季卫东:案例与法典之间的睿智——以《法学的知识谱系》为线索的议论

选择字号:   本文共阅读 190 次 更新时间:2021-04-26 15:26:35

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季卫东 (进入专栏)  

  

   引言:学说继受的集大成之作

   《法学的知识谱系》卷帙浩繁,仅通过视觉便能产生一股颇强的冲击力。在浮躁的当下世风里,舒国滢教授萤窗雪案、钩沉稽玄近十年成此大作,实属凤毛麟角,亦为中国法学界可喜可贺的一桩盛事。

   相比现代政法研究方面司空见惯的僵硬和枯燥或者本土秩序诠释方面不一而足的矫揉和煽情,这部书籍以理性分析见长,叙述犹如行云流水、舒展自如,原料剪裁之际的分寸也把握得恰到好处。虽然作者纵览自古希腊罗马以来两千五百年的学说谱系,考察和比较的射程包括各家主张,但却始终聚焦于法律思维方式和推理的技术,在修辞学、决疑术以及教义学、涵摄术的关系之间抽丝剥茧、勾连交错,终于编织出一条经纬分明的纹理以展示欧陆法律思想和制度演变的来龙去脉。

   在问题设定的范围内,作者不辞烦琐之讥,非常细致地梳理各个代表人物的生平事迹和理论主张,连姓名的不同译法、用语的分歧含义都逐一交代清楚,充分体现了国滢教授严谨治学的精神以及包罗万象的志趣。

   凝视由法学理论主导的制度设计以及论证技术

   与通常所见的西方法律思想史、法学史的体例和结构迥异,《法学的知识谱系》的研究对象仅限于古希腊的哲学思辨方法与古罗马的国家治理技艺相结合的样式及其在欧洲大陆、特别是德国的流变和重组,英美的判例文化传统基本上被置之度外。

   根据我的理解,其原因在于大陆法系的特征是以法学理论(在狭义上特指19世纪德国弘扬的潘德克吞或学说汇纂式法学体系)指导司法实务,先后以古罗马法家(Legist),博士们的共同见解(communis opinio doctorum),意大利、法国、西班牙乃至德国大学的教授法(Professorenrecht)或学识法(diegelehrten Rechte)等不同形态构成并壮大了一种法律的“成文理性”(ratio scripta)、“有说服力的权威”(persuasive authorities)以及辐射欧洲大陆中西部整体的普通法(Ius Commune)传统。

   这种法学主导的制度演进历程,始终以罗马法的综合继受(Rezeption in complexu)为驱动装置——至于西欧主要国家、特别是德意志诸邦为什么在文艺复兴之际骤然积极推进罗马法继受,这种法律复兴究竟如何肇始、怎样成功,至今仍然大多还是历史之谜。

   事后来看比较清楚的是,这种法学知识的体系以推理技术为本位,容易在民族国家内部达成共识,也有利于大陆法系在世界其他区域的再继受。因此,我以为国滢教授特别关注欧陆的法学范式是有充分理由的,甚至可谓独具慧眼。

   与此相映成趣的是英美法系。英格兰没有对罗马法进行综合继受,而是通过固有的判例积累和发展实现了法律体系的发达,并且早在12世纪就已经设置若干恒久的中央法院推动国家治理方式的现代化。判例法的属性也决定了法学教育的风格,英格兰制度知识的传递和发展不是通过大学进行,而是采取实务学徒的方式,在律师的行会组织(The Inns of Court)中进行——在这里,法学从属于实务,而不能引导实务。虽然在英格兰也形成了另一种普通法(common law),但与欧陆式普通法不同,仅能局部地改变习惯法,并没有普遍性效力。

   英国真正意义上的法学理论其实起源于18世纪下叶的边沁(Jeremy Bentham,1748-1832年)的法制改革计划,受他的影响奥斯丁(John Austin,1790-1859年)在19世纪30年代确立了分析法理学的体系,梅因(Sir Henry S.Maine,1822-1888年)在19世纪60年代确立了历史法理学的体系。流风所及,20世纪前期又在美国促成了社会法理学以及现实主义法学的运动。此外,罗马法虽然具有学说汇纂式体系的特征,但决疑术和争点论的传统使它同时也兼有从个案、事实出发的特征——后者呈现出与英美法相似的结构,而与19世纪以来德国的法教义学有显著的不同。

