李忠夏:功能取向的法教义学:传统与反思

选择字号:   本文共阅读 137 次 更新时间:2021-04-09 01:35:45

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李忠夏  

   摘要:  法教义学在中国面临着巨大争议。这种争议一方面源于对法教义学的刻板理解,另一方面源于法教义学面临复杂社会现实时所表现出的踯躅不前。对此,需要从法律系统功能入手,对法教义学所起到的功能进行观察,进而从方法论角度反思法教义学在封闭性与开放性之间所对应的方法应用。功能具有两个层面,一个是全社会意义上法律系统的功能,另一个是法律系统为实现社会目标而具有的功效。法律系统为实现其“稳定化规范预期”的功能,需同时实现冗余性和变异性,保证其独立运行的同时,还能实现与社会的相适性,在封闭性的基础上实现其开放性。冗余性和变异性分别对应着不同的方法体系,只有在功能定位的视野下,才能将具有异质性的方法体系融合到一起,统合在法教义学的框架之内。

   关键词:  功能取向 法教义学 调控社会 冗余性 变异性/多样性

   法教义学目前在中国引起了巨大争议,不仅在名称上,[1]更在于方法论层面。支持者与反对者分列两大阵营,泾渭分明,对法教义学的评价褒贬不一。近年来,已有学者开始尝试进行一种沟通式的方法论尝试。[2]一方面,法教义学阵营的学者开始反思法教义学的开放性,以及法教义学自身的局限性;[3]另一方面,社科法学等反对论者也开始承认法教义学的作用以及二者的互补性。[4]有不少学者都提到了法律论证的内部证成和外部证成应该并存,并将逻辑涵摄和后果考量作为法律论证的“二阶构造”。[5]这种观念在今天中国法学的方法讨论中并不少见,但须知这二者之间其实存在某种紧张关系,很难简单地将之融合到一起。如何获得“两全法”,就需“知其所以然”,方能找到二者的共处之道,找到各自的界限和互补方式。这需要将法教义学置于整个社会背景当中,呼应法律系统所承担的功能,探讨法教义学的具体开展。庞德曾提出“什么才是特定时空条件下与法律秩序的目的最相适应的”这一问题。[6]在他看来,“社会学法学家如今都主张建立一种统一的社会科学,并且认为法律科学不可能是‘与世隔绝’、孤芳自赏、自给自足的。他们主张,法律秩序是社会控制的一个方面,并且只有将法律秩序放在社会现象的大环境下考察,我们才能理解它。”[7]这是如何处理法律与社会关系的重大问题,法教义学如何回应和处理这一问题,决定了法教义学的未来。

  

   一、法教义学的更新:“世间安得两全法”?

  

   一个学科必有一个学科之根本。传统上而言,法学之根本就在法教义学,法教义学有自身的方法体系和经学术加工而成的知识体系,因而可称之为“科学”。[8]但法学也会因应时代需求而发生变化。法教义学早期以逻辑为依托进行概念建构。概念法学这种致力于建构一种不变的概念体系的做法,导致了具有“可变性”的实证法,[9]进而在某种程度上又返回到了具有“不变性”的自然法的旧路。二者令人惊讶地具有某种“相似的关系”。[10]正是由于脱离了现实,促使概念法学转向了利益法学。概念法学的产生有其时代需求,利益法学也同样如此。[11]

  

   随着时代需求的变化,法学的体系也在不断发生变化。当价值中立的、学术性的概念体系的需求逐渐减弱之后,要求法学面向现实的需求则不断提升。随着工业社会复杂性程度的不断提高,社会变迁的速度越来越快,法学从封闭的概念体系逐渐走向开放。到了今天,风险社会需要人们对未来有更高的预测程度,以预防当下决定可能产生的未来损失。因此,法学需要融入更多的未来视角,其开放性程度也与日俱增。法律由自然法走向实证法,就是从不变性走向了可变性,[12]而可变性则使法学由封闭性走向了开放性。

  

