方流芳:“法人”进入当代中国法律,意义何在?

选择字号:   本文共阅读 1568 次 更新时间:2019-12-23 20:51

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方流芳  


“法人”是一个外来概念,这没问题,但问题是:外来概念是否贴近中国的制度现实,能否在法律解释的逻辑框架内自洽,能否为制度改善留下足够空间?本文拟从法律的历史演进出发,以法人的分类为主线,逐一分析观念和现实之间的和谐或张力,并就法律和借鉴的一般问题展开讨论。


一、《民法通则》:从“单位”向“法人”转型


(一)单位体制


在1949年之后的相当长的一段时间,中国法律并没有“法人”的称谓,因为每个组织都是“单位”,每个“单位”都有一个“主管部门”,每个“主管部门”都是某一层级政府的组成部分和更高层次“归口部门”的下属机构。“单位”是社会组织的细胞,“单位”吸纳个人的人格——个人首先是“单位”成员,然后,通过“单位”接近“只对单位,不对个人”的政府部门。在这样的结构之下,“独立法人”只能是一条虚构的蛇足。


(二)法人初露端倪


法人最早出现在1979年的《中外合资经营企业法》,该法规定中外合资经营企业是“有限责任公司”,稍后的《中外合资经营企业法实施条例》又进一步明确了中外合资经营企业的“法人”身份。


根据1980年《经济合同法》的规定,“法人之间为实现一定经济目的,明确相互权利义务关系的协议”为“经济合同”,“经济合同”当事人的法定范围与固有体制下的“单位”是一致的。经济合同法的适用范围体现了公、私界隔:只有公家机构才是有资格充当签订经济合同的“法人”,个人、私有经济实体只是在与公立实体交往过程中“准用”经济合同。


经济合同法这一安排,带有苏联经济法理论的深刻印痕,但是将政府机关、事业单位、社会团体等公立“单位”作为“法人”又突破了苏联经济法理论的禁忌。经济合同法一方面区分公立和非公立机构;另一方面又试图用单一的“法人”概念去统领公立机构,体现了把民法和经济法作为“调整对象”有所不同的两个“法律部门”的立法思想。


(三)《民法通则》的突进


1986年的《民法通则》把法人分为企业法人、事业单位法人、联营法人、社会团体法人和机关法人,其中:企业法人分为国有企业法人、集体企业法人、外商投资企业法人三个类别。私营经济在意识形态上属于一种“生产资料所有制”,由于1982年《宪法》只是列举了全民所有制和集体所有制两种所有制形态,因此,《民法通则》当时不能突破宪法限制而先行承认私营经济的合法性,尽管私营经济在中国事实上的合法性早就存在。


把“法人”写进法律,首先是“对外开放”“招商引资”的需要,外商率先成为与公家单位平起平坐的“法人”,其他机构紧随其后,所有单位很快就披上了一套“与国际惯例接轨”的法人外衣。与传统民法相比,《民法通则》的一个巨大突进就是把机关、事业单位和社会团体作为民法法人。《民法通则》的法人分类与当时主持立法工作的彭真委员长的看法是一致的,那就是:中国的“单位”和外国的“法人”具有一定程度的同质性,“法人”只是“单位”的另一种称谓。


(四)从《民法通则》颁布之后到《民法总则》颁布之前的法人制度


1.在1986—2017年,中国的“企业法人”发生了重大变化


(1)1988年宪法修正案确立私营经济为公有制的补充,而1988年6月的《私营企业暂行条例》废除了个人投资者雇用工人不得超过8人的限制,并允许私营企业组成有限责任公司。


(2)国营企业、城镇集体企业、农村集体企业分别按照不同的行政法规组建为“企业法人”。


(3)1993年《公司法》颁布之后,私营企业、国有企业、集体企业、外商投资企业都按照公司法进行改组,公司化淡化了企业适用法律的所有制区分。


(4)国家的股权投资纳入了国有资产管理系统,形成了国有独资、参股和控股等多种形态。


2.事业单位法人化


从1998年开始,中国开始实施事业单位“法人登记”,无论是早已成立还是刚刚成立的事业单位,都要向主管部门申请“登记”或“备案”,确立唯一的法定代表人,领取“事业单位法人证书”和“组织机构代码证”。