   在我看来,国滢教授此书的宗旨是要揭示罗马法的决疑术、辩证术、修辞学、论题学等深层结构的形状,在相当程度上其实已经把与英美法学类似的个案本位、问题取向等基本元素纳入视域,所以聚焦欧洲大陆法的知识谱系似乎也并无以偏概全之弊。

   不言而喻,西欧法律思想的渊源在古希腊。从公元前8世纪荷马史诗以及公元前7世纪赫西俄德《神谱》所描述的古希腊神话世界观中,就可以发现法律女神忒弥斯(Themis)与正义女神狄刻(Dike)之间的不同角色定义。尽管忒弥斯与狄刻的象征意义有重叠之处,但前者把现行法律直接视为正确的,而后者负责监督、抽打以及遏制不公正的现象,其中包含对既有秩序的批判和评价标准等正义观念的萌芽。到公元前6世纪,一些自然哲学者开始对神话世界观进行反思,使狄刻在神格化的基础上进一步升华为支配人类乃至宇宙整体的秩序原理,并奠定了社会哲学的基础。

   最初的智者派代表人物普罗泰戈拉(Protagras,公元前485年—公元前410年)以提出“人是衡量万物的尺度”这个命题而驰名,在价值相对主义的前提下开始探索民主政治的正当化理论。后来的智者派则进一步把习惯的法理(Nomos)与自然的物理(Physis)进行区别,加强对人为的既有秩序的批判。

   尽管智者派的具体主张因人而异,但大体可以分为两大群体。一个群体由雅典最早的修辞学家高尔吉亚(Gorgias,公元前485年—公元前380年)及其弟子构成,主张强者的自然权,以实力作为正义的尺度。另一个群体以安提丰(Antiphon,公元前480年—公元前411年)、阿克德姆斯(Archedemus of Tarsus)为代表,主张平等主义的自然正义,以所有人的自由作为正义的尺度。显而易见,正是这种思考方式开启了后世自然法理论的先河,而自然法理论与法律实证主义的对峙构图则被公认为贯穿整个西方法学史的主轴。

   虽然《法学的知识谱系》也涉及自然法理论与法律实证主义,但却把两者的区别和冲突故意进行了淡化处理,使之成为话语空间边缘的一道思想背景。国滢教授在这本书中全面而深入分析的并非法律的正当性根据和价值判断,而是纯粹法律推理的方法论和各种技术,是理由论证的过程。

   也许作者认为古罗马法学的繁荣与19世纪德国学说汇纂法学的繁荣存在某种结构上的类似之处:在威权主义的政治体制下,社会的安全阀只能是严格区别公域与私域,在私法领域尽量确保比较广泛的个人自由;为此必须把法学从政治和经济的政策性打算中解放出来,专注于推理技术的发展,不断加强法律的形式主义侧面。这也可以顺理成章地解释为什么罗马出于统治广阔领土的需要而在早期树立了强有力的管理机构以及相应的公法体系,但留给后世最重要的法律遗产却并非公法而是私法。

   正是由于那种在私域充分而自由地进行法律推理的技术优势,罗马法才能超越时代对职业法律家产生持续不断的吸引力和影响力。在这个意义上,特别是从关于程序—议论的法社会学立场来看,国滢教授把西欧法律思想演变的主轴从“自然法理论vs.法律实证主义”转变成“论题取向的法学vs.公理取向的法学”,即从价值争论转向作为“商谈的手段”的论证技艺竞赛,其思路是完全可以理解的。

   只是在强调修辞、论题以及辩证术的场合,势必在不经意间把价值之争重新推到聚光灯下,因为辩证推理的本质属性是以普遍接受的意见为前提,解决价值判断、价值排序以及真理共识等问题。如果不忌惮吹毛求疵之讥,我以为在这里存在复杂纠缠的逻辑链条,其中某些环节还有待国滢教授进一步厘清和阐明。

