迁,到行政法学学科架构的偏好调整,如此重大的转型发生在短短五六年的时间里。是什么支撑了这一改变?不可否认,自80年代中后期到90年代初,行政法学队伍迅速壮大,更多译作被国内学者了解与熟悉,行政法学研究的广度与深度由此得以拓展。然而,除了行政法学自身原因,推动这一变革发生的,还有中央自1988年始掀起的以转变政府职能为重点的行政改革。以“精兵简政”为目标的第一轮机构改革将部门推诿、效率不高的原因归结于中央与地方、部门之间的权责不清,故而将机构重组、人员裁撤、央地分权等作为主要对策。但这种行政系统内部的权力再分配未能触及改革之本质,很快就陷入了机构再膨胀、企业权力被截留的境地,甚至出现部分地方立一个法,就增设一个机构、加一道审批手续、多一道收费罚款的情况。中央逐步意识到,只有厘清政府与市场的界限,明确政府的职能,才能改变现状。1988年,中央明确提出了“转变政府职能是机构改革的关键”;1993年,为落实中国共产党第十四次全国代表大会提出的建设社会主义市场体制的要求,政府职能转变再次得到强调;到1998年,政府职能转变取得重大进展,几乎所有的工业专业经济部门都被裁撤(13)。

社会主义市场经济体制的明确提出,围绕体制转型展开的政府职能转变对中国的行政法学提出了新的挑战。通过行政法学的研究,保障改革的顺利开展,成为新时期行政法学的历史任务。有鉴于此,有学者指出当代行政法学的发展方向:“要根除各种混乱现象,唯有从明确国家权力界限,转换政府职能开始,明确哪些领域应由国家直接宏观调控,哪些领域应通过间接调控管理,哪些问题应由市场和个人决定,哪些问题应由私法规则解决。在此基础上,形成一种国家与社会分离,政治与经济二元化,小政府、大社会的良性社会结构。”[23]34小政府、大社会正是资本主义国家刚成立时理想的社会结构,也是普通法系、大陆法系各国摒弃具体差异之后的共通之处。尽管两大法系建构法治的根基有别,预期的行政法治路径亦有分野,但对“小政府、大社会”的共同追求,使两大法系的行政法学都呈现出了对权力限制的推崇与偏爱。控权理念主导下的域外行政法学基础理论和制度设计虽于80年代初已介绍到中国,却未能与彼时“效率就是生命”的国内氛围融合。而自1988年开始的三轮政府职能转变,将政企分开确立为社会主义市场经济体制必备的特征,为中国行政法学界认同控权理念创造了契机,促成了依法行政在行政法学上的主导地位。

四、“公共服务”拓展法治政府的价值

立论之处,定有反思。控权理念兴起初期,便闻平衡论的商榷之声。行政法学在控制行政权力之外,是否还肩负着保障行政权力的责任,以铸就行政权力与公民权利之间相互制约、相互平衡的态势?起初行政法学界对此争论不一,然而随着服务型政府改革的深化,共识逐步达成。两种行政法学理论分野与融合的背后,既是对中国政府职能定位的辨析,更是对中国行政法治路径的探明。

(一)平衡论的立意及其争鸣

当适应社会主义市场经济体制的机构改革推动中国行政法学转向经典的控权理论之时,两大法系的主要国家正在经历福利国家盛行、议会授权频繁、行政权力不断扩张的历史变革。一种推动行政机关免受强制性规范控制的“去法律化”趋势,开始在行政法学理论中盛行。“长久以来,学者与实务工作者将这些控制视为传统行政法的根本目标,以维系一个公平和理性的行政国家。‘去法律化’运动的核心在于,强调分散化、政治性的行政过程价值,进而从深层次挑战传统行政法模式。”[24]423行政机关的“传送带”色彩正在褪去,随之拓展的是政策形成过程中的积极角色;政府不再止步于单纯的执行,而是直接参与规则的形成。行政过程逐渐增强的政治性呼唤新的民主根基,奠立于代议制民主根基之上的传统控权行政法学理论遭遇着前所未有的冲击。德国哈贝马斯的慎议民主理论、英国的绿灯理论、美国的利益代表模式等,都是尝试回应这一变革的努力。

域外行政法实践与学理的转型触发了国内部分学者对中国行政法学基础理论的反思。时值控权论刚在中国大地上扎根,管理论尚未完全退场,平衡论已然发出强势的第一声:“根据各国行政法制发展的状况,特别是我国行政法制建设的实践,我们认为,行政权既要受到控制,又要受到保障;公民权既要受到保护,又要受到约束;行政权与公民权之间也应既相互制约,又相互平衡。”[25]54在平衡论者看来,实现权力与权利之间的妥善协调,而不是一味地控制权力或者关注行政效率,才是行政法学的根本任务。行政法既不是管理法,也不是控权法,而应致力于实现行政权与公民权之间的平衡。尽管在特定行政法律关系中,当事人之间的权利义务关系总是显现出某种不对等性,但这种不对等性发生在不同的时空中,可以通过行政实体法、行政程序法乃至行政救济法的制度设计来相互制衡、彼此抵消,最终实现总体上的平衡。行政法学的终极目标即在于此。