3.民办非企业单位法人


在以往的观念中,“单位”毫无例外都是公家机构,私营企业即使成为法人,在观念上也不是一个“单位”。但是,1998年《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条率先将那从事非营利事业的民办机构称为“民办非企业单位”,分为“个体”“合伙”“法人”三类。


4.民法通则》有关法人规定的“不及”与“过头”


(1)《民法通则》把一切公家单位囊括为民法法人,突破了民法法人的传统外延。引动法律突变的立法政策是什么,至今不得其解,但是,个体的认识,如把中国在计划经济时代形成的“单位”与传统民法的法人看成同一类组织,无疑影响了《民法通则》法人范围的划定及其分类。


(2)在《民法通则》颁布前后,没有一个机关、社会团体和事业单位是依据《民法通则》组建的,法院也很难依据《民法通则》有关行为能力、权利能力的规定去判断这些单位的实体性,因此,法律把公家单位一律当作法人的必要性至今仍然缺乏实证。


(3)在《民法通则》颁布之后,没有一类企业法人是依据《民法通则》组建或改组的。就企业法人而言,《民法通则》现实的规范功能也仍然有待发现。


二、《民法总则》有关法人的突进


(一)国企是否一律为营利法人


2017年颁布的《民法总则》模仿德国、日本民法典,引进了“营利法人”和“非营利法人”的区分,“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等”。(第76条)《民法总则》将“营利法人”引进法律,看似努力与“国际惯例”接轨,但是,这里忽略了两个基本事实:其一,德国、日本民法典所说的“营利法人”,不包括国有企业、集体企业或者政府控股的商业公司,因为,政府不能为营利而组建公司;其二,营利与非营利、社团和财团的两分法既没有穷尽一切类别的法人,观念上的区隔界限也从来没有阻断现实的交集——中国以往四十年的改革开放更是生动地验证了两分法的失败。


我并不是一概否定区分的必要性,但实在看不出民法区分营利法人和非营利法人的意义,也不能认为这是有关中国法律现实的令人信服的表达。


国家像商人一样,以“取得利润……为目的”而成立公司,这不是设立国企的初衷,相反,国企与私企一样以取得利润并分配于股东为目的,可能动摇国企存在的正当性。中国政府从20世纪80年代中期就开始“清理整顿党政军机关经商办企业”,禁止公家单位、党政干部从事营利活动,这一立场从来没有变化。迄今为止,没有一种理论、没有一种实践可以支持国家可以为营利而设立国企的假定。


(二)国企是否一律需要公司化


有关中国国企改制的言说是建立在两个假定之上的,即国企的困境在于所有权和经营权不分,国企的公司化改造能带来所有权和经营权的分离,能给作为出资人的国家带来有限责任。


其实,国企历来都存在所有和经营的分离,分离程度甚至远远超过私企,只是因为所有者难以辨认、损失可以外部化,控制国企的代理成本更加困难。公司治理的要点是代理成本,而所有和经营分离是产生代理成本的原因,因此,不管国企面临的真实问题是什么,把所有和经营的分离看成解决问题的对策都是令人费解的。


国企被认为是国民经济的主导力量和基础,其使命、组建和经营方式都与私企判然有别。私人公司的存在通常都伴随着股东出资和企业资产的分离,但国企纳入国有资产管理体系,国有股权和国企资产都作为国有资产登记,国家出资和企业资产至少在理论上都是属于同一个所有者。因此,国企公司化能够分离股东出资和企业资产的说法与管理实践也是不一致的,国家对国企的“有限责任”并不能从股东出资和企业资产分离得到解释。


