该文是三万八千字长文《论中国法学界的守正创新》的精华版，有意发表全文者请联系lawgame@263.net
为什么中国法学界要守正创新？
柯华庆
党导立宪制理论创立者
“理论的生命力在于创新。创新是哲学社会科学发展的永恒主题，也是社会发展、实践深化、历史前进对哲学社会科学的必然要求。”
——习近平
《论守正创新作为新时代党的思想路线》和《论中国知识界的守正创新》在网络上发表之后，得到一些读者的鼓励。我的职业在法学界，所以，如何将守正创新应用于中国法学界就顺理成章地成为我要解决的问题。
中国法学的进步
十六年前，中国法学界曾经轰轰烈烈地讨论过守正创新问题。2005年，邓正来教授发表长文《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，通过对二十六年来（1978年-2004年）中国法学的四种范式——“权利本位论”“法条主义”“法律文化论”和“本土资源论”——进行批判，论证中国法学界接受了一幅“移植”进来的、未经审查或批判的、以西方现代性为依托的“西方法律理想图景”。邓正来宣示“我们必须结束这个受‘现代化范式’支配的法学旧时代，并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代。”2020年11月，习近平法治思想的问世标志着中国法学进入新时代。
邓正来第一个批判的也是批判得最有力的是张文显的“权利本位论”。张文显鲜明地支持“权利本位论”：“笔者把权利确定为现代法哲学的基石范畴。权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达是‘权利本位论’，所以，也可以说，‘权利本位’是现代法哲学的理论基石。”“权利本位论”并不是什么创新，只是将西方资本主义法治的理念表达了出来。对西方法哲学有深入研究的香港大学法学院陈弘毅教授明确指出：“‘权利本位论’对权利这个概念作为法的基本或‘基石’范畴的理解，源自西方近现代法学传统而非中国法的传统。但是，必须指出，‘权利本位论’在80年代后期和90年代初的形成和发展，有其十分独特的中国语境。在当代的西方世界，‘权利本位论’成为显学是难以想象的，因为在当代西方的语境里，根本不会有需要提倡权利本位，它基本上已是天经地义、不证自明的东西。”在和“阶级斗争范式”“义务重心论”等的论争中，张文显的“权利本位论”取得了暂时的胜利，原因可能在于中国特色社会主义在很多人心目中就是资本主义或者资本主义前阶段。当中国特色社会主义进入到新时代，在强调“中国特色社会主义是社会主义，不是其他什么主义”、“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”和全面依法治国的战略定位下，“阶级斗争范式”和“权利本位论”都不符合新的政治方向。邓正来将张文显的“权利本位论”定位为“政治-法学”是非常敏锐的，政治方向发生了变化，“政治-法学”范式随之就要发生变化。中国特色社会主义进入新时代，2020年11月习近平法治思想的提出，标志着马克思主义法学的发展和社会主义法治理论的新起点，代表了“中国法律理想图景”努力的方向。现在张文显是习近平法治思想最有力的宣传者。所以，我们认为张文显的“政治-法学”与时俱进地发生了重大转折，从信奉西方法治的“权利本位论”到信仰习近平法治思想，张文显的“政治-法学”已经取得了进步，这是中国法学进步的标志。
守新中国之正
新中国是社会主义国家，共产党领导是社会主义最本质的特征。