平衡论的提出在中国行政法学界“一石激起千层浪”。批评者认为,平衡论强调的“总体平衡”在行政机关与行政相对方的现实关系中并不存在,相反,现实中行政机关占有极大优势,其权力与相对方权利不对等。“因此,要达到总体平衡,平衡论就不能讲‘中庸’‘调和’,而是主张控制行政权力,同时赋予并强化相对方的权利,其过程归结为‘不对等—不对等倒置—总体平衡’,或者是(管理中的)非平衡—(监督中的)非平衡—平衡。”[26]356如此一来,行政法的核心乃是“不对等倒置”,而实现“不对等倒置”的手段正是对行政权力的控制。可见,平衡论本质上就是控权论,两者只是从不同的角度表达同一个观点。更有学者从行政权力自身的属性出发,论证平衡论的不可能性:“行政权属国家权力系统,是人民通过法律赋予行政机关并由其行使的一种国家权力,行政机关必须按人民的要求依照法律行使行政权,而不应也不能与人民抗衡,否则人民有权收回其委托的权力。”[27]68行政权力与公民权利分属两个完全不同的系统,不能成为一对矛盾中的两端,也就不能以是否平衡来评价两者之间的法律关系。然而,这些质疑在支持者看来并不构成威胁。权利恰是行政法赋予公民对抗行政权的最重要的武器:“行政法已逐渐授予相对人在行政管理领域内更多的参与行政决定的权利,在行政机关大量进行的利益评估、平衡活动中,越来越多的个人利益主体参与进来,利益信息可以在决策前得到更全面的传达和考虑。”[28]15听证权就是这类权利的典型,它使行政相对人拥有知情、辩论的机会,以对抗看似强大的行政权。至于这些程序权利、救济权利展现出的控权面向并不能说明限制权力是行政法的价值追求。相反,“对行政权进行必要的控制,恰恰是平衡的内在要求,但这种控制本身并不是行政法的目的,而只是实现平衡的手段,其归根结底是为了促使行政权合法、高效地行使,使国家、集体、个人的利益得以协调和统一”[29]39。

管理论、控权权与平衡论之间的论辩引发了中国行政法学界对行政法学基础理论的第一次系统研讨。观点之间的交锋促使中国行政法学界认真反思中国行政法学基础理论背后的支点究竟是什么。

(二)公共服务改革促成价值共识

带着这一追问,当我们重新回顾发生在20世纪90年代中期的那场争鸣时,学说背后的深层次脉络便显现了出来。

一如前述,新中国成立后国外以控权为主导的行政法学理论的引介,最早可见于80年代初期。但在当时,管理论占据着中国行政法学的主导地位。这并非法律文化的传统使然。中国有迹可循的行政法学文献其实可以前溯至民国。当时较为普及的《行政法总论》一书,即将“行政权之作用不得与法规相抵触”“以行政权侵害人民之自由及财产权,必须有法规之根据”等确立为行政权的原则[30]4-7。行政法学者放弃继承民国时期相对成熟的控权理论,既缘于1949年中共中央宣布废除国民党六法全书的政治决策(14),亦受制于80年代初以“精兵简政”为主导的时代背景:管理论对行政学中科学设置机构、简化行政流程、强化管理手段等理论的借鉴,暗合了效率取向的改革宗旨。但很快实践便证明,简单地裁并机构、削减冗员,并不能从根本上防止机构膨胀、环节繁杂的弊端。要建设社会主义市场经济体制,就必须厘清政府与市场之间的界限问题。1988年、1993年、1998年的三轮国务院机构改革正是朝向这一目标的努力。如1998年国务院《政府工作报告》中所强调的:“要按照发展社会主义市场经济的要求,根据精简、统一、效能的原则,转变政府职能,实现政企分开,建立办事高效、运转协调、行为规范的行政管理体系。”(15)要减少政府对企业不必要的干预,就必须将政府的权力控制在必要的宏观调控等职能之上。控权论因为吻合这一时期的改革需求,而呈现出蓬勃发展的样态。

