余盛峰:信息隐私权的宪法时刻:规范基础与体系重构

选择字号:   本文共阅读 707 次 更新时间:2021-01-30 00:02:35

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余盛峰 (进入专栏)  

  

   摘要:信息隐私权的传统规范基础以个人为本位,以私人和公共为二分法,围绕空间、事物与主体维度,形成五种理论解释和六项概念核心。隐私的洛克范式与康德范式,晚近以来汇流为控制范式,成为当代信息隐私保护的核心原则。智能社会特别是大数据技术瓦解了控制范式的技术假设,进而对信息隐私权的规范基础形成全面冲击和挑战。技术巨变重构了社会图景,在空间、时间与社会维度引发隐私保护的深刻困境。需要从信息论和社会理论视角重新理解隐私,重构信息隐私权的规范基础:从个人本位转向社会本位;从控制范式转向信任范式;从独占维度转向沟通维度;从二元对峙转向一体多元;从权利视角转向权力视角;从概念独断转向语用商谈。最后,在宪法时刻的时间意识下,为我国信息隐私法的未来发展寻找新的体系框架。

   关键词: 信息隐私权  规范基础  体系重构  大数据技术  宪法时刻

  

   随着新型信息技术的迅猛发展,隐私正受到全方位挑战,论者甚至发出“零隐私社会”、“隐私的死亡”这些警告。在新技术条件下,当“可隐性”逐步瓦解,隐私的成立和维护变得岌岌可危。事实上,在智能社会,信息隐私权乃是发展“第四代人权”与“数字人权”至关重要的环节。[1]迫切需要对信息隐私权的规范基础展开深入讨论。[2]近代隐私是印刷术时代的技术赋能。[3]换言之,隐私并非个人的天然权益,它深刻取决于信息和通讯的基础设施。一旦旧的技术架构被数字时代大量的互联互通与计算主义转向改变,隐私的规范基础也就必须重构。这要求我们从新的社会和技术视野出发,为信息隐私权的未来发展提出新的指导原则与体系框架。

   全文论证脉络如下:第一部分对信息隐私权的传统规范基础进行了概括;第二部分阐述新技术变革对隐私规范基础的冲击与挑战;第三部分为隐私权重构提出新的原则方向;最后,在宪法时刻的时间意识下,为我国信息隐私法的未来发展寻找新的体系框架。

  

   一、传统与当代:信息隐私权的规范基础

  

   (一)信息隐私权的传统规范基础

  

   自1890年沃伦和布兰代斯的名篇《隐私权》发表以来,[4]信息隐私权的规范基础几经流变,可以将其概括为一个本位、两种范式、三个维度、四组二分法、五种理论与六项概念。

   首先,信息隐私权的规范基础以个人为本位。特定个人拥有特定隐私以及遭受特定侵害的可能,这种意象一直主宰隐私权的解释与实践。隐私被定位为一种与世界隔离和对抗的个人权利概念,它乃是个体“保持独处的权利”(right to be let alone),与“围墙”、“财产边界”、“共有体验的切断”这些隐喻相联系。[5]其要义是“给个人制造一个特定的私人地带”。[6]学者认为,现代隐私产生于印刷媒体的发明,伴随印刷媒体制造的公共、匿名与非个人领域,也连带产生了私人领域,隐私正是保护这一个人自主性不被印刷媒体带来的公共性吞没。[7]于此,沃伦和布兰代斯将隐私定义为“个体”的“独处权”,与此呼应的普通法隐私侵权,也将目标牢固锁定在保护个人。[8]正是通过这些法律保护,一个称之为“隐私权”的个人领域产生了。由此,信息隐私权的规范基础是个人本位的权利,指向一切可被识别到个人的信息。[9]在此理解下,隐私侵权是特定的错误行为人做出特定的行为,由此给特定个体带来的特定伤害。正如美国《侵权法重述》(第2版)所规定:隐私是个人权利,针对的是个人隐私被侵入的情况。[10]而在普通法之外,美国隐私的宪法和特别立法保护,其规范定位也都落在个人之上。[11]同样,欧洲理事会早在1970年代就将数据保护法的对象界定为自然人的个人信息,1995年的《数据保护指令》(DPD)和最新的《通用数据保护条例》(GDPR)也都无例外地聚焦于数据主体的权利,隐私保护始终围绕个人的已识别或可识别信息。[12]综上,信息隐私权的规范基础采取严格的方法论个人主义,以个人为中心和本位,通过个体化策略进行隐私权的解释与应用。