中国已经有五千多年的文明史，在近代科学革命和民主革命之前，中国文明一直优越于西方文明；鸦片战争标志着西方科学革命和民主革命以后建立的资本主义文明打败了中国大一统封建主义文明；辛亥革命标志着中华民族进入了新的文明阶段，也就是民主主义阶段。我们通常认为1949年成立的中华人民共和国是新中国，但实际上辛亥革命就已奏响新中国的前奏。不同于典型的资产阶级民主革命，新三民主义所提出的“节制资本，平均地权”和“联俄联共扶助农工”等都具有社会主义性质。中国共产党接续孙中山“革命尚未成功，同志仍需努力”的衣钵，进行工人阶级领导的新民主主义革命，最终建立了新中国。袁世凯政权、北洋政府和蒋介石时期实质上是新封建主义的复辟，自然不能算在新中国历程之中。1949年建立的中华人民共和国是新民主主义国家，1956年经过社会主义改造之后，就进入了社会主义发展阶段。当十一届三中全会确立以经济建设为中心的基本国策后，中华人民共和国的定位为社会主义初级阶段，旗帜为中国特色社会主义。
十八大以后，中国特色社会主义进入了新时代，党中央倡导实现中华民族伟大复兴的中国梦。中华民族伟大复兴是要复兴中华民族在世界上的伟大地位，却又被很多中国学者理解为是复兴中国古代文化，在他们眼里，中国特色社会主义好像是倒退到封建社会，与自秦皇汉武以来的大一统皇权没有区别。事实上，中国特色社会主义既不是资本主义也不是封建主义，而是社会主义。
社会主义作为独立的国家形态，与封建社会和资本主义社会有根本区别，然而，迄今为止的政治理论未能明确区分这三种政治制度，2019年笔者提出三主体模型，对此首次做了区分。
一个国家更可能是一类主体联合另一类主体节制第三类主体，而非一类主体统治另一类主体。君主是最强者，贵族是强者，平民是弱者，三者之间两两联合节制第三者。按照常识，联合中总是更强者占据主导地位：最强者与强者联合时最强者占主导地位，强者与弱者联合时强者占主导地位，最强者与弱者联合时最强者占主导地位。长期以来，政治是最强者与强者联合统治弱者，是封建政治。西方在资产阶级革命之前也主要是君主联合贵族一起统治平民的君主制，民主制的希腊城邦是罕见的。资产阶级革命之后，民主政治在世界范围内确立，联合平民是政治有效性的前提，根本原因在于工商经济条件下平民已经觉醒。西方资本主义国家是强者（资本家）与弱者（平民）联合的政体，资本家联合平民（选民）制衡政治权力，是贵族制与民主制的混合，是平民支持下的贵族制，可以称为民主贵族制，也可以称为党争民主制，三权分立和多党竞争等都是实现资本家控制国家政权的制度设计。社会主义国家中共产党是最强者，共产党之所以是最强者在于其代表了绝大多数人民的根本利益且将绝大多数人民组织了起来。社会主义政治是最强者（共产党）与弱者（工农）联合，共产党领导工农节制资本和权贵，称为党导民主制。按照葛兰西的理论，党导民主制也可以称为现代君主制、民主集中制或民主君主制。可以说共产党领导是社会主义最本质的特征。
创马克思主义法学之新
创马克思主义法学之新就是要发展马克思主义。发展马克思主义的任务是建构社会主义理论。建构社会主义理论不是简单的马克思主义中国化，马克思主义中国化是将马克思主义的基本原理应用于中国实践，马克思主义理论是既定的，由于理论在先、实践在后，将马克思主义原理应用于中国实践时常常会裁剪中国实践或者牵强附会地解释中国实践。习近平深刻指出了马克思主义中国化思维可能导致的弊端：“什么都用马克思主义经典作家的语录来说话，马克思主义经典作家没有说过的就不能说，这不是马克思主义的态度。同时，根据需要找一大堆语录，什么事都说成是马克思、恩格斯当年说过了，生硬‘裁剪’活生生的实践发展和创新，这也不是马克思主义的态度。”社会主义理论是根据中国社会主义实践的成功经验和失败教训，在中华优秀传统文化基础上发展的新时代的马克思主义。中国共产党已经成立一百周年，中国社会主义的实践也已经七十多年，实现从马克思主义中国化向建构社会主义理论转变的条件已经成熟。社会主义理论是二十一世纪的马克思主义，将引领世界的发展。