然而,学理并不仅是实践的总结者,更可预判实践的发展趋势。预判的基础既可以来源于对他山之石的借鉴,也可以生发于对事物发展规律的把握。平衡论者首先通过比较,看到了世界各国行政法在近几十年里发生的变革:“消极行政的萎缩和积极行政的拓展;行政合同和行政指导逐步兴起;行政程序立法不断加强;立法、法律解释及适用中更多地考虑平衡因素;利益平衡逐步成为弥补制定法和判断法缺陷的重要方法等等。”[31]49这一观察促使部分平衡论者判定,过度控制行政权力或强调管理者的权力,都是失之偏颇的;行政权最终还是要走向消极行政与积极行政的平衡点。与基于历史脉络的纵向平衡论者不同,另一批支持平衡论的学者则立足于对同一时期我国政府职能的理解,倡导横向形式的平衡观:尽管都实行市场经济,但对中国来说,鉴于我国当时的国情,“政府客观上需要保留强有力的行政权力,政府的行政权与计划经济时代相比诚然应当有所收缩,但决不能弱化到西方国家水平”[32]91。因此,我国行政法对行政机关与相对方权利义务的分配,应该是介于计划经济时期的与当代西方发达国家的一种中间形态。

两种平衡理论虽然切入的角度有别,但都将行政应有的定位作为思考行政法学基础理论的背景与前提。只是前者从全球行政的变迁轨迹预见积极行政的兴起;后者以中国自身的国情考量,主张不能过分限缩政府权力。殊途同归,两者都走向了一种多元复合行政:政府既维护秩序,又承担给付;既退出市场,又宏观调控。这样的一种政府形象在2002年中国共产党第十六次全国代表大会的报告《全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面》中得到了官方的认同:“完善政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能,减少和规范行政审批。”(16)中国的社会主义市场经济体制建设呼唤一种多头并举、有进有退的政府职能。尤其是2005年国务院《政府工作报告》提出的服务型政府目标,更是为之后政府创新管理方式、寓管理于服务之中奠定了主基调(17)。由此,行政逐渐从“压制型”转向“回应型”,“标志着政府职能全新的运作方式,它不仅尊重人的主体性,具有伦理上的正当性;而且有利于提高行政相对方的参与热情,鼓励创新,培育社会自治和催生行政民主,充分动员和整合社会力量”[33]69。政府职能的转变步伐调和了学界关于行政法学价值目标的分歧,更多研究将重心移转到服务行政下的新型行政活动上。

作为服务行政的典型代表,行政指导与行政合同占据了这一时期行政法学研究的较大篇幅。19世纪末20世纪初,行政指导因其灵活性与非强制性在资本主义国家拓展政府职能的过程中独领风骚。“往昔墨守法条文字的‘机械法治’渐由依照立法精神,针对社会需要的‘机动法治’所取代。从原先主张‘无法律即无行政’转变为‘法律须配合行政’。”[34]30行政指导的非权力特性缓和了行政机关与行政相对人之间的对立关系。行政机关不再坚持传统高权行政的命令者姿态,而是在给出建议、信息或者指引之后,尊重行政相对人的自主选择。相应地,行政法学也放宽了对这一类行政活动的法律保留要求,允许在无法律直接依据的情况下,行政机关仍有权实施行政指导。但为了防止行政指导可能的滥用,将行政指导纳入司法审查范围成为学界的主流声音,学界还建议在未来的行政程序立法中设立专门的章节,规范行政指导程序(18)。如果说行政指导仍停留在行政相对人被动地采纳或接受,那么,行政合同则因其赋予行政相对人形成行政法律关系的权力,对行政法学基础理论中的高权假设构成更为致命的冲击。“行政合同的契约性源自私法合同的某些本质特征,是私法合同的内在规定性在行政合同中的具体体现,也是行政合同与以‘命令—服从’为特征的传统行政行为的区别所在。”(19)行政机关愿意放弃更体现权威的单方行政行为,与市场经济发展过程中先后遭遇的市场失灵和政府失灵密切相关,公私合作逐渐成为全球公共行政改革的发展方向。“用市场的散在的、个别的与平等的控制来取代官僚控制,也正是在这样的行政改革背景之下,作为市场的基本观念的契约大量地渗透到公共领域中来,并与行政管理的需要‘嫁接’。”[35]59越来越多的行政机关愿意以协商的方式,借助相对人的力量营造内在的竞争压力,在提升公共服务的同时,赢得相对人对行政的更大认同与接受。

行政指导、行政合同在行政法学领域地位的确立,预示了在新一轮以强化公共服务为重心的行政改革中,政府与民众法律地位的悄然变化。蓬勃发展的行政实践又反向推动了行政法学基础理论对价值目标的探明:一种既控制权力又注重效能提升的新行政法学开始在学界孕育、生长。