   以实证法为依托的概念法学,试图重新复兴这种不变性,不免徒劳无功。这种尝试直到今天仍然存在。建立在实证法基础上的法学,要么完全走向封闭性而放弃开放性,要么完全走向开放性而牺牲了封闭性。拉德布鲁赫所提到的“安定性”与“正义”这两种法理念,[13]总是处于“非此即彼”的关系中,而无法“两全”。法律如果完全丧失独立性,尤其完全与道德、政治等同化,就会使法律系统难以正常运转;但如果完全隔断与整个社会的联系,则会使法律丢失社会实效性,进而影响到法律的权威性,并阻碍法律系统自身功能的实现。现代社会,法律系统需要同时实现这种封闭性与开放性、安定性与正义的“两全”。

  

   在今天,法学中出现的更多是一种宽容性立场,即一种开放的法教义学,但这种开放的法教义学到目前为止也并未能真正处理法律与道德、法律与社会以及法律与其它社会领域之间的关系;封闭性与开放性的难题仍然存在。法学之外的方法是否、如何以及多大程度上引入,外在方法进入法学之后应如何做出改变和调适,“目的”“利益”“价值”“后果”等能否取代“概念”成为法教义学的根本,是法教义学必须面临和回应的现代性难题。在开放性的背景下,法学的方法并非是一元化的,而是多元并存。这种新康德主义所批判的“方法杂糅”[14]应如何协调至法教义学的穹顶之下,也是今天法教义学必须要思考的问题。

  

   迄今为止,在处理法律与社会的关系问题上,卢曼的功能主义最具说服力,真正能够兼容二者,即“开放性只有基于封闭性才成为可能”。[15]法教义学、乃至法学的学科独立性,端赖于开放性如何被吸纳到封闭性当中。如果开放性开放到封闭性不再成为可能时,一个独立的法学就不复存在了,甚至可能是,一个独立的法律系统也不复存在了,其功能也就无法实现。我们之所以仍需要一个独立法学的存在,就是因为双重偶联性的存在,使法律系统仍在现代社会承担着不可取代的功能。[16]今天的法教义学需首先正视法律系统在社会系统中所承担的功能,并在功能分化基础上,探讨法律系统与社会环境的关系,以此为基础建立起一种功能取向的法教义学体系。[17]

  

   在今天的语境下,法教义学争论的焦点,不再是要不要引入外部知识的问题,而是“如何”引入的问题。这里的工作至少涉及到以下三点:(1)通过何种方式引入;(2)在什么样的情况下以及多大程度上引入;(3)外部知识来源于何处。如果从这个角度来说,那么法教义学在今天的工作就主要集中于知识体系与法律解释两点。[18]一是学术体系的建立,包括法律概念的描述、知识体系的建构、法律素材的整理和归纳、法律论证脉络的储存和记忆等等。如果说实证法素材是水泥,则学术体系就是钢筋;只有二者结合,才能构筑完整的法教义学大厦。二是具体的法律解释工作,这一工作是填补文本与理解之间距离的过程,在这个过程中,需融入价值判断和政策考量等目的性要素。以上两种工作可以归纳为范畴式的概念形成和目的论上的概念形成这两种类型。[19]

  