事实上,在中国最早有资格申请破产的企业是国企,但实践证明:国企资不抵债并不是破产能够解决的法律问题。政府主导的不良资产收购、冲销银行呆坏账、重组、“抓大放小”、精简职工(“下岗”)和资产剥离上市等政策的作用远远超过法律。同样的道理,中国国企公司化也不是私有化,而是为了“做大做强”,例如:国企上市大大减少了政府控制企业的成本,以前用来组建一个国企的资金可以用来控制若干相当规模的股份公司。


公司法并不能承担改造国企的使命,并不是所有的国企都需要变成商业公司,国企充当政府工具、政府代理的法人实体同样应当作为选项。


(三)海外法律如何看待国企“法人”身份


以营利为目的之国有企业或者国家控股企业在海外被起诉,还能用主权豁免作为抗辩理由吗?


在海外,中国国企有关主权豁免的主张,有时获得当地法院支持,有时遭遇当地法院反对。主权豁免牵涉当地法院的管辖权,在缺乏生效国际条约的情况下,主要是适用当地法律,尽管有关主权豁免的成文法有所不同,但区分国家和国企、区分国家职能和营利活动或侵权行为是一致的立场。


1.在石膏墙产品责任诉讼案中,美国法院支持了中建集团有关主权豁免的主张,根本原因是中建集团自身没有参与经营系争产品的营利活动。值得思考的问题是,如果中建集团被定义为营利组织,它还有可能胜诉吗?


具体案情如下:


2004—2006年,美国重建卡特琳娜飓风毁坏的沿海居民区,从中国进口大量石膏板墙,用以民居重建。居民搬进新居后,声称石膏板墙造成了他们的身体伤害和财产损失,遂提起大规模的产品缺陷致人损害之诉。路易斯安那东区联邦区法院(以下简称区法院)受命审理,被告包括:(1)供应商(泰山石膏有限公司,以下简称泰山公司)、(德国)克瑙夫石膏板有限公司(石膏板制造商,Knauf Plasterboard Company, Limited,天津中德合资企业);(2)原告主张与供应商合为一体的中方控制者,包括:中国建材集团公司(CNBM Group)、中国建材有限公司(CNBM)、中建投商贸有限公司(CNBMIT Co.Ltd. CNBMIT)、中国建材集团美国公司(CNBM USA)和United Suntech Craft,Inc.(“United Suntech”)(通称“中国建材团队”)、北京新建材股份有限公司(北新股份,BNBM)、北京新建材集团公司;施工方、工程承包商、保险公司和保证人。


中国建材集团公司是政府代理还是营利公司,决定该公司能否为适格被告。如果它是政府代理而不是营利“法人”,中国建材集团公司主张的主权豁免抗辩就是站得住的。


法院率先审理领头羊案件“Hernandez v. Knauf Gips KG, Case No.09—6050”,确立了每平方米板墙赔偿81.13美元的先例。随后,克瑙夫石膏板有限公司与原告达成和解协议,认赔8亿美元。泰山公司没有出庭,区法院在2010年5月作出缺席判决:泰山公司赔偿原告270万美元。2010年6月,泰山公司提起上诉,主张:区法院对此案没有属人管辖权,泰山公司不知道自己的产品会被批发商销售到美国灾区。2014年6月,上诉法院驳回了泰山公司的抗辩理由,裁定:泰山公司在刑法和民法双重意义上藐视法庭,罚款4万美元,永久禁止该公司今后在美国从事任何商业活动。


在此背景下,中建集团(CNBM Group)依据美国联邦的“外国主权豁免法[Foreign Sovereign Immunities Act, 28U.S.C.1603(b),FSIA]”提出管辖异议,即中建集团是FSIA所说的“外国工具”“外国代理”,而且没有在美国从事任何商业活动,因此,区法院没有管辖权。2016年3月9日,区法院接受中建集团动议、驳回了原告对中建集团的起诉,将中建集团摘出了集体诉讼的被告群。区法院做出裁决所依据的事实、法律和法律推理是:


(1)中建集团是国有实体,直接和全部为国家所有,是FISA 1603(b)段所说的“一个分立的法人实体(公司或其他)的外国的工具或代理”(“agency or instrumentality of a foreign state”,a separate legal person,corporate or otherwise),拥有推定的豁免权,除非原告证明中建集团在美国实施侵权行为或商业行为。


(2)只有当侵权行为和损害两者都发生在美国的时候,才适用侵权行为例外规则。中建集团没有在美国参与任何与石膏板有关的活动,因此,它在中国国内实施的行为与美国之间不存在联结点(nexus),法官不必考虑中建集团是否在美国参与实施了侵权行为。


(3)中建集团从来没有生产、检验、销售、供应、分配、营销、出口和递送石膏板。泰山公司和北新股份在美国销售石膏板的商业活动并没有咨询中建集团。中建集团只是作为股东向最终生产了有缺陷的石膏板材的、从而引发了产品责任诉讼的公司进行了投资,而没有在美国从事商业活动。


(4)尽管中建集团是泰山公司、北新股份的“控制实体”“实际控制人”,但中建集团并没有参与泰山公司、北新股份的日常经营,因此,泰山公司、北新股份并不是中建集团的“变身”(alter ego),不适用刺破公司面纱的规则。


2.与美国法院将中建集团摘出被告群的裁决不同,在中煤集团公司案中,香港法院驳回了中煤集团公司的主权豁免主张。该案裁决书引用了国务院港澳办有关国企主权豁免的官方意见:“中煤集团公司是国有独资企业,是依法成立的企业法人。根据我国相关法律,国企为独立法人,从事生产和经营活动,独立承担法律责任,并没有优于其他企业的地位和法益。无论在中国大陆或外国,我国所有的国有企业都对基于自身行为能力从事生产、经营活动而引发的诉讼进行应诉。因此,除了非同寻常的情形,即国企根据国家授权、以国家名义实施的行为,我国国企从事商业活动时,不能认为是以中央政府的一部分……”


3.一个主权国家得拒绝另一个主权国家的司法管辖,此为主权豁免。作为政府工具存在的法人与政府一样享有主权豁免,不管它有没有实现“政企分离”,不管它有没有分立财产,不管它有没有按照公司法组建,这是一般原理。


虽然中国没有主权豁免法,中国签署的联合国“国家及其财产豁免公约”尚未生效,但是,中国有关主权豁免的立场是前后一致的:牵涉国家主权,中国主张绝对的主权豁免;若仅仅牵涉国企,那么,区分商业活动和非商业活动、区分有无国家授权,则是重要分界,这一区分也已经为一些国家的司法所认可。


问题是:当《民法总则》宣布包括国企在内的一切企业法人都是以“营利”为目的之后,国企没有从事商业活动还能继续构成支持主权豁免的事实吗?我无意在此将国企的法律定位看成一个权衡利害得失的策略问题,只是指出:立法需要为现实多样性保留足够的空间,而不是一概而论,因为只有贴近现实多样性,法律才有解释余地和发展空间。


(四)机关法人


中国民法将政府机关界定为“法人”。根据民法,机关法人和其他法人一样:都是由民法界定法人身份,都有同质的“民事权利能力”“民事行为能力”,都是“独立享有民事权利和承担民事义务”,都是“独立承担民事责任”,都有一个“法定代表人”(《民法总则》第57—61条)。这一法律描述与中国现有体制并不一致,与“国际惯例”更有相当的差异:


1.在一般情况下,机关是某一层级政府(中央、省、市、县)下属的职能部门,机关没有自身的独立利益,无从“独立享有民事权利”,更没有独立承担民事责任的财产。在公法层面,法律实体是某一层级的政府,而不是政府下属的职能部门,当然,政府为了实现自身目标也可以把某一职能部门设定为一个分立的法人(a separate entity),但这是公法法人,并不是由民法去规定它们的创设、法律身份和治理模式。


