摘要：本文从“移植主义”和“本土资源”对立的争论出发，集中讨论其中两篇代表性著作的不同逻辑内涵，提出与两者都不同的研究进路。建议摆脱单一面和理想化的建构，尤其是西方演绎逻辑所建构的理想类型思维，采用超越简单二元对立的二元合一“实践逻辑”，并采用多元整体和历史回顾与前瞻愿想的视野来认识、理解中国古今的正义体系。文章特别聚焦于非正式调解和正式法院审判的並存以及两者间互动的“第三领域”，将其置于全球的比较视野中来突出古今中国（和来自“中华法系”传统的日本与韩国“东亚”国家）这方面与西方正义体系的深层不同，借此来指向一条超越中西二元对立、非此即彼的研究进路。文章从超越主观和客观、意志和结构二元对立的实践逻辑的认识论出发，通过中国古今正义体系整体的实际运作，来探索一条比中国传统法理和西方形式理性法理都更符合中国实际和需要的、融合中西的未来长远发展道路。

　　 关键词：演绎逻辑、二元对立、实践逻辑、多元整体、历史回顾与前瞻愿想

　　 一、问题与争议

　　 现有的学术研究较多偏重理论或经验/实践两者之一的单一维度，或无视经验/实践，或无视理论概括，确乏对两者间的连接的关注。而且，较多聚焦于某一局部——要么仅是正规成文法律和法院，要么仅是民间的非正式调解，少有关注其双维，和两者间的互动的研究。我们也较少看到关于正义体系整体与部分间的关联与互动的论析，和贯穿过去的历史和今天的现实及未来的走向的研究。

　　 正因为如此，研究者更容易陷于一种二元对立、非此即彼的视野和论争。有的简单认为，“现代”的法律必须是西方式的“普适”的法律——从个人权利的前提准则出发，要求逻辑上完全前后一贯，由此建立一个完整的法律体系——一如韦伯所建构的“形式主义理

　　 性”理想类型法律那样。[1]对他们来说，中国传统的法律已经完全过时，仅是一种只有一定的博物馆价值的历史，不再适用于全球化的、以西方法律为准则的“现代”。根据西方的法理，法庭审判必须是按照法典得出的符合演绎逻辑的判断。从这样的角度来认识，中国的调解制度无论在理念上（息讼、和谐、妥协）还是逻辑上，乃至于对待“事实”（息事宁人vs.明判是非）的态度上，都不符合现代法律的要求。说到底，根本就不属于现代的法律或司法范畴。固然，有的论者简单认为，正因为如此，调解基本已经是一种过去的、过时的、无关要紧的、不再适用的制度。虽然有的意见不那么极端，认为调解还有一定的减轻法院负担的用途，但仍然认为，它绝对不可与现代的正式法律体系相混淆——“调审分离”乃是这种意见的最终结论，要求中国像西方近几十年来兴起的“非诉纠纷解决”（alternative dispute resolution）那样，明确划分审判与调解，认为不可混淆两者。李浩教授的文章给予这种观点特别清晰和系统的表达，可以视作一篇代表性的著作。[2]

　　 另一种意见则基本拒绝这种“现代主义”的见解，认为，西方的法律不仅与中国的传统不相符，也与中国现代的实际需要不相符，因为它完全是个舶来的东西。这些学者的基本态度是，法律必须纳入中国的“本土资源”或“特色”，不可能完全模仿与中国历史和实际十分不同的西方。曾宪义和马小红二位教授更别出心裁地论证，我们需要区别已经成为过去的（相对现代而言的）“古代”，和与“现代”仍然紧密相关的“传统”——“古代”固然已经过去，但“传统”是个伴随不同时代按照其不同需要而对其过去作出的不同的“建构”，因此，对任何国家来说，都必定具有其现代含义，不可或缺。对西方来说，其“传统”与“现代”法律具有无可置疑的连续性，但是，对一个像中国这样的后发展、受帝国主义侵略和摆布的国家来说，其间的关系比较复杂，但仍然必定存在。虽然其现代所表达的很大程度上是对古代传统的拒绝和对现代西方的引进，但其传统仍然不可忽视。我们必须梳理清楚不仅是断裂也是承继，才谈得上一个现代的中国。正视传统，才谈得上现代，不可像对待“古代”那样将其简单认作过去。[3]