   论题目录与公理体系的对立构图

   国滢教授对法学知识谱系的分析以古希腊作为说服技艺的修辞学的起点。他详细分析了亚里士多德的修辞学以及论题学体系,把论题理解为主张以及相应的事实或资料(论据)的归类系统,或许也不妨另行表述为一定话语空间中的不同位相以及知识网络中的各种节点。他还留意到亚里士多德的论题学逻辑可以分为辩证与修辞这样两类不同的论证型式,除此之外还应再加上作为形式逻辑推理的分析式论证,并认为这三类论证的共有手段是与归纳法相区别的演绎三段论。

   古罗马的优势本来只在军事、政治、法律以及城建土木工程,但后来却从作为被征服者的希腊人那里吸收了学问和艺术,当然也包括修辞学。也就是说,虽然古罗马法制很发达,但古罗马的法学理论却来自希腊。

   特别是著名的罗马哲人政治家和法学家西塞罗(Marcus T.Cicero,公元前106年—公元前43年)关于开题、演说、论题术的著作还把亚里士多德的修辞学推进到一个更辉煌的发展阶段,并把论题术引进法学领域。西塞罗应古罗马法律家特雷巴求斯之请而撰写的《论题术》,其实就是为司法实务提供了一份具有可操作性的、格式化的论题目录。这份既定的论题目录的应用包括:(1)特定主题本身及其组成部分或者直接相关部分的内部论证,以及(2)与主题相去甚远而来自权威或条件的外部论证这样两个基本方面。所以,西塞罗认为论题术的本质就是一种寻找前提的程序。

   实际上,西塞罗在《论共和国》(De republica,3.22.33)以及《论开题》(De inventione,2.53.161)中还对自然法给出了一个著名的斯多葛学派伦理学上的定义,即“真正的法是服从自然的正确理性”,因而法与宗教、真理同样铭刻在人们心中。由此可见,在他的思想框架里,论题并非与价值无涉,推理的前提本来就具有实质性意义。

   除了修辞学和论题术之外,国滢教授还重点考察了与罗马法学的论证过程具有密切关系的争点整理方法论以及问题本位的决疑术。按照联结古希腊修辞理论与古罗马修辞实践的关键人物赫玛戈拉斯(Hermagoras)的分析框架,作为争点的问题可以分为合理性问题和合法性问题这两种基本类型,并构成修辞开题的动力,引导人们寻找适当的论证策略。

   在这个意义上,争点论实际上代表着一种共同体取向的修辞,即一种在知识共同体内部鉴别、检验以及解决意见冲突的所谓方式。与此相对应的是作为案例推理方法的决疑术。决疑术应用的基本方式是通过案件分类法寻找类似的先例或范例作为判断的依据,在这里先例越多则疑义越少,进而可以在“同案同判”的意义上实现正义。

   国滢教授明确指出,决疑术是典型的实践知识,试图通过类推在理论与实践、法律与道德之间达成或维持某种平衡;它与机械的、数学的推理不同,在本质上是基于经验而解决问题的睿智。因而在17世纪之后,随着自然科学的发展和笛卡尔理性主义哲学的盛行,决疑术受到指责并渐次衰落。

   由此可见,古罗马的法修辞学、辩证法、争点论以及决疑术与近代的法教义学、涵摄法、逻辑论以及规范思维是截然不同的。法教义学实际上就是在近代自然科学影响下形成的追求公理体系的法学范式——在这个意义上也可以说,法教义学与科学乃至“社科法学”之间其实并不存在实质性冲突,中国研究者前些年的争论颇有些“大水冲了龙王庙”的讽刺意味。与此形成对照,法修辞学则是在实践智慧和内心确信的基础上形成的构建论题目录的法学范式,与数学、自然科学通用的公理体系和逻辑演绎迥异其趣。

但是,在《法的知识谱系》中,由于叙述和印证的错综复杂,这两种范式的界定似乎变得有些模糊。例如,援引舒尔茨的观点说明从古希腊引进辩证法的结果是把罗马法学转型为体系化的科学,援引格罗索的观点说明罗马法学从“早期谨小慎微的法学”逐渐发展成为“科学的法学”,(点击此处阅读下一页)

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