五、国家治理形塑新型行政法治

双重价值驱动之下,行政法学理论与制度的革新正在发生,并在国家治理体系建设的时代脉络中不断强化:拓展依法行政的法源,确立行政规定、行政法原则、行政惯例的法源地位;反思代议制民主下的法律实效性,丰富公共行政组织的建构模式,观照行政裁量的二元属性;吸收合法性审查以外的目标,构建开放合作型行政救济模式。这些局部的、具体的努力最终都化约为“什么才是适合中国的行政法治路径”的终极追问。

(一)审批改革引发的治理变革与行政法学震动

自1993年国务院将适应社会主义市场经济体制作为政府职能转变的首要目标以来,我国广泛存在的审批制度因与市场配置资源的基础作用不符而成为巨大的掣肘力量。2001年9月,国务院办公厅下发《关于成立国务院行政审批制度改革工作领导小组的通知》(国办发[2001]71号),全国范围的行政审批制度改革正式拉开序幕。前期的准备为2002年国务院《政府工作报告》将“进一步改革和减少行政审批”列为政府职能转变的重点内容(20)奠定了基础,也为2003年《行政许可法》的出台创造了条件。但行政审批制度改革试图厘清的政府与市场界限,因牵涉的利益过于庞杂、政府传统管理思维的根深蒂固,远未达到预期目标。党的第十八次全国代表大会之后,新一届政府将深化行政审批制度改革作为推进政府职能转型的突破口。2013年,国务院发布《机构改革和职能转变方案》,明确要求“深化行政审批制度改革,减少微观事务管理,该取消的取消、该下放的下放、该整合的整合”,充分发挥市场与社会的作用,全面打造服务型政府(21)。审批改革成为推动国家治理,实现政府、市场与社会良性互动的着力点。

伴随着改革的深入,一系列现实问题浮出水面。行政法学初创时期,受控权理论影响,行政法的法源被严格控制在法律、法规层面,即便是行政规章,在1989年的《行政诉讼法》中也仅有参照地位。但在中国政府的各项改革和决策推进中,以“红头文件”形式出现的行政规定扮演了重要角色,如审批制度改革中的“权力清单”。简单地否定行政规定的规范属性,看似维护了依法行政的权威,实则忽视了内外区别型国家与社会关系基础上的复杂的现实样态。对于“具有影响权利义务内容”或“审判基准效力”的行政规定,应该承认其法律规范属性[36]。不仅如此,在特定条件下即便没有成文规则的约束,仍要遵循行政法原则的指引。比例原则(22)、信赖利益保护原则(23)、正当程序原则(24)在我国行政法学发展史上都是先于行政法律制度规定而见诸学界研究与司法实践的。行政机关针对某类事务长期反复进行相同或相似的处理形成的惯例,因“得到了一定范围内行政相对人的确信”(25),在学说与司法实践中也被赋予法源地位。这些拓展的法源在促使行政机关保障行政相对人合法权益的同时,亦赋予行政机关在无传统法源前提下开展特定行政活动的权力。它们虽不以国家强制力为后盾,却是拥有事实约束力的“软法”,它们与传统的“硬法”一起,构成了中国行政治理中“软硬兼施的混合法模式”[37]19。

在这样一种共治格局中,奠基于传统代议制民主的法律实效性、公共行政组织建构的合法化模式以及内在于法律的裁量规制,都受到了重新检讨。按照生发于德国的形式法治思路,经过人民选举出来的代表制定的法律具有至高的权威,应该得到全面的贯彻。事实却是,不少经过立法程序的法律规范在实践中受到漠视、规避甚至拒斥,导致执法处于一种牺牲法律权威或者承受过重成本的两难境地。“走出执法困境要求在规则制定过程中,政府立场与民间态度通过制度化机制进行有效的、富有意义的交涉,在执法过程中应采取务实的态度,注重博弈过程中的学习、反思和策略调整。”[38]37一种更为开放的、注重经验与私人参与的正当性根基正在形成,并在公共行政组织建构领域得到了相似的彰显。以学界最初的构思,行政组织法的完善应该奉行法典化的进路,尝试建构一套完整的、包含三级立法层次的组织法体系[39]。但实践却揭示,依据法律设立的公共行政组织未必就能得到民众的拥护,也不是所有的关于组织权限的争议都适合通过冗长的立法程序来解决。“厘定行政组织实质合法性边界的努力,并非完全发生在民主代议过程或司法过程之中,更不是诉诸行政组织法典化的建构,而是借助一种非正式的、自下而上的民众行动的方式。”[40]94这样一种经验的实质规范主义思路,必然要求法律预留行政机关回应社会需求的裁量空间。行政裁量虽是法治要防范与控制的对象,却也是促进积极行政的重要规范载体。裁量的二元属性决定了无论何种对行政裁量的规范手段,“都不应当是扼杀行政裁量权,而应当是以肯定行政裁量权服务并促进社会发展的积极作用为前提,以有利于行政裁量权功能的充分发挥、有利于行政裁量权在法治原则之下的正常运作为目标”(26)。由此,对行政裁量的规范需要在传统的立法、行政与司法之外,探寻个案中的私人力量,以期达成以协商实现裁量的个案正义目标、以协商防范裁量滥用的双重使命。

