杨兆龙:法学界的贫乏

——为《新法学》创刊号而作
选择字号:   本文共阅读 609 次 更新时间:2021-05-10 15:34:36

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杨兆龙  

  

   一、导 言

   《新法学》的创刊号出版在即,孙晓楼先生要我为创刊号写一篇文章。我对于法学愧无深切研究,不能代表《新法学》的同仁提出什么高明的意见。不过最近二十几年来从事于各种有关法律的研究及实际工作,观察所及,不无感想。现在预备就其重要者举出几点,与《新法学》的读者商榷之。

   我想,《新法学》的读者一定要问:“新法学”的使命是什么?简单地说,“新法学”的使命应该是革新或改造旧的法学。不过,新法学与旧法学的区别究竟何在,各人所见未必相同。有很多人以为二者之区别是在产生的先后,凡产生在先者为旧法学,产生在后者为新法学。这种看法是不对的。法学之新旧不应该取决于时间之先后,而应该取决于内容之是否适合现时的需要。当代世界法学权威庞德教授(Professor Roscoe Pound)于讲述“近代司法问题”时尝云:“所谓现代化(Modern)不一定指人类才智所最近发明或想到的政治法律制度而言。……现代化就是适合当代时与地的要件的意思,和为他时代所设计而与所接触的生活脱节的那些设施正相反对” (见1947年司法行政检讨会议汇编)。其言实具至理。根据这种说法,《新法学》应该理解为一种适合现代需要的法学,它的使命是革新或改造与现代需要脱节的固有法学,使它适合现代的需要。

   革新或改造任何一种东西,必先明了其毛病或缺点之所在。所以要建立新法学,必须先将固有法的毛病找出来。本文的主要目的就是对于这一方面作一个简单的分析,然后进而指出今后法学界应有的努力。

   二、已往法学界的毛病在哪里?

   人类的需要是不断变化的。人类的知识虽不断的进步,似乎总不能完全满足人类的需要;所以任何社会制度,都有美中不足之处。法律制度以及研究这种制度的科学当然也不能例外。不过这种美中不足之处,范围有大小,程度有深浅。如果它的范围之大,程度之深,已达到了“与众不同”的地步,那便成为一种变态——一种毛病。

   世界各国的法学界有毛病者当然不止一处两处。不过《新法学》的主要读者既然是中国人,我们不妨专研究中国法学界有没有够得上称为毛病的变态情形;如果有的话,其性质如何。

   中国法学界有没有毛病呢?我敢大胆的说:“有!”那么这种毛病叫做什么呢?我的答复是:“贫乏!如果用医学的术语讲起来,也可以说是营养不良,精神萎靡的一般衰弱症。”

   中国法学界的贫乏有以下几种现象可以证明:

   (一)法学内容的陈腐

   法律本是生活规范之一种,其内容应随时代环境而变迁,以适应新的需要。我国学法之士有很多是抱残守缺而不喜欢吸收新知识研究新问题的。我们的法官、律师、教授中虽不乏饱学努力之士,对于新的潮流及问题有相当的认识与研究,可是也有不少是坚守着三四十年前所学的一点皮毛而敷衍塞责的。有许多在别的国家早已被人怀疑或放弃的制度或理论,他们仍旧奉为圭臬;有许多在别的国家早已成为问题的问题,他们却看得很简单。例如:陪审制度,无论在英美或大陆试验的结果,都很难令人满意,英美大陆各国都在逐渐放弃这种制度。可是,我国直至最近还有人竭力主张予以采取。国内法上的罪刑法定主义对于国际法上的犯罪行为是不适用的。纽伦堡战争罪犯的裁判是最明显的例子。可是我国在1936年起草现行的战争罪犯审判条例时竟有许多老刑法学家主张将刑法第1条的原则作为处罚战犯的标准。法律的属地主义在西洋早已由绝对性而变为相对性的东西,一般国家都承认在某种情形之下外国人得适用其本国或非所在国的法律。这是国际私法的基本原则,与领事裁判权乃截然二事。可是我国有很多法学家或法官竟将二者混为一谈,以为领事裁判权一经撤废,外国人决无适用中国以外法律之余地。法典未颁行前,一般教法律的人缺乏教材,大都以日本的法学著作为编纂讲义或教科书的蓝本。其中固然不能说没有精心结构之作,但是一味抄袭他人旧作而对于本国的特殊问题及世界的最近潮流漫不注意者可谓比比皆是。法典颁行之后照理应该有几套新的配合法典的法学巨著问世。但是坊间所流行的大都是将以前的旧著改头换面的作品,对于法典所引起的问题并未详加研讨。至于法院的法官,因为从前所学的太旧而太少,对于新颁的法典竟有不知如何解释运用者。法律虽已革新,有些老法官们往往还保持着旧法律的许多观念。国民政府奠都南京之初最高法院对于女子继承遗产权的新法令在解释上所加的限制即其一例。以上不过最显著的几个例子。至于较专门高深的例子,那更是举不胜举。可是这几个最浅显的例子已足以充分证明我国法学界所研究推行的法学有时是如何的陈腐。