　　 提出如此的论点，其用意无疑是针对国内，尤其是在法学（和经济学）领域，将西方的法学（和经济学）认作普世的“科学”来引进的巨大洪流。曾-马二位教授的用意是拓宽中国的法律历史研究的现代含义。也就是说，他们拒绝将“现代化”简单等同于“西方化”。这个论点无疑具有一定说服力，当然也会引起人们来自本土意识的共鸣，可谓用心良苦。

　　 虽然如此，曾-马的论析应该可以说主要是一种概念（或“理论”）层面上的论析，其重点在指出中国特殊的法学理念（道德）和制度（礼）的现代价值，但他们该篇的论述其实对法律的实际运作（司法实践）关注较少。[4]本文要突出的则正是后一维度。如果我们的研究仅局限于“理论”或概括层面、或局限于应然和制度，而忽视其实际运作（以及笔者所谓的“实践历史”），我们很难跳出西方现代所构建的逻辑框架。正如韦伯的论著所展示，我们如果从其“个人权利”的前提出发，采纳逻辑化的演绎，我们只能得出其偏重“形式理性”的结论，[5]甚至将法学建构为一个类似于欧几里得几何学那样的完全演绎逻辑化的体系。后者正是美国兰德尔领导的“古典正统”法学理论的核心。兰德尔非常有意识地将法学比拟于几何学：[6]人们只要接纳了它的前提出发点和逻辑化思维，便只可能得出上述李浩文章所表达的论点。这是因为，从演绎逻辑角度来考虑，那篇文章称得上一个“无缝”的论构——正如韦伯所建构的形式理性理想类型要求那样。李文乃是一篇可以在一个现代西方法庭上具有完全说服力的逻辑化论证，堪称典范。

　　 但是，从实际层面上来说，它其实只能是一个从真实世界抽离出的单一面化和理想化的建构，并不能扑捉中国正义体系的整体。对此，我们需要做的是推翻将那样的认识来当作唯一的现代的和“科学”的模式，因为真实世界绝对不会像那样的建构如此完全符合演绎逻辑，那么简单美好。

　　 近几十年来，后现代主义理论已经对这样的形式化逻辑从认识论层面上提出强有力的批评，拒绝其将真实世界凭借实证主义和科学主义来简单化、模式化，并且，还指出其不可否认的“西方中心主义”本质。[7]事实是，许多西方（和模仿西方的）学者都(有的是潜意识地)认为，演绎逻辑乃是西方文明所独有的财产，认为它是一切理论所不可或缺的最基本条件。后现代主义对实证主义在认识论层面上的反思当然对我们有一定的帮助，使我们看到其认识论层面上的科学主义内涵。虽然，中国的后现代主义论者采纳的更多是后现代主义的“去西方中心化”的内涵，并不完全接纳其怀疑一切“所谓事实”的认识论上的根本出发点。无论如何，后现代主义的贡献主要在质疑，远大于建设，无论在西方还是在中国都如此。它并不能为我们建构另一种比现代主义更能掌握真实的研究进路，并不能协助我们认识和理解中国这样非西方的传统和其在现代所面对的（不同于西方的）问题。[8]