设立民法法人的基础是结社自由(社团法人)和资产分立(财团法人),而机关的组建与结社自由毫无关系,国有资产管理的模式又排除了民法意义上的资产分立,机关是国家意志、财政预算、职能分工的产物。


机关可能既不是公法法人,也不是私法法人,未必需要成为“独立民事主体”,未必能形成自身的意思,不过,不管法律怎么写,机关法律地位的界定肯定在民法法域之外。如果把政府看成由成千上万“独立法人”组成的共同体,那只是虚构了一幅增加认知障碍的法律蓝图。


公法法人应当是一级政府,而不是组成政府的各个“机关”,即使在“党政分开”“政事分开”的情况下,法律把机关一律当作“法人”对待,也是一种既脱离中国现实,又会在国际交往中引起误解的制度。


2.机关如何“承担民事责任”与该机关是否有“分立财产”存在关联性吗?机关能够和其他法人一样“以其全部财产独立承担民事责任”吗?机关财产是国有资产的不可分割的组成部分。机关的资金来源和用途受预算限制,机关的收入按照“收支两条线”的管理模式纳入同一层级的政府财政收入,机关的开支必须是法定的可开支项目,不按规定开支的资金无法列支;机关的有形资产有固定用途,在绝大部分情况下都不能用来满足个别债权人的求偿权。


除非有前置行政程序,无论是机关资金还是有形资产,机关名下的财产都是法院不可强制执行的财产一机关的交易对手既不能就某一机关的资产(无论现金或不动产)申请诉前保全,也不能要求法院拍卖某一个机关的大楼、办公设备一机关的民事责任应当由机关所属的某一级政府承担,承担方式大致是追加或调整预算,从而赋予机关执行法院判决的能力。机关承担民事责任的资金或者来自责任保险赔付,或者来自某一级政府预算内的民事赔偿准备金,与机关本身有无独立财产是没有关系的。


3.机关的诉讼能力与机关是不是法人未必相关。一个层级的政府完全可以指定一'个机构(如法制局)代表政府应对所有针对其下属机关、事业单位的民事诉讼、行政诉讼,或者干脆把某一层级的政府而不是它的下属机关作为被告。这样,一是可以推动政府对相同和类似的诉讼做出统一和前后一致的反馈,确保政令统一;二是可以通过诉讼提升协调和纠错能力,发现和及时回应公共政策问题;三是极大地提升诉讼效率和节约诉讼成本。


机关承担民事责任的限度主要是和主权豁免有关,与财产分立构成所谓“有限责任”是毫不搭界的(同前),不赘述。


4.机关是否需要一律成为法人、一律设法人代表?机关是完整的、一体化政权的有机组成部分,它的使命是实现国家意志。任何一个国家机关,它的行为的合法性和有效性都不是来自它的法人身份,而是来自国家的权力配置。机关是不是需要成为一个分立法人?依据特许、行政命令还是一般法律设立法人?这属于某一级政府权力范围内的事项,而不应当由民法预设;民法宣布所有的机关都是法人,这完全脱离中国现实和国际通行规则,缺乏规范功能,也会造成身份混乱。


5.一个机关是不是需要唯一的“法定代表人”,这主要是看“法定代表人”实在权限与机关权力分配的一致性。机关行为的合法性来自机关行为和法律、法规、行政规章所界定的机关职能的一致性——机关的每个职能部门都在以机关的名义实施行政行为或者民事行为——这些行为是否需要一一得到“法定代表人”批准或授权,这是一个内部管理问题。


如果机关的法定代表人能够在事后一般性地以越权无效对抗第三人,机关的行为就是无法预测和无法信赖的;相反,设定机关的法定代表人的必要性就是需要反思的。在诉讼中,法定代表人的唯一“代表性”有无诉讼实益,本身就是一个疑问。


(五)事业单位是非营利法人?