   (二)研究范围的狭窄

   我国学法律的人最容易犯的两种毛病:(1)对于法学有关的非法科目缺乏认识。(2)对于法学科目仅有局部的研究。经济学、社会学、心理学、政治学、历史学、哲学、伦理学等与法学都有密切的关系,可是当代法学家中对于这些科目有相当研究者能有几人?由于时间与精力的限制,我们当然不能希望个个学法之士对于这种科目都有相当研究。不过一个专业的法学家至少应该对于他的法律专业有关的几种科目有适度的认识。例如教公司法的人至少要对于经济组织要有相当研究;教票据法的人至少要对于银行界、工商界运用票据的情形有相当认识;教海商法的人至少要能了解航业界及海上运输的实况。不然他们对于所教法律之立法政策及其规定之得失便不会知道很清楚。但是说来惭愧得很,在我们所知道的法学教员们中能够得上这个条件者并不多见。法律的分门别类,原为研究之便利,并不是因为彼此间有何严格的界限存在而各自独立。学法之士应该对于整套法律有全面的认识。每个人对于各门法律的兴趣虽有浓淡之分,运用的机会虽有多寡之别,但是对于各门法律的基本原理却不能不有相当充分的了解。可是近来一般法学专家有只懂公法而不懂私法者,有只懂私法而不懂公法者,有只懂民法不懂刑法者,有只懂刑法而不懂民法者,有只懂民法而不懂商事法者,有懂商事法而对于民法无相当研究者,有懂国内法而从未学过国际法者,甚至有老刑法家而不知刑事政策为何物者,有终身致力于法学的教学工作而未当一窥法理学或国际私法之门径者。这些法学专家对于法学的认识真当得起“管窥蠡测”四个字。

   (三)法律技术的机械

   法律是达到某种目的之工具,研究或运用法律须注意法律之目的并检讨其实际功能。最犯忌者是一味咬文嚼字而置法律之目的及效果于不顾。可是不知什么缘故我国学法律的人有很多是以咬文嚼字为能事的。他们的作风颇有几分像前清的绍兴师爷。他们只会凭一点小聪明勉强应付眼前的个别问题,根本不知道法律的政策是什么。因此立法者尽管制定法律,法官们尽管审理案子,大家对于法律实施的情形及其对于人民生活的影响难得过间,这在刑事方面最容易看出。谁都知道现代刑事政策侧重于犯人的感化与改善,但是我们刑法中适用短期自由刑的罪名非常多,经我们的法官判处不满6月之短期自由刑的犯人约占全体处自由刑者60%以上。试问:一个经父兄师长多年教育而不能改善的犯人在短短的不满6月的监禁期间会受感化而痛改前非吗?经验告诉我们这是不可能的,并且这种措置反而使多数犯人由偶犯而成为职业犯、习惯犯。可是我们的立法者或法官在制定刑事法律或判决刑事案件时有多少曾经考虑到这一点?我常想办理刑事案件的法官正如医院里的医师一样,他们所下的裁判等于为犯人开的方子。他们开这种方子时,应该仔细研究犯人吃了方子上所开的药究竟会变好还是变坏;但是我们的法宫中难得有人能注意及此。这个问题在西洋早已引起热烈的讨论,有些国家已经在制度上有根本的改革。而我国法学界却因久受机械法律技术的支配,还没有注意到它。刑法及刑事诉讼法适用的最后结果为确定被告有罪或无罪,应罚或不应罚。被告之如何处罚乃刑事程序上最重要的一个问题。可是我国现行解释例却认为量刑的轻重失当属于自由裁量的范围,不构成违法的问题,不能据以为第三审上诉及非常上诉等之理由。自由裁量之不当是否违法这个问题,在西洋法学界曾引起很多的争论。法国的法学权威狄骥(Léon Du-guit)常引法国的判例以证明自由裁量不当即属违法。其他国家的刑事法例亦大都与此相符。本文篇幅有限,姑且不予申论。但就我国情形而言,我们可以举出充分的理由以证明量刑的失当的确应该予以救济。第一个理由是:我们刑事诉讼法第370条既明白规定:“判决不适用法者或适用不当者为违背法令”,则量刑之失当应认为适用法则不当而以违背法令论。照现行解释下级法院关于事实认定之不当可依第370条由第三审法院予以纠正,量刑之失当亦由事实认定之不当而发生,自可援用同条之规定而予以纠正。第二个理由是:我国刑事程序法规既承认若干对于被告影响较少之情形为当然违背法令(见刑事诉讼法第371条),如将量刑之失当除外,未免轻重倒置,违背现行刑事法令的基本政策与精神。