既然法律的制定与实施、公共行政组织的建构、行政裁量的规范都需要借力私人参与,来寻求最适合个案诉求的解决方案以实现理性主义与经验主义的调和,那么传统行政法学以封闭、对抗为要义的行政救济路径也应加以修正。“一种新的以促进行政纠纷实质性化解、实现司法与行政良性互动、程序运作主体多中心主义为特征的开放合作型行政审判模式已经初现。”[41]872014年,第十二届全国人大常委会第十次会议通过了《行政诉讼法》的修改稿,在第一条立法目的中新增了“解决行政争议”,同时允许部分条件下采取调解(第六十条)。条文修改的背后是“现代公共行政从权力中心走向服务中心”的时代背景,更是法院通过协商妥协、处分权利以达成合意的方式,实现“由规则的统治转向基于合意的治理”的努力[42]465-466。与此相应,各地开展的行政复议制度改革也显现出与早期司法化不一样的方向:“由复议过滤和消解大多相对次要、琐碎的争议和不满,减轻法院的压力,是主张让行政复议成为我国行政争议解决主渠道的主要诉求”[43]40。围绕着实质性地化解纠纷,正在进行的《行政复议法》修改可能会呈现出更多促成公私合作的功能主义设计。

(二)迈向实质法治的新行政法学

随着审批制度改革向纵深推进,国家治理体系与治理能力建设逐步成形,行政法学继行政活动形式创新之后,迎来了更为根本的对行政法治路径的探索。如果说服务理念初推之际,学界更多关注的是新型行政活动如行政指导、行政合同相较于传统行为类型的不同合法要件,那么,随着审批改革的深化,学界的关注重点便转移到了对公共行政过程的民主性呼吁和对公共行政主体的社会化延伸。作为控权论基石的代议制民主难以为新的公共行政提供正当性根基,不少行政法学者就尝试通过对具体理论与制度的讨论,开启新的正当性论证。纵观世界各主要发达国家的法治变迁历程,“其法治建设和法治实践都有一个以实质法治精神弥补和丰富形式法治内涵,以实现两者真正融合的发展过程”[44]30。中国的法治建设虽历时不长,却在全球化浪潮与国内审批制度改革的助推之下面临着同样的趋势。越来越多的行政法学者表达了对纯粹形式法治能否担当改革护航者的担忧,并在不同程度上寻求实质法治的补强与接续。

一种通约的共识受到了部分学者的青睐,被他们视为支撑合法性的根基,尤其表现在对司法判决的支撑作用上。“司法审查受到法律共同体普遍共识的支持和限制,反过来也推动共识的形成;法官可以运用既有的共识去发展法律,同时也应尽量与法律共同体的普遍共识保持一致。”[45]268在这些学者看来,作为实质法治精髓的共同体共识,可以修正形式法治的不足,成为推动法律发展的内生力量。共同体共识就是外在于法律的道德。但也有学者并不相信可以化约的道德的存在,在他们看来,在多元化的社会中,法律之外的共识难以达成,如果形式的正义存在缺漏,就应该通过程序正义实现修正。“当政府从过去无私的国家利益、公共利益代表者的道德制高点上退下来之后,政府决策正当性的道德预设已不复存在,需要从政府决策形成方式的转型获取新的正当性基础。在利益多元化的社会条件下,政策决策形成方式的转型,关键在于为政策决策注入建立在说服基础上的权威。”[46]103-104过程透明、参与充分的公共意志形成程序由此获得特殊权重,成为补强程序传统控权功能的新生价值。

从行政组织的更新,到行政活动形式的拓展,再到程序功能的延伸,行政实践与行政法学理论正在经历一场前所未有的变革。2008年4月12日,在北大的英杰交流中心首次举行以“新概念行政法”为主题的学术研讨会,来自学界与实务界的近30位资深专家就革新行政法整体的指导理念进行了深入探讨[47]。这场研讨会直面中国公共组织兴起、审批改革深化、行政举措更迭、行政过程政治化的社会现实,呼吁行政法学研究应该应对合法性解释的危机。一种在法律体系之外、以程序建构开放反思的合法性机制的尝试激起了涟漪。“当实践中出现对实在法本身或其执行结果的异议时,创制或运用实在法的政府行为就面临可接受性的考验。而富有意义的反思过程,可以使这样的考验和针对政府行为可接受性的辩论充分展开,可以让实在法建制或执行过程中未被注意或重视的事实和价值,再次引起必要的关注。”[48]22-23译介国外新行政法学研究动态的成果也如雨后春笋般出版,展现了美、英、德、日、新西兰等国家正在进行的行政法实践与行政法学基础理论变革(27)。开放、反思的程序机制不仅是中国,也是其他主要法治国家应对公共行政改革浪潮的发展趋势。对这种动态,也有学者表达了担忧:“虽然今天的法治行政不能像传统的依法律行政那样简单地以法律为根据,而应在宪法规范和价值指导下强调法律的合宪性、人权保障的目的性,甚至还要将程序的要求囊括在法律之中,但依法律行政的基本原理还是应当重新重视起来,这样才能与宪法对国务院的定位以及与人民代表大会制度相吻合。”[49]98