　　 二、从实践来看待正义体系

　　 对形式理性化的西方法律真正具有颠覆性的理论不是后现代主义理论而是“实践理论”。正如布迪厄指出，[9]实践，不同于理论，带有与形式化演绎逻辑十分不同的逻辑。它不会像形式逻辑那样陷于对主观主义vs.客观主义、唯心主义vs.唯物主义、意志主义vs.结构主义、感情主义vs.理性主义等诸多非此即彼对立的二元中，偏向逻辑上整合于单一维度的思维，而会是从实践出发，认识到其几乎必然涉及以上各对二元双维间的互动，而不是其任何单一面。譬如，正如布迪厄有说服力地论析，在实践层面上,“阶级”实践不仅取决于人们得自客观阶级背景所形成的“习性”，也取决于其个人面临实践时而做出的主观抉择（来自地主阶级的周恩来的一生便显然如此）。又譬如，资本实际上不仅是经典马克思主义概念中（客观的）物质资本，也可以是（主观的）“象征资本”，而且，两者是可以相互转换的：譬如，某种物品（如苹果的手机？）的品牌，显然不仅具有物质化客观的一面，也具有象征化主观的一面，相互补充。在这些方面，“实践逻辑”会更完全地为我们展示真实的复杂性和二元合一性，而不是一般理论所建构那样的单一的和被理想化的一面。作为一位在实践中也深深认同于劳动人民的行动者，布迪厄本人的用意是通过其实践理论来推进古典的马克思主义，为其纳入主观主义和个人意志的维度，避免陷入（我们大家都认识的）粗糙“阶级决定论”，避免陷入二元对立建构中单一面的认识倾向。

　　 在这些方面，“实践”确实要优于单面化的演绎逻辑，也优于集中关注“话语”的后现代主义论析。话语论析虽然有可能超越形式主义理论论析（没有其同样、同等的逻辑化规定，并且能够展示一些深层，未经明确表达的感情和主观意识——譬如，“西方中心主义”及其对非西方歧视的“东方主义”）。[10] 但是，由于其与几乎怀疑一切“所谓的真实”的意识形态化认识论紧密相关，並不一定带有像“实践逻辑”那样关注主观意志和客观结构双维间的互动。实际上，后现代主义多陷入脱离实践的话语（既便将话语称作“话语实践”）的论析，不具备相当于“实践”的同等的超越单一面化理论建构的实质。而且，没有可能会像实践那样展示一种未经理论化但具有深层理论含义的实际。[11]

　　 对中国来说，由于其长期以来的“实用道德主义”思维习惯，以及其阴阳二元合一的宇宙观，很自然会要求看到实际的两面性和二元合一性。[12] 譬如，《大清律例》所采纳的便是个兼顾道德理念和实用双维的思路。它非常有意识地突出两者的互动合一，而不是偏向其单一面的理想化和演绎逻辑化。在那样的二元合一思维下，许多创新实际上主要先来自实践而不是理念。在清代的成文法律中，变化的前沿多显示于基于实践经验的应时而生的“例”，而不是反映道德原则的长期不变的“律”。

　　 在现当代面对西方理论和话语霸权的中国，创新更加多先来自实践而不是受捆于演绎逻辑连贯性的理论。其“摸着石头过河”的改革经验便是鲜明的例证。另外，在发展经济的实践中，在市场经济运作中和全球化国际竞争中，国家所扮演的角色显然不可或缺——截然不同于西方逻辑化的新自由主义的“无为”国家建构。那样的建构实际上不仅不符合中国的实际/实践，也不符和西方自身的实践历史。西方的国家，无论在重商主义（和殖民主义）时期还是后来的帝国主义时期的资本主义发展历史实践中，都显然不是“无为”

　　 的。[13]

　　 中国革命的实践历史也非常鲜明地表明，经典马克思主义和共产国际对其的援用，实际上远远脱离了中国的实际——“大革命”聚焦于城市战略的惨败便是最好的实证。毛泽东的乡村包围城市的实践化革命战略则说明实践逻辑的关键性。其实，中国革命和毛泽东的“实践论”便一定程度上包含了这里讨论的“实践理论”和“实践逻辑”，而其后在改革时期对“文化大革命”的反思——最终将“实事求是”突出为其关键要点，也同样。[14]这些都是本文这里论述的实践逻辑的例证。

　　 三、中国正义体系整体的“特色”

返回到法律问题，我们要看到，从实践角度来认识，中国的法律制度绝对不可简单限定于成文法律和正式的法院。在中国传统的正义体系中，一个核心目的是解决纠纷，尽可能做到诉讼的至少化、法庭判决和正式司法花费的最小化以及社会和谐的最大化。在革命时期和当代，中国不仅承继了其长期以来的民间调解的传统，更给予其进一步的拓展和适用，一度甚至将调解置于整个正义体系的最主要地位，要求法院通过调解来处理其最大多数的案件。(点击此处阅读下一页)