《民法总则》第87条称:“非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”一方面从德、日民法典引进“非营利法人”,另一方面,极大地扩张了德、日民法典有关“非营利法人”的外延,它们的“非营利法人”绝不会包括类似中国事业单位的公立机构。


1.在2018年,中国有126万个“事业单位”,在编和非在编员工4000多万人。事业单位是多样态的复合体,包括:


(1)事实上的行政机关,如中国证监会、中国银保监会,这些机构名义上是“国务院直属事业单位”,实际上与行政机关并无区别。只是因为增设行政机关受到某种限制,这些新设行政机构才纳入了“事业单位”。


(2)事实上的商业公司,如电视台、招待所、疗养中心、工程公司,等等。


(3)公益机构(公共服务机构、公立研究机构),如学校、医院、研究所,但是,公益机构的职能并不妨碍它们同时成为拥有若干商业公司的控股公司。


(4)行政机关、事业单位和商业公司常常错综交织在一起而形成事实上不可分的综合体:一个行政机关可能有自身的直属事业单位,也可能是某一群事业单位的主管部门;一个事业单位可能统领若干企业,同时承担基层政权的职能;而区(县)级政府在乡镇的派出机构(房管所、农机站、农技站、水利站、城建站、计划生育站、文化站、广播站、客运站)统统都是事业单位。


事业单位的多样态决定了它们并不是同质的法人,而国家政策也是要推动事业单位的“分类改革”,或纳入行政机关,或纳入商业公司,或纳入公益机构,而不是继续把事业单位当作一个整体。因此,把“事业单位”统一作为一个法人类别,与政策本身存在不一致。


2.比较非营利公司(法人)和事业单位,可以发现两者在观念上和事实上都存在实质差别:


(1)非营利公司通常是指那些按照非营利公司法、特许状设立或自发组织的私立机构,如私立大学、宗教组织、社会团体等,它们都是非政府组织。提供公共服务的公立机构通常是政府工具、政府分支或公法法人,鲜有纳入非营利公司的。特别是把公立大学、国立大学等“事业单位”作为民法上的“非营利法人”,这无论在欧陆国家还是在英美国家都是闻所未闻。


(2)非营利公司设立的基础或为资产捐赠,或为结社自由,或两者兼而有之。事业单位的一切资产都是国有资产,而不是接受来自捐赠、为特定目的事业而受托管理的财产。


非营利公司没有所有者,公司董事受托管理捐赠财产是常态,而事业单位的财产都是国有资产。其实,与非营利法人特征吻合的机构,恰恰不是事业单位,而是“民办非企业单位法人”。


(3)除了功能之外,事业单位与机关并没有显著差异:事业单位和机关都是政府纵横结构的组成部分;事业单位在编人员和公务员大都是纳入同一套行政级别序列并且相互流动的“公家”人员;事业单位的一切职能行为都是在主管部门领导、监管之下,主管部门的意思就是事业单位的意思,事业单位的职能就是照章办事、并且不折不扣地落实主管部门的指示。如果说事业单位有意思能力的话,那也只是限于履行职能的意思能力。


事业单位与主管部门之间是监管和被监管、领导和被领导的关系;事业单位和员工之间并非一概都是“平等主体的民事关系”,因为,事业单位既是公权力产物,又是公权力的组成部分,事业单位对员工或多或少地行使着公权力。在事业单位行使公权力的情况下,它与机关并没有差别。因此,事业单位即使作为法人存在,也并非是民法意义上的法人,更不是非营利法人。


改革开放以来的民法在40余年后将中国的事业单位规定为西方早已存在的“非营利法人”,是事业单位发生了实质变化吗?显然不是,改革开放以来变化最小(如果有的话)的体制之一,就是事业单位的管理模式。是要把事业单位改造为私人的“非营利法人”吗?看不出这样的法律推理能够得到任何政策支持。因此,事业单位为什么成为“非营利法人”,仍然是一个需要解释的疑点。