发展马克思主义不是任意的，必须建立在不忘马克思主义初心的基础上。马克思主义初心是为追求绝大多数人的利益，最终实现人类解放。发展马克思主义是全方位的，发展马克思主义法学仅仅是其中一个重要方面。发展马克思主义法学至少需要解决以下几个重大问题。
发展马克思主义法学需要正当化社会主义国家作为长期存在的独立的国家形态，然后才能建构社会主义法治理论，因为法治是建立在国家基础上的。
发展马克思主义法学要求明确社会主义国家是政治决定经济。马克思的基本观点是“经济基础决定上层建筑”，这个观点仅仅适用于马克思所观察到的资本主义社会，不适用于社会主义国家。在社会主义国家，政治决定经济，经济对政治有反作用。社会主义国家领导人都认为政治是首要的，事实上社会主义国家也是这么做的。列宁在十月革命之后明确指出“我在自己的发言里曾经重复说过，政治是经济的集中表现……。政治同经济相比不能不占首位。”毛泽东的观点是“政治工作是一切经济工作的生命线”。尽管邓小平对政治的首要地位没有论述，但其行动表明了社会主义政治的首要性。习近平认为“不从政治上认识问题，解决问题，就会陷入头痛医头、脚痛医脚的被动局面，就无法从根本上解决问题。”政治意识处于新时代“四个意识”之首。从“以阶级斗争为纲”到“以经济建设为中心”，从计划经济到社会主义市场经济，都是政治力量即中国共产党所作的决策。“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”，充分说明在中国特色社会主义制度中，政治是第一位的，市场经济或者计划经济都不是社会主义的本质特征，中国共产党领导才是中国特色社会主义最本质的特征。
发展马克思主义法学需要明确党的领导与国家法律的关系。政治决定法治，而非法治决定政治。资本主义政治决定资本主义法治，社会主义政治决定社会主义法治。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，所以解决党的领导与国家法律的关系问题是社会主义法治的核心问题。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”要坚持的第一条原则是“坚持中国共产党的领导”。十八届四中全会实现了社会主义法治理论的重大突破，并且首次提出中国特色社会主义法治体系包含完善的党内法规体系，明确了党内法规在社会主义法治体系中的重要地位。十八届六中全会研究“全面从严治党”，通过了两部重要党规《关于新形势下党内政治生活的若干准则》和《中国共产党党内监督条例》。2017年，中共中央通过《关于加强党内法规制度建设的意见》，明确提出 “治国必先治党、治党务必从严、从严必依法度”。全面从严治党必须全面依规治党，全面依法治国和全面依规治党并行。因为共产党是社会主义国家的领导核心，在某种程度上而言，全面依规治党比全面依法治国更加重要，换句话说，党规是社会主义法治的核心。
发展马克思主义法学需要明确中国共产党的性质。社会主义法治建立在社会主义政治之上，共产党的领导是社会主义最本质的特征，因此构建社会主义法治理论的前提是明确共产党的性质。共产党是马克思主义政党的性质决定了社会主义法治的基本原则和基本结构。共产党是马克思主义政党，马克思主义政党是领导党、革命党和执政党的有机统一体。领导党是中国共产党的本质特征，正是领导党本质使得中国共产党能够长期、唯一执政；革命党是中国共产党的历史使命，中国共产党只有不断进行社会革命和自我革命才能保持领导党的本色；执政党既是共产党革命的阶段性结果又是不断革命实现共产主义的必要条件。