但在实践中,党中央和国务院一系列重要文件更多呈现了对实质法治的倚重,允许行政的依据扩展到法律、法规、规章甚至是行政规定,只要这些规范性文件是经过法定程序起草并通过的文本。2004年,国务院意识到行政决策需要奠立在更为坚实的科学、民主根基之上,于《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)第五部分明确提出:“建立健全科学民主决策机制”,将“公众参与、专家论证和政府决定结合在一起”作为行政决策机制的必要内涵。此后,中央并没有停下健全依法决策的步伐。2014年10月,党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第三部分第二点再一次强调:“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序,确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。”在上述文件的推动之下,全国各省、自治区、直辖市纷纷探索重大行政决策的程序立法,不少地方推出了相应的政府规章,如浙江、四川、云南等。2019年4月,国务院《重大行政决策程序暂行条例》正式通过,以程序正当化调整重大利益的行政决策成为法定要求。

不论是寻找一种实体的共识,还是通过程序正当化,都是在形式法治之外探寻实质法治的努力。鉴于达成一劳永逸的新共识非常困难,理论界与实务界都倾向于将重心置于程序主义的进路。只是,开放、参与、论辩的程序虽能为规则的形成、决策的做出乃至执行的调整提供新的正当性根基,却也因在行政过程中复制代议民主模式而承受了效率低下、决定不及时甚至利益代表不均衡的质疑。尤其是受传统文化和政治体制安排的影响,我国政府从一开始便扮演统领者的角色,并被赋予广泛的裁量权限。市场经济的发展虽促使国务院一再进行审批改革,但在全球化浪潮和风险社会的双重作用下,政府形塑社会的整体任务丝毫未被懈怠。为保留转型时期各级政府的能动性,中国的行政法治虽可以向程序主义借力,却不能走向正式程序主义的极端,而应以非正式程序实现灵活性与正当性的完美融合,保障我国行政机关全力投入到以制度设计促进公共福祉的建设(28)。依此,中国的重大行政决策程序虽包含五种法定程序,却不意味着每项重大行政决策必须经历五大步骤,而是允许决策机关根据决策性质选择适用程序,并为裁量决定承担相应法律责任。

六、结语:政府定位与行政法治的良性互动

从否定行政法学科的独立性,到以行政行为为核心构筑行政法学理论体系,再到以行政过程或行政法律关系重构行政法学理论支点;从效率价值,到权利保障,再到综合调控功能;从无法治,到形式法治,再到实质法治。改革开放四十多年来的行政法学发展史,不仅是中国行政法学人形塑行政法学基础理论与学科体系的奋斗史,更是行政法学回应、诠释、助推行政改革的互动史。几乎每一次重大的行政法学基础理论变革背后,都能追溯到国家行政改革的重大调整,这些变化又凝结成相应行政法律法规的制定或修订,再一次推动围绕新法实施的行政法释义学的发展。

这样的周而复始是在以史实宣告,对于像行政法学、宪法学等这样具有高度政治性、社会性的公法学科,不能简单地移植域外的制度或学说,而应深入考察被移植国的政治、经济、文化背景,爬梳制度或学说的问题意识与制衡体系。全球化时代的公法价值虽具通约性,但价值内在的排序、实现价值的权力架构、组织形式、救济途径等,却因国家的政治体制、发展水平、风土习俗而有差异。公共行政改革的浪潮虽然带来各国政府的再造运动进而引发新行政法学的勃兴,但新行政法学的使命与内涵却因社会对政府功能的预期以及市场与政府的不同角力呈现差异化的样态。正因如此,在行政法学研究的诸多方法中,虽应警示释义学方法的根本地位,却不能忘记“释义学的功能,不仅在于拴紧规范间的螺丝,使其更能顺畅地配套运作。更重要的是适度调整规范与所规范事实的距离,借由解释把新的社会事实吸纳入规范的内涵,其目的不在合理化违法的事实,而在依循法律的真正规范意图,缩短单纯因社会发展而产生的规范距离”[50]10。唯有时时回溯行政的发展历程,从中理解当下或预判未来的定位,才能经由法释义学方法而发展出契合国情的行政法治。

