方流芳:一个误导公众的表述

选择字号:   本文共阅读 2872 次 更新时间:2024-01-15 23:46

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方流芳  

当“防止国有资产流失”被推向极端的时候,也就否定了它自身的正当性。

中国绝大多数股份公司都是自我交易的产物:国企是股份公司惟一的发起人,国企将其全部或者部分营业资产转让给股份公司;作为交换,股份公司不仅给予国企股份,而且承担国企的全部或者大部债务;随着交易完成,股份公司成立,国企发起人成为股份公司的控股股东。全部过程相当于一个人在和他自己做交易,成交与否全在翻手覆手之间。

但是,股份公司还要向公众出售股份,因此,国企发起人和股份公司至少有义务告诉公众:“国企发起人给了股份公司什么,它又从股份公司得到了什么? ”惟其如此,公众才有充分的信息去判断:花钱购买这样的股票是否值得。迄今为止,几乎没有一家上市公司准确地披露了这一信息。

假设国企发起人M将评估价值为60,000万元的营业资产转让给股份公司S,S向M发行每股面值1元的股票50,000万股,S同时承担M的40,000万元债务。那么,这一自我交易在招股说明书和上市公告中千篇一律地表述为:“M以生产经营性资产加以重组,以评估确认的经营性净资产60,000万元,按照1:0.83的比例折为国有法人股50,000万股。”

这一似是而非的表述掩盖了最为重要的事实:除了给付50,000万股国有法人股之外,S还承担了M的40,000万元债务。S实际上是用价值90,000万元(股份面值总额与债务承担总额两者之和)的给付交换了M价值60,000万元的资产。M不是按照1:0.83的比例折价转让营业资产,而是按照1:1.5的比例溢价转让营业资产,M不仅实现了评估增值,而且以高于评估增值50%的价格转让了资产。

不用费心考证,就可以推知“经营性净资产”这一概念的来路:一些缺乏财务知识的专职写作秘书将这一术语塞进了某一权威文本,主管机关按权威文本的套路草拟批文、制定股票发行和上市的申报格式,发行人、证券商、会计师、律师按主管机关下达的格式制作申报材料。

于是,全体游戏参与者异口同声地讲述一个情节相同的故事——国企发起人和股份公司之间的交易是“经营性净资产”折价入股。由于误述来自一个不可批评的权威,重复误述就能获益,纠正误述必受损失,于是,误述就成为举国上下的一种路径依赖。

如果误述只是自说自话或者天方夜谈式的奇闻逸事,当然可以听之任之。在一定意义上,言论自由需要容忍误述;一个人自命不凡地到处纠错不仅招人讨厌,而且也使他自己不堪重负。然而,既然发行人有法定义务披露真实信息,发行人的误述又能使公众上当受骗而丢失钱财,纠正误述就不是多管闲事了。

根据这一误述,一般人都会认为:国企发起人是将资产折价入股,股票实际价值高于面值,以高于面值的价格认购股票未必吃亏。事实恰恰相反:国企发起人事实上不是“折股”,而是溢价转让资产。如果公众投资者知道事实真相,他们未必会购买股票。

“经营性净资产折股”的说法甚至可以误导专家,财务专家将“净资产”看成“所有者权益”的同义词,从而得出这样的结论:国企发起人是用国企的所有者权益交换股份公司发行的股份,交换的结果是股份公司代替国家出资人成为该国企的控股股东。

事实恰恰相反:国企发起人的出资不是所有者权益(即所谓“净资产”),而是营业资产;不是股份公司取得国企的“净资产”,而是国企取得股份公司的“净资产”。

“经营性净资产折股”给外界的印象是,中国法律承认一种非同寻常的实践:一个企业可以代替它的出资人而转让“净资产”;在转让“净资产”的交易中,转让方可以不是出资人,而是企业本身!