发展马克思主义法学，需要突破资本主义法治原则，建构社会主义法治原则。十八大以来，中国共产党对社会主义法治的创新是全方位的，最重要的是突破了长期以来困扰社会主义走上法治道路的资本主义法治理念，奠定了社会主义法治的三个基本原则：以德治国和依法治国相结合原则、依规治党和依法治国有机统一原则、动态法治原则。以德治国和依法治国相结合原则的核心在于解决了党内法规比国家法律要求更严的理论问题，社会主义政治是德性政治决定了社会主义法治必然要求党内法规严于国家法律，使得社会主义法律体系形成一个从最低的义务的道德到最高的愿望的道德的金字塔结构。依规治党和依法治国有机统一原则的关键在于党导法规，社会主义国家的党规国法并治结构是通过党导法规将党内法规和国家法律连接起来的两层楼结构，党导法规作为楼梯从法律上保证党的全面领导与人民主体地位的统一，真正使得依规治党和依法治国有机统一起来。动态法治原则在于共产党不是为了执政而执政，而是要通过的不断自我革命来引导社会革命，因此，不同于资本主义法治以保持稳定为特征，社会主义法治是适度的动态法治。按照与时俱进的精神，当前党规的修改相对比较频繁，每一次党的全国代表大会都会修改党章，而国家法律的修改则相对稳定，这是符合社会主义法治理念的。通过党导法规、党内法规引导国家法律的变化，党内法规相当于快马，而国家法律相当于慢牛，党导法规就是快马与慢牛之间的缰绳，通过这样拉拉扯扯的结构，社会主义法治才能实现以追求共产主义为目标的变革。
发展马克思主义法学需要深入到部门法。社会主义法治不能仅仅体现在抽象的法律原则上，而且需要落实到具体的法律规则之中，这就需要按照社会主义法治原则来建构新的部门法学。世界正处于百年未有之大变局，新的国际法学应该按照人类命运共同体精神进行重构，相应地，也应该有社会主义的民法学、刑法学、诉讼法学等等。建构新的部门法学需要部门法学者付出长期艰苦的努力。
新法学的主力军是年轻一代
十八大后，中国社会主义进入新时代，新时代将完成社会主义制度的基本定型任务。习近平法治思想为中国社会主义制度的定型指明了方向，将引领二十一世纪的社会主义法治。习近平法治思想仅仅是一个起点，而非已经完成的体系，这就决定了新时代中国法学界艰难而光荣的历史使命：发展马克思主义法学和建构社会主义法治理论。
建构社会主义法治理论要实现范式的变革。社会主义法治理论尽管具有法治的一般特征，但因为社会主义法治建立在社会主义政治的基础之上，自然还具有与建立在西方资本主义政治基础上的法治理论不同的社会主义法治的根本特征。新时代以来，中国法学界逐步意识到社会主义法治不同于资本主义法治，但一直困守在现有西方法治理论之中，仅仅在“中国特色”上做文章，未能从范式上根本动摇资本主义法治理论。例如，党规学是社会主义法治理论的重要组成部分，然而，当前的党规研究却困在西方资本主义法治理论之中无法走出来，“党内法规是软法”“党内法规溢出到国法”等等不伦不类的命题都是西方资本主义法治理论范式下的结论。世界正处于百年未有之大变局，中国法学也处于百年未有之大变局，这个变局不是修修补补，而是整个范式的变革。
建构社会主义法治理论应在习近平法治思想的基础之上进行有效的理论创新。社会主义法治理论的创新不能仅仅像当前中国法学界一样，在现有理论上加一个“新”或者“中国特色”就万事大吉，而是需要中国法学家深入社会主义法治实践中出现的各种现实问题，付出长期艰苦卓绝的努力。习近平指出“理论创新只能从问题开始。从某种意义上说，理论创新的过程就是发现问题、筛选问题、研究问题、解决问题的过程。”
新时代新法学的主力军是年轻人。思想观念的变革是艰难的。普朗克在《科学自传》中回顾自己的生涯时，悲伤地谈到：“一个新的科学真理的胜利并不是靠使它的反对者信服和领悟，还不如说是因为它的反对者终于都死了，而熟悉这个新科学真理的新一代成长起来了。”我们没有必要像普朗克一样悲观，在百年未有之大变局和中华民族伟大复兴的时代呼唤下，中国法学界将大有可为，新时代新法学不能仅仅依靠老一代法律人，更应该寄希望于能够平视世界的年轻一代。
新时代新法学需要发起一场守正创新运动。