注释:

①行政改革四阶段说的划分主要参照了周光辉教授的观点,但在各阶段特征的提炼上结合行政法学界的概念使用习惯做了调整。高小平、陈宝胜教授也曾对改革开放以来的行政改革做过阶段划分,他们与周光辉教授的主要分歧在于1988年的行政改革属于第一阶段还是第二阶段。考虑到1988年国务院机构改革首次提出了政府职能转变,更契合第二阶段的特征,本文采周光辉教授的划分标准。详见周光辉《构建人民满意的政府:40年中国行政改革的方向》,载《社会科学战线》2018年第6期,第10-21、2页;高小平、陈宝胜《改革开放以来政府改革的理性历程——基于政府机构改革阶段性特征的研究》,载《学海》2018年第3期,第70-77页。

②详见《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》第一部分,http://www.people.com.cn/item/20years/newfiles/b1070.html,2020年6月28日。

③相关论述详见张友渔《关于中国的地方分权问题》,载《中国法学》1985年第2期,第33-36页;高杰《论我国直辖市基层政权体制的改革》,载《法学研究》1987年第5期,第1-7页;杨海坤《对我国基层社会生活中群众自治的理论探讨》,载《政法论坛》1986年第1期,第76-80页;等等。

④参见1981年国务院《政府工作报告》,http://www.gov.on/test/2006-02/16/content_200802.htm,2020年6月28日。

⑤参见乃宽《外国行政法和行政诉讼制度简介》,载《西南政法学院学报》1981年第1期,第72-74页。这一时期较有影响力的行政诉讼译介类著作还有龚祥瑞、罗豪才、吴撷英《西方国家的司法制度》,(北京)北京大学出版社1980年版。

⑥参见王名扬《比较行政法的几个问题》,载《法学评论》1985年第6期,第5-9页。

⑦例如朱维究《试论我国的行政诉讼》,载《法学研究》1984年第4期,第14-20页;胡建淼《谈谈我国的行政诉讼》,载《政治与法律》1985年第2期,第19-21页;于安《我国行政诉讼特点刍议》,载《现代法学》1986年第3期,第89-90页;郑传坤、张明成《我国应当设立行政法院》,载《现代法学》1986年第2期,第63-65页;等等。

⑧例如应松年《行政诉讼的基本原则》,载《政法论坛》1988年第5期,第65-72页;韦宗、阿江《行政诉讼立法要论》,载《中国法学》1988年第6期,第11-20页;顾夏强《简析行政诉讼举证责任》,载《政治与法律》1988年第3期,第14-15页;姜明安、刘凤鸣《行政诉讼立法的若干问题研究》,载《法律学习与研究》1988年第3、4期,第18-21页;江必新《论行政诉讼中的肯定裁判》,载《法学杂志》1988年第6期,第14-15页;金俊银、邱星美《行政诉讼附带民事审查(诉讼)》,载《法学研究》1988年第5期,第17-21页。

⑨参见胡建淼《试论行政强制执行》,载《法学研究》1988年第1期,第25-30、39页。与早期的研究不同,2012年《行政强制法》对行政强制执行的设定权做了最为严格的法律保留规定。

⑩相关论述参见崔卓兰《依法行政与行政程序法》,载《中国法学》1994年第4期,第54-57页。

(11)较早对听证制度进行系统介绍的文章,可参见叶必丰《行政程序中的听证制度》,载《法学研究》1989年第2期,第60-63页。

(12)参见胡建淼《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》,载《法学研究》1992年第3期,第8-14页。朱新力也有过类似观点:“它(现代行政法原则,笔者注)赋予人民法院对行政主体的具体行政行为进行深度上全面监控的权力。”参见朱新力《行政滥用职权的新定义》,载《法学研究》1994年第3期,第30-35页。在此之前,以“滥用职权”为主题的文章只有零星数篇,如皮宗泰、李庶成《行政审判中作为撤销根据的超越职权和滥用职权》,载《现代法学》1990年第6期,第54-57页;杨小君《滥用行政自由裁量权的法律思考》,载《法律科学》1991年第2期,第23-26页。此外,还有一些专著涉及滥用职权的内涵,如江必新《行政诉讼问题研究》,(北京)中国人民公安大学1989年版;罗豪才主编《行政审判问题研究》,(北京)北京大学出版社1990年版;等等。

(13)关于新中国成立以来前30年的政府机构改革历程,可参见朱光磊、李利平《回顾和建议:政府机构改革三十年》,载《北京行政学院学报》2009年第1期,第18-22页。