   本质来说,法教义学的工作都可归结为这两点。前者体现的是封闭性,后者体现的是开放性。概念、涵摄、演绎等均与法律系统的封闭性相关,而目的、利益、后果等则与开放性相关。当法律系统的开放性程度提升之后,其方法体系的转变也就顺理成章了,后果定向的方法引入自然也就是题中应有之义。但如此多的方法“杂糅”到一起,不仅破坏了法学的科学性,也使法学变得杂乱无章,且充满随意性。这就需要通过“功能”,将封闭性与开放性背后的方法系统串联到一起,从而形成法教义学独特的方法结构。提到“功能”,就会问及下述问题,即能够实现系统功能的可能性条件是什么?由此可产生两方面的问题:一方面,观察法律决定的可能性条件,即法律决定是如何做出的,这是位于二阶观察的法律论证;另一方面,则是法律论证的可能性条件,即观察法律论证是如何做出的,这处于法律系统自我描述的三阶观察层面。[20]“功能”在这两个层面都具有意义。拉伦茨引用旺克的见解认为,“所有在法条中被应用的概念最终都是规定功能的概念。它们全都为以特定规整目的服务;该目的将决定各该概念的内容及形式”,[21]这是目的论意义上的功能,但目的背后仍有进一步的功能,即在全社会层面,法律系统本身的功能,也就是法律论证究竟如何服务于法律功能的实现。在今天,有必要进一步探究的是,封闭性和开放性背后所承载的社会意义是什么?只有讲清楚这一点,才能进一步澄清,在封闭性与开放性之间,法律系统如何得到“两全法”。还需进一步追问的是,如果法教义学的目的只是为了实现法律系统的功能,那么法律的“正确性”如何得到保证?

  

   首先,法律系统的“正确性”,在今天可以通过宪法、功能分化的内在制衡以及实证法的解释等三种方式得以相对解决。[22]其次,在价值祛魅的当代世界,“正确性”也逐渐相对化和虚无化。实证法之所以需要解释,恰恰是因为人们对于文本有不同的理解。文本与经验的双重偶然性,[23]即文本空间与个案决定的裁量空间,使法律解释不可能以“唯一正确”为追求目标,[24]法律解释中有太多的视角难以融合和协调,也很难说某种解释方案要比另外一种更正确。[25]

  

   在此背景下,法律系统的正义,只能回到法律系统的功能本身,即实现“稳定化规范预期”的功能。“稳定化规范预期”主要体现为“同案同判”,即“相同者同等对待,不同者不同对待”。[26]这并不意味着只有单纯地通过不变保持法的安定性,而是同时包含了变与不变双重要素:一方面是通过不变(界定何谓“相同者”)实现安定性;另一方面,则是通过改变(界定何谓“不同者”:不同案情或者不同时代)来实现法律对社会的“适应”,并通过“变异”的再度稳定化,实现一种安定性。此所谓,“法者,天下之公器也;变者,天下之公理也。”[27]我们在理解“同案同判”时,往往忽略掉了其中“不同者不同对待”的面向,即法律系统通过改变实现稳定性的一面。

  

   所谓的不变性或者一致性,主要是一种以过去为定向的输入性视角,[28]以“同案同判”和“一致性控制”为追求目标。但法律系统又应该具有变异性/多样性;当社会环境发生变化时,法律系统应该具有自我调适的能力,并随之通过自身的程序机制发生相应的(而非完全同步的)改变,这是以未来为定向的输出性视角。过去和未来、输入和输出这两种视角都不可或缺,缺一则法律系统的运转就会成为问题。如果缺乏一致性控制,法律会变得朝三暮四,人们会无所适从,其权威性便无从谈起,而“稳定化预期”的功能也会受到相当大的影响;如果缺乏应对社会环境变化的变异性/多样性,则法律决定会滞后于社会变化而变得缺乏实效性,从而也会影响到法律的权威,并影响到法律的有效运转。

  

   与此相应,法律系统的“正确性”就可以区分为两种:一种是法律系统的自我指涉,使法律系统的决定只能回溯到法律系统本身,即法律系统的反身性;另外一种则是法律系统的异指涉,即法律系统的反思性,反思法律系统的运行是否与社会环境的变化相契合,反思能否通过法律实现对社会的调控,实现其所欲追求的目标。

  

   二、“稳定化规范预期”视野中的法教义学

  

   (一)冗余性视野中的法教义学建构:法律系统的正义

  

法律系统的功能首先体现在冗余性方面。传统法教义学旨在建构法律系统内信息的冗余,[29]从而使法律系统的运作能够不断指向自身,系统内的信息得以储存并重复运用。这可以保证法律系统自身正义,即“相同者同等对待”这一要求的实现。这种定向于“过去”的视角,其运行逻辑是同在“实证法”这一片天空之下,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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