   其次,信息隐私权的规范基础扎根于两种哲学范式,即洛克传统和康德传统。洛克传统强调隐私权的消极面向,主张私人生活摆脱公共之眼的注视;而康德传统注重隐私权人格自主的维度。美国隐私法主要受洛克传统影响,隐私权首先是一种消极权利,强调“隔离”(seclusion)、“独处”与“秘密”,主要落实于侵权法;欧洲隐私法主要受康德传统影响,隐私被定位为“人格权”和“信息自决权”,强调自我表达、自主发展身份与认同,晚近以来,更是上升为宪法性的“基本权利”。[13]洛克范式下,隐私是“自我所有权”(self-ownership)的客体,隐私所有者以财产形式占有隐私,并排除他人侵犯。[14]正因如此,美国普通法尤其强调隐私的财产特征,特别是“私人空间的神圣不可侵犯”。[15]“完美的隐私是完全无法被他人接近”。[16]而在康德范式下,隐私联系于人格的自由意志,“隐私是人作为人的完整性”。[17]隐私保护个体的自治、独立与自决,在德国更是发展为事关人类尊严的宪法权利。[18]如果说,洛克传统下隐私和财产概念关联,康德传统则突出隐私的人格尊严维度。[19]综上,洛克范式强调隐私作为私域与公域的分离和对抗,康德传统则注重人格与身份的自由发展。晚近以来,两大范式合流,共同构成信息隐私权的哲学基础,即从消极和积极两方面,将隐私重构为个人对自我信息边界的控制,并落实于当代隐私法普遍应用的告知-同意原则 (notice-and-consent framework)。[20]

   第三,信息隐私权的规范基础围绕空间(space)、事物(thing)与主体(ego)三个维度展开。首先,隐私是公共性不能进入和控制的“空间领域”。[21]隐私是在空间上占据特定范围、获得特有领地、拥有特殊边界的概念。其空间意象与墙壁、隔断、幕布、窗帘等联系,从而确立物理性或心理性的隔离空间。在此理解下,隐私侵犯即是对隐私空间(where)的侵犯,辨别侵害发生的依据,即是对此类空间的指认和确认。其次,隐私是一种特殊的“事物”(what),这一事物(thing)具有亲密性(intimacy)、秘密性(secrecy)或敏感性(sensitive)。隐私确权的关键,即在事物维度判别其“本质”,不同隐私理论因此做出各不相同的界定。[22]其三,隐私的主体维度是内向与孤独的自我,由自我主导隐私边界,捍卫并抵挡外部的侵入。换言之,在这种理解下,隐私主体是理性、自主的行动者,有能力掌控自己的隐私命运。[23]综上,信息隐私权乃是主体在特定空间占有特定隐私事物的三维意象,由此创造了一个在空间上隔离、在社会关系上孤立的原子化形象。