三、结语


将公立机构作为民法法人并不是中国法律的独创。1922年,苏俄民法典率先做出了这样的规定。苏联在全面实行国有化和推行高度集中的计划经济之前,就将国营企业、集体企业、政府机关预设为“法人”,而“法人”又有“独立的财产”“独立的财产责任”“以自己的名义参加民事流转”,这种法律描述与苏联演进的历史显然是不一致的。


直到苏联解体,这些从欧洲大陆法系国家继受而来的规范都只是在纸面上生效,却从来没有产生任何法律效用,政经体制的差异隔断了想当然的法律继受从纸面进入生活。苏联的经济法学家把社会主义国家的“法人”制度称为虚构,主张用“经济法主体”取而代之,并非无稽之谈。


民法意义上的法人与国家机关、公立机构、公法法人等公共实体存在显著差别。民法法人的设立、运作、存续和终止都贯彻结社自由、成员自决、财产自由处分,法律只是将个人意思固化或抽象为法人意思,其原初发力者和最终决定者仍是个人。公共实体是政府工具,政府设立公法实体,并不是要它们形成独立的“意思表示能力”,而是要它们听命政府,实现政府推行的公共目标;不是要它们具有可支配的分别财产(如中国许多公立单位的“小金库”),而是要限定它们为履行公共职能而使用财产;公共实体在外国活动,通常会按照当地法律登记为“外国代理”,从而与外国民法法人区分开来。


区分营利法人和非营利法人,既不是民法的本分,也不是民法能够胜任的。德国、日本民法典在一个多世纪前把这两个概念写进了民法典,并没有显现出任何实益,相反,概念自始至终都无法突破民事主体、商事主体的界隔而找不到发展空间。


清末从日本借鉴法律、民国时期从德国借鉴法律、新中国从苏联借鉴法律、改革开放之后一方面向“国际惯例”靠拢,另一方面发现本国“特色”。虽然,法律的演进多次中断,但是,法律却一直沿着一条先入为主的路径发展,这就是以增加成文法为主线的模仿,扬弃、重新收拾、再扬弃……


法律的系统性模仿是一个巨大的认识误区,特别是当法律模仿成为一股“某某化”潮流之后,模仿就是在增加认知障碍,例如,民法“法典化”比现代意义的法典编辑方法落后了一百多年;国企的问题完全不可能通过人为制造所有权和经营权分离的“股份化”而得到解决;法律、法规、行政规章、地方法规和“司法解释”纵横交叉的“系统化”,只是增加了查找和发现可适用规范的难度。


自信一个外国文本可以给本国带来奇迹,自信本国法律职业人士和民众可以脱离语言场景而读懂、领会翻译成中文的那些外国文本,自信“继受”者需要和可能跟进被模仿对象,这些都是没有根据的。相反,低估巨大的、有时候是难以跨越的语言障碍,低估外来体制与本国法制、政治和文化的不兼容性,这可能会导致我们在知识和制度双重层面的长期原地踏步。


在法学院,教授们相信外来法律背后存在“博大精深”的理论(如法教义学),可是,作为民法解释学的“法教义学”恰恰只是一种没有理论的技能,而且是只有在外国法律人圈子里可能管用的技能,这里只有概念的预设、排列、组合和形式逻辑的运用,缺少的正是理论。


改革开放初期,“法人”进入中文词库,人们不明白:“为什么叫‘工厂’‘单位’,又要叫‘法人’?”“为什么有了公司,还要有法人?”随着私企出现,人们观念里的“法人”就是“老板”“说了算的人”“签字管用的人”——代表公司的、可视的、权力“最大”的自然人。再过一百年,人们关于法人的认识也不会有更多长进。因为,人们体验不到这一名称的价值。模仿的代价就是从一开始就丢失原创力,特别是丢失那种会促成进步和知识创新所需要的批判思维能力。法律模仿发展到一定程度,连它原有的和新增的问题都是从国外继受的。中


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文章来源:本文转自 《中国法律评论》 2019年第6期(总第30期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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