(14)1949年2月,毛泽东同志批准发布了《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,正式宣布与国民党时期的法律传统割裂。

(15)详见1998年国务院《政府工作报告》,http://www.gov.cn/test/2006-02/16/content_201129.htm,2020年6月28日。

(16)详见《全面建设小康社会,开创中国特色社会主义事业新局面——江泽民总书记在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》,2002年11月8日,http://www.most.gov.cn/jgdj/xxyd/zlzx/200905/t20090518_69741.htm,2020年6月28日。

(17)详见2005年国务院《政府工作报告》,http://www.gov.cn/test/2006-02/16/content_201218.htm,2020年6月28日。

(18)参见莫于川《论行政指导的立法约束》,载《中国法学》2004年第2期,第48-56页。司法实践也在力推仅具指导之名却行强制之实的行政指导进入行政诉讼的受案范围,如“点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案”,载《最高人民法院公报》2001年第6期,第211-213页。

(19)参见邢鸿飞《行政合同性质论》,载《南京大学法律评论》1996年秋季号,第135-140页。当时不少行政法学者主张将行政合同纳入正在制定的《合同法》,却终因与民法学者的意见分歧未能实现。参见刘莘《行政合同刍议》,载《中国法学》1995年第5期,第68-74页。

(20)详见2002年国务院《政府工作报告》,http://www.gov.cn/test/2006-02/16/content_201164.htm,2020年6月28日。

(21)对我国行政审批制度改革历程的描述及评论,可参见王克稳《我国行政审批制度的改革及其法律规制》,载《法学研究》2014第2期,第3-19页。

(22)例如“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案”,1999年,最高人民法院终审判决,维持黑龙江省高级人民法院运用比例原则部分撤销哈尔滨市规划局行政处罚的判决,参见最高人民法院(1999)行终字第20号行政判决书。该案中,北京大学法学院湛中乐教授担任了被上诉人(原审原告)的代理律师,具体分析参见湛中乐《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》,载《行政法学研究》2003年第1期,第72-79页。

(23)信赖利益保护原则在引介至我国的初期,与正当期待原则甚至诚信原则并不做严格的区分。近来多有论文对此进行反思与澄清,参见余凌云《行政法上合法预期之保护》,载《中国社会科学》2003年第3期,第128-139,208页;刘飞《信赖保护原则的行政法意义——以授益行为的撤销与废止为基点的考察》,载《法学研究》2010年第6期,第3-19页。

(24)正当程序原则在我国从理念走向实践的诸多案例,很好地诠释了学界与法院在良性互动中发展法律的过程。参见何海波《司法判决中的正当程序原则》,载《法学研究》2009年第1期,第124-146页。

(25)参见章剑生《现代行政法基础理论》(第二版),(北京)法律出版社2014年版,第149页。“吴某某等诉山西省吕梁市工伤保险管理服务中心履行法定职责案”,是承认行政惯例拘束作用的典型案例,参见山西省高级人民法院(2010)晋行终字第115号行政判决书。

(26)周佑勇《行政裁量的治理》,载《法学研究》2007年第2期,第121-132页。杨建顺也曾有过类似的论述,但对于裁量的立法以及行政、司法和社会统制形式扮演的具体角色,两位学者的侧重有所不同。参见杨建顺《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期,第3-17页。笔者对行政裁量的二元性亦做过系统分析,并认为基于此二元性,应该形成三足鼎立的裁量规制模式。参见郑春燕《现代行政中的裁量及其规制》,(北京)法律出版社2015年版。

(27)参见[美]理查德·斯图尔特《美国行政法的重构》,沈岿译,(北京)商务印书馆2002年版;[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯《法律与行政》,杨伟东等译,(北京)商务印书馆2004年版;[新西兰]迈克尔·塔格特编《行政法的范围》,金自宁译,(北京)中国人民大学出版社2006年版;[日]大桥洋一《行政法学的结构性变革》,吕艳滨译,(北京)中国人民大学出版社2008年版;[美]朱迪·弗里曼《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,(北京)商务印书馆2010年版;[德]施密特·阿斯曼《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,(北京)北京大学出版社2012年版;等等。

(28)详细论述参见郑春燕《基本权利的功能体系与行政法治的进路》,载《法学研究》2015年第5期,第28-38页。2017年6月,国务院公布《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》时,笔者曾带领研究团队根据拙文中的非正式程序主义行政法治思路提出15条建议,包括允许决策机关裁量适用五项程序的意见。2019年,在国务院正式通过的《重大行政决策程序暂行条例》中,未将五项程序列为必经程序。



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本文责编:陈冬冬
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文章来源:本文转自浙江大学学报(人文社会科学版), 2021, 51(1): 51-68,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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