   第四,信息隐私权的规范基础倚赖于四组私人/公共二分法的建构。这四组二分法又是依据上述三维视角建立。在空间维度,建立了私人空间(领域)和公共空间(领域)的二分;在事物维度,创立了个人信息(数据)与公共信息(数据)的二分;在主体维度,建构了私人/公共、主体/客体两组二分法。这四组二分法成为隐私权理论和实践的重要工具。首先,在空间维度,隐私被定位于私人领域,而对私人领域的确定,则又反身性地取决于私人与公共的划分,易言之,隐私即在于假设在空间上“有一个界限将私人和公共区分开来”。[24]其二,“公共”概念具有高度弹性,既可以指公共物理空间,也可以指不特定他者的注视,既可以指国家主权,也可能指代公共利益。这些不同定位都会深刻影响隐私范围的确定与评价。其三,相比于抽象的人格,“空间”概念更具法律操作性,以确保建立稳定的隐私期待。沃伦和布兰代斯也因此强调保护隐私即保护私人空间。[25]实践中,私人/公共空间二分法不断灵活限缩或扩大对隐私的保护:即使是私人信息,一旦进入公共空间,就无法作为“隐私”保护;即便发生在公共空间的对话,一旦在法律上被界定为“私人领域”,也应作为“隐私”对待。[26]其四,在事物维度,个人/公共信息二分法也成为普遍应用的法律工具。隐私乃是“防止访问私人信息的一种保护措施”,[27]这些信息有关“私人生活、习性、行为以及人际关系”。[28]普通法隐私侵权的典型类型,即“公开揭露令原告难堪的私人事实”。[29]司法实践中,正是通过区分个人信息与公共信息,隐私的保护范围不断得到确定和调整。[30]最后,在主体维度,隐私法预设了私人与公共之间的防御性关系,隐私乃是个人和公共之间的一道保护屏障。[31]综上,四组二分法对信息隐私权的规范基础在三个维度进行了再区分,进而将隐私界定为居于私人空间的主体占有私人性信息客体并以此对抗公共性的概念。私人/公共二分法成为隐私法领域最具操作性的法律工具箱,四组二分法以“反身性”(reflexive)和“再进入”(re-entry)方式形成复杂的法律组合关系,不断推动隐私理论的演化:一方面确立隐私的定义与范围,另一方面持续调整隐私在规范行为和政策上的效果。

   第五,围绕信息隐私权的规范基础形成五种理论解释,即化约主义、所有权、人格、功利主义和权利理论。化约主义认为隐私的价值不在自身,而在于由隐私侵犯所带来的其他道德价值的受损。“隐私是一种工具善,重点则是保护其他目的善(例如尊严、自由与安全)”。[32]所有权解释则是洛克传统的延伸,隐私作为“自我所有权”,乃是排他性财产权,是“对整个信息生命周期的控制权”。[33]人格理论是康德传统的阐发,隐私赋予人格与身份发展的能力,隐私权是人格在“受侵犯时可以确实寻求保护的法律工具”。[34]功利主义则认为隐私首先是一种利益,它不关注隐私的价值本体或权利属性,而着眼对隐私伤害的救济,在事后评估隐私的事实损害。这一思路集中体现于微软公司牵头制定的《21世纪数据保护原则》报告。[35]权利理论则认为隐私是实证性法律权利,在美国,隐私既是普通法权利,也是宪法与特别法权利;在欧盟国家,隐私既是民法权利,也是基本权利和国际人权。以上五种解释,除人格理论,都未着力为信息隐私权提供自主的价值论证:化约主义将隐私视为工具善;所有权理论将隐私进行财产定位;功利主义只在事后对隐私进行伤害成本计算;权利理论坚持法律实证立场。[36]综上,隐私理论五花八门,但缺乏清晰的哲学论证。人格理论尽管为隐私权提供了价值论证,但人格本身也是有待进一步诠释的抽象概念。

最后,信息隐私权的规范基础可以概括为六项概念核心:即独处、秘密、人格、接近、亲密和控制。其一,布兰代斯、沃伦及隐私法权威学者普罗瑟都将隐私界定为排除他人进入的“独处权”,普通法隐私侵权第一项即针对“侵扰他人的幽居独处或私人事务”。[37]隐私乃是“孤独”(solitude),独处范围既包括身体,也包括作为身体延伸的家庭与房屋。进入独处的私人领域,必须经由同意和允许。[38]其次,传统隐私法强调“秘密范式”,即只有“秘密”(secrecy)才是真正“私人”的。[39]隐私是对他人隐藏特定的事实,一旦事实公开,就不再作为“秘密”信息,就不再具有“隐私的合理期待”。[40]其三,隐私的概念核心也联系于人格。隐私是“保护自由、道德个性、以及丰富和至关重要的内在生活的手段”。[41]其四,隐私被理解为他人通过信息、注意力和亲近度来“接近”(access)的程度,隐私是根据对主体的接近(访问)程度来衡量的状态(条件)。[42]隐私即“抵御他者未经允许而接近的能力”。[43]其五,隐私也被定位于亲密(intimacy),即某人的亲密关系及相关生活面向。易言之,隐私是一种选择性分享信息的社会能力,它“不仅决定自己与他人的亲密程度,还决定他们关系的性质”。[44]其六,晚近以来,隐私的概念核心逐渐统一于“控制”(control),(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2021年第1期

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