披露信息不实而致人损害者应承担赔偿责任(证券法,条63)。可是,谁应对“经营性净资产折股”这一不实陈述负责,则是法律不易回答的问题。假设有人提起诉讼而法院又格外开恩地受理了案件,被告也很容易找到辩护理由:“‘经营性净资产折股’是政府批文确认的改组方式,我们只是按照政府批文编写申报材料。”

政府对股票发行和上市具体而微的指示、批文和直接参与,使人们很难区分发行报告有哪些是官方话语,哪些是发行人的陈述。发行人的陈述常常是重复政府批文已经事先认可的说法,投资者指控发行人陈述有误常常构成对政府批文的挑战,法院是否会受理和公正审判这样的案件也就随之成为疑问。

一方面,政府承担着维持市场秩序的职能,而应对市场参与者进行平等保护;另一方面,政府又承担着帮助国企脱困的职能,因而竭力使市场参与者之一的国企在股票发行、上市过程中获得最大利益。这两种职能是否兼容,实践已经作出了回答。但是,政府对出资方式、股票发行价格的实质性管理,无疑是介入了它既不能作为当事人,也不会承担任何责任的民事关系,其后果是增加了受害人索赔的困难。

国企对股份公司的出资包含了债权让与(相当一部分债权完全没有实现的可能)、不动产让与(相当一部分不动产已经作为抵押物,用以担保国企自身的债务)、库存产品的让与(相当一部分产品可能永远无法变现而白白消耗仓储费),这样的交易是否公平暂且不论。比交易公平更为迫切的问题是:在现有法律下,这些交易给股份公司带来哪些法律风险?国企发起人和股份公司是否对公众充分披露了法律风险?

第一,非经通知债务人,债权让与对债务人不发生效力(合同法,条80),债务人可以拒绝对债权受让人清偿债务。但是,从发行和上市的申报材料中,我们无从得知:国企发起人向股份公司转让债权之前是否一一向债务人发出了通知。

第二,非经债权人同意,不能发生有效的债务转移(合同法,条84)。当国企发起人将如此之多的债务转移到股份公司的时候,没有任何材料表明:债务转移一一得到债权人事先同意。

第三,如果没有通知债权人或者向受让人披露物上已经设定抵押的事实,抵押物转让无效。转让抵押物之所得,应当用于提前清偿债务或者交公证机关保管(担保法,条49)。但是,从申报材料中,看不出来担保法的有关规定得到了认真对待。

第四,在中国,许多财产(车辆、不动产、专利、商标等)的让与都是以变更登记为生效条件的。国企发起人能否在短暂的时间内办理这些转让登记,实在令人怀疑。

如果国企发起人在股份公司成立之后解散,那么,股份公司的发起就是一个兼并过程——通过股份和资产的交换,国企发起人被股份公司吸收合并。尽管法律没有明文规定,在吸收合并情形下,被合并方不必一一办理权利和义务的让与手续应是合乎常理的。

但是,大部分国企发起人在股份公司成立之后继续存在,根本没有发生法律上的兼并。于是,就出现了进一步的问题:国企发起人保留部分资产,将部分资产作为出资,这是否属于公司法所称的“公司的分立”。如果回答是肯定的,问题随着合同法的生效而进一步复杂化。

根据合同法第90条,除非合同当事人另有约定,分立后的两个或者两个以上的法人,就原先成立的债权为连带债权人,就原先成立的债务为连带债务人,即:股份公司不仅要对国企发起人转移给它的债务负责,还要对保留在国企发起人名下的原有债务负责。

国企发起人从上市公司得到股份、得到转移债务和不良债权的实惠、得到盘活自身资产的现金……然而,除了将风险转移给股份公司之外,它究竟给了股份公司什么,却是谁也说不清楚的一笔糊涂账。“公司中的国有资产所有权属于国家”(公司法,条4),因此,国企发起人的出资是否导致了国有资产所有权的转移都是一个法律疑问。

国企是否应当得到特殊待遇,特殊待遇能否使国企在经济全球化的竞争中获胜,这是事实胜于雄辩的问题,早晚可见分晓。即使国企是“天将降大任于斯人”,它作为交易参与者,也应当和其他人一样遵循一些底线规则,诸如,国企与股份公司交易的时候,它至少应当告诉公众:“我给了股份公司什么,股份公司给了我什么,什么时候给,不给怎么办。”

国有资产特殊保护、国有企业特殊对待一直是主导中国企业公司化的基本思路,只要举起“防止国有资产流失”这面大旗,一定所向披靡,任何讨论都可以被阻断,任何措施都可以找到它的正当性。但是,真正的危险是:任何一种理念或者理念的产物被推向极端的同时,也就否认了它自身的正当性。古人所言“过犹不及”实在值得思量再三。

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