《市场监督管理行政执法责任制规定》（以下简称《规定》）第9条规定：“市场监督管理部门工作人员因故意或者重大过失，违法履行行政执法职责，造成危害后果或者不良影响的，构成行政执法过错行为，应当依法承担行政执法责任。法律、法规对具体行政执法过错行为的构成要件另有规定的，依照其规定。”该条确定的行政执法过错行为的构成要件，体现了将过错标准融入违法归责原则的思路。“违法履行行政执法职责”是构成执法过错的基本前提。如果没有违法履职，那么绝不能构成执法责任。同时，客观上的违法行为还必须带有“故意或者重大过失”的心理状态。因此，在判断是否构成执法过错、是否应当追究执法责任时，主观过错与客观违法这两方面因素都要满足。
故意或者重大过失
只有行为人对造成危害后果或者不良影响具有主观上的故意或者重大过失，才能对其归责。所谓故意，是指明知自身行为会导致危害后果或者不良影响，希望或者放任该结果发生的心理态度。故意和过失的区别体现为“知”和“欲”两方面。就故意而言，行为人明知、预见或者确信危害后果或者不良影响能够发生或者很可能发生，并且对结果采取希望、默许或者接受的态度。就过失而言，它意味着行为人对危害后果或者不良影响没有明确认识，也不希望、不期待、不主动接受其发生。
过失存在一般过失与重大过失的形态。《规定》第9条载明为“重大过失”。重大过失是过失中的主观过错较为严重的情形。此时，行为人能够认识危害后果或者不良影响的发生具有较大可能性，或者刻意忽略这种可能性。某种意义上可以说，重大过失与故意的认识因素具有一定的相似性。而从外观上看，重大过失的行为人明显违反了法定义务或者注意义务，其行为严重偏离一般理性人的标准。
存在违法履职行为
存在违法履行行政执法职责的行为，是构成执法过错的客观方面。在适用这一要件时，需要注意两方面问题。
一是违反的“法”的范围。一般来说，市场监管行政执法的依据应当是法律、法规、规章，它们都是有权机关按照立法程序制发的成文法规范。实践中，有的地方和部门制定了行政执法裁量基准。违反裁量基准是否构成违法？裁量基准的性质为其他规范性文件，不属于立法法意义上的“法”范畴，因此违反裁量基准通常不应视为违法。但是，如果裁量基准已经向社会公开，广大行政相对人对此已经产生信赖利益时，严重违反裁量基准亦有可能构成违法，尤其是行政处罚的裁量基准。《规定》第10条有关具体追责情形中规定，“擅自改变行政处罚种类、幅度”要被追究执法责任。所谓改变处罚幅度，应当包括改变裁量基准中已经明确的处罚幅度。
二是“违法”是否包含“不当”。狭义的违法仅指违反形式意义上的成文法，广义上则还包括合理性层面的“不当”。从《规定》的立法原意上看，“不当”行为一般不属于违法，即采用狭义的违法内涵。需要注意的是，《规定》第8条禁止“玩忽职守、超越职权、滥用职权”，其中滥用职权属于严重不当，但此种不当已经达到相当高的程度，以致于已经突破合理性层面而进入合法性评价的范围。
造成危害后果
一般来说，行为人违法履职行为需要造成现实存在的危害后果（包括不良影响），才能追究其执法责任。危害后果可以分为实际侵害结果和危险两种情形。在市场监管执法中，危害后果可以分为以下几个层面。一是危害行政相对人合法权益。行为人的违法履职最直接的侵害对象就是行政相对人的利益。比如，对行政许可申请应当受理而不予受理，直接损害了行政相对人的许可申请权。二是危害社会公众利益。行政执法行为不仅关系直接相对人的利益，而且会对间接相对人以及广大社会公众的利益产生影响。比如，对违法行为有责任予以制止和处罚却不作为，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害。三是危害市场监管等国家管理秩序。作为负有法定市场监管职权的行为人，应当在法定权限范围内依照法定程序行使职权。行为人违法履职会损害国家管理秩序，既包括市场监管秩序，比如，超越法定职权授予行政许可，也包括其他国家管理秩序，比如，对应当依法移交司法机关的案件不移交。因违法履职而引发较大范围负面舆情，引发群众聚集、集体上访、集体怠工等群体性事件，也都是对国家管理秩序的危害后果。
行为与后果具有因果关系
在判断因果关系时，要注意区分“归因”与“归责”。前者解决的是事实上前因后果的问题，后果解决的是规范上如何评价的问题。存在事实上的因果关联是后续归责的前提，但归责不是必然的。比如，因行为人未及时查处存在安全风险的食品而导致群众食物中毒，这已经产生了事实上的因果关联，但是否应当追究行为人的执法责任，还要看行为人是否充分履行了法定监管职责，后者便是在规范层面对行为人的监管行为予以评价。
有的因果关系是一望可知的，比如行为人在查封、扣押法定期间不作出处理决定或者未依法及时解除查封、扣押。但有的因果关系不是那么清晰可见，此时需要通过一定的逻辑方法作出判断。借鉴刑法上的客观归责理论，判断行政执法过错构成中的因果关系，笔者认为可以采用三个步骤：一是，执法规范所不允许的风险，意指市场监管行为不为法律、法规、规章等执法依据所容纳，以致具有产生重大危害后果的可能。如果行为不至于产生危害后果，甚至会为社会带来较大利益，则不应视为制造风险。例如，开展未明确限制的行政执法改革创新、探索性试验，目的是改善市场管理秩序、促进社会公共利益，此种行为应受鼓励，不应视为违法。如果行为虽然产生了风险，但是相当轻微而非重大，比如行为人虽然违反程序实施行政许可，但违法情节显著轻微，仅仅是在通知、送达等程序方面有所瑕疵，此时也不宜认为制造了不允许的风险。
二是，要判断危害后果是否由制造风险的行为所导致。如果危害后果的产生过于违反常理，或者是由其他因素而非执法行为导致的，或者即使遵守执法规范也极可能导致危害后果，此时不宜认为执法行为导致危害后果。比如，行为人作出的检查或者执行行为不完全符合执法规范，行政相对人的人身或者财产受到损害，但这种损害是由于第三人等其他因素介入而与行为人无关，或者行为人不管是否守法都会产生此种损害后果。
三是，要判断危害后果是否在构成要件的保护范围之内。如果危害后果的发生已经超越了某个法益的保护范围，那么不宜追究执法责任。一是危害后果是由于他人故意的自我行为。比如，行政机关已依法查处违法行为或者事故，但行政相对人拒不改正、逃避检查、擅自违法生产经营而导致造成危害后果。二是危害后果是由于第三人所制造的危险。比如，被许可人从事电梯运行，乘梯人错误操作致使电梯故障而受到损害，此时不宜追究行政许可作出者的监督责任。三是危害后果是由于其他专业人员的职责而产生。比如，行政执法决定的作出是以负有法定职责的专业意见为依据，此时也不宜认为构成执法过错。
作者简介：于文豪，中央财经大学法学院教授、副院长，法学博士
文章来源：《市场监督管理》（半月刊）2021年第13期，第17-18页