   (四)法律见解的肤浅

我国学法律者虽属不少,然而一般的讲起来大都对于法学仅浅尝而未深入。所以对于许多法律问题了解得不透彻。最明显的例子就是我们坊间所流行的“六法全书”或“六法大全”。“六法全书”或“六法大全”之传自日本,系指宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法六种法令之汇编而言。在日本已嫌名不符实。因为所谓“六法全书”或“六法大全”所包括者已远超出上述六种法令之范围,名为“六法”而实有“法令全书”或“重要法令全书”的意味。我国学者不察,竟将“六法”之称奉为天经地义,不问我国有无“六法”或书中所包罗者是否多于六法,概以“六法”名之。我国采民商合一制,即连宪法在内亦仅有五法,若将宪法除外,则不过四法。然而不管它包罗的是五法,还是四法,我们一概称它为“六法”。西洋各国的法令汇编不一定称“六法”。法国仅有“五法”(Cinque Codes),包括民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法。意大利以前亦有“五法”(Cinque Codice),但最近采民商合一制,已将“五法”改称“四法”(Quattro Codice)。至于德、奥、瑞等国,则鲜有采用此类名称者,大都称“法律或法令汇编”、“日常法律或法令汇编”等等。我国学者之特爱好“六法”二个字真可谓知其一而不知其二。第二个明显的例子便是一般人对于大陆法与英美法的误解。这种误解至少可以从两种事实看出来:第一,有许多人对于大陆与英美两个法系的主要区别弄不明白。实际上二者之主要区别在司法制度与法律技术,在其他方面二者已渐接近,并无多大区别。况且在一般法律方面从前虽有大陆英美之分,可是在宪法方面,近代文明国家几乎没有一个不直接间接受英美——尤其英国——制度的影响,大陆的制度十之八九是从英美抄袭来的;在商事法方面大陆与英美因系出同源沟通之处很多。据法历史家的考证,罗马法曾几度流传到英国去,就是古老的英国普通法(Common Law)中也有很多罗马法的成分。有些人不明此理,谈到大陆与英美两个法的区别便不免扩大其词。第二,有许多人以为大陆法就是日本法。我们知道日本法虽脱胎于大陆法,可是大陆法并不限于日本法。大陆法发源于罗马,以后与日耳曼法及寺院法有局部的混合。近代大陆法的领导国家最早有法国,以后有德、奥、瑞等国,到了最近意大利又有异军突起之势。我们研究大陆法的人,在沿革方面应该对于罗马法、日耳曼法、寺院法有相当的认识。在近代制度方面纵不能对于意大利等的新趋势有所研究,至少应该对于法、德、奥、瑞的法例下一番工夫。日本法虽然以德、法两国为例,但是如果专门以它为研究的对象,对于大陆法决不能有全面的认识和深刻的了解。况且日本制度中有很多学大陆法而没有学到家的地方,所采取的不定是大陆法优良之点。例如行政救济(即诉愿及行政诉讼等)的制度,以法国最为进步。这差不多是一般学者所公认的事实。可是日本所采用的却是普鲁士等邦的富有封建色彩的制度。我国如果以日本的法例为大陆法的典型的制度,(点击此处阅读下一页)

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