於兴中:德沃金的法律观与法的品格

选择字号:   本文共阅读 5793 次 更新时间:2019-09-04 07:42

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於兴中  

内容提要:本文探讨的是一个迄今为止还没有引起法理学者们关注的基本问题:法的品格。法的品格是法律制度建设中统合正当性和合法性的基准,也是与公正、公平及法的正当程序等相辅相成的一项重要法律价值。本文通过对德沃金的法律观的阐释论述,法的品格这一概念的基本含义及其理论和现实重要性。

关 键 词:法的品格  法的不确定性  法的生命  拟人化  法的解释


本文拟探讨的是法的品格问题。对关于此问题的研究,目前能看到的文献不多。但对关于法律与道德关系问题的探讨,历来就是法律哲学、伦理学和政治哲学研究的最根本的问题。关于法的品格的研究只是这个大问题之内的一个重要层面。20世纪法学界的几次重大论战,都是围绕法律与道德这一问题展开的。然而,探讨法律与道德的关系和探讨法律自身是否有品格以及何种品格是两个有联系但又不同的问题。无论德芙林和哈特的论战、哈特与富勒的论战,还是德沃金与哈特的论战,都没有直接关涉到法的品格的问题。①因为当时的学术气候仍然停留在传统的法律与道德的二分法阶段,探讨法律的品格意味着将二者糅合在一起,这在当时是难以想象的。然而,法的品格问题在今天具有了它的重要性。

首先,二十世纪中后期以来人们对法律的认识发生了很大变化。由于法的确定性,中立性及客观性普遍受到质疑,那种曾经把法律看作独立的、自主的、不受外在条件影响的(封闭的)规则系统的见解基本上已经成为过去,或者被认为过于天真。代之而来的很可能是否定法律存在,把法律等同于政治或商务的法律虚无主义,或者一种开放性的、对法律的复杂性有充分认识的建构主义。这种建构主义需要提供一种在承认法的不确定性和有可能为利益分化的可能性的基础上证成法律的正当性和合法性的统合性标准。理想的来说,这种标准最好产生于法律内部。这就使得讨论法的品格成为必要。法的品格正好可以充当法律建构的正当性标准。

其次,由于所谓启蒙、现代化、科学的发展而导致了现代单向度社会环境的存在。当年马尔库塞在《单向度的人》一书中指出,人具有默认现实的能力,但同时又具有批判、否定、改进现实的能力。在现代工业社会和后工业社会的背景下成长起来的人,只具有默认的特点,而忘记了批判、否定、改进的维度。所以,这样的一种人叫单向度的人。②马尔库塞这本书是在1964年写的,他当时并没有像我们现在看得这么清楚。当今的单向度的人比当年马尔库塞笔下的还要彻底、明显。一言以蔽之,这些人基本上是理性—科学—经济—法律人。现在全球最优秀的人才都在走向会计师事务所、律师事务所,而哲学系、历史系、文学系的学生越来越少。很多很优秀的学生本来可以学哲学和人文科学,但他们被迫去学会计、金融、医学或者法律。近年来,法理学也走了一条所谓科学—理性—经济—法律人的思维道路。也就是说,在这样的框架里面,法律基本上被看作是工具,一种发展经济的工具,或者调节社会矛盾、冲突的工具,或者是作为政治统治的工具。因而,忽视了法律本身所具有的一些美德或者特征,包括法的品格等等。

如上所述,探讨法的品格乃是一件有意义的事情。那么接下来就是该如何探讨的问题。探讨法的品格可以有不同的进路。比较明显的是自然法学的进路。

自然法的概念对大多数人来说并不陌生。人们有时候把它说的很玄,但是,无论东西方,自然法都是人们生活的最基本的准则。根据自然的生活就是依据人本性的生活。自然法来源于人的本性。古希腊史学家修昔底德说,我们服从法律本身,特别是那些保护被压迫者的法律,那些虽未写成文字,但是违反了就算是公认的耻辱的法律。这里所谓“法律本身”“未写成文字的法律”实际上就是自然法。英语中也有所谓写在心上的法律的说法。这些都是对自然法的阐述。汉高祖约法三章,“杀人者死、伤人及盗抵罪”,也是自然法的反映。到底有多少自然法,没有人能说得清楚。但是最重要的那几条在不同的思想家的著作中反复出现过。培根说过法律的主要作用就是保护人的生命、财产和名誉。格老修斯和霍布斯则相信自然法有五大信条,即遵守契约,不侵占他人财产,损害要赔偿,不对他人施暴,和犯罪要受到惩罚。而在洛克看来,人们既然都是平等和独立的,任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由和财产。这些见解虽然有不同的地方,但主线很清楚,即人不能侵犯他人的健康、财产、和自由。③

尽管上述思想家和学者对自然法的论述都有他们的理论根据和出发点,但是,最根本的是自然法来自人性的见解。这些论述都是他们对人性的总结。依据自然法生活就是强不凌弱,长不欺幼,公正的生活。它同时意味着个人不仅不应该倚强凌弱,也意味着对以强欺弱的事情持有谴责、抗拒乃至惩罚的责任。在一个公正的社会里,社会制度和合法的强制力可以起到维护正义,维护公正,谴责不义的作用。这些都充分体现了法的品格。但当社会制度和官方强制力起不到这种作用时,个人则需要根据自己的人性做出反应。中国的侠文化就是基于这种需要应运而生的。徐昕教授倡导的“私力救济”亦然。

我在本文中拟阐发的是德沃金关于LAW AS INTEGRITY的概念。这个概念在我看来就是法的品格的问题。德沃金是二十世纪世界最重要的法学家之一。综观德沃金的所有论著,他一直在身体力行所谓“刺猬”的事业,即解决一个政治共同体中所存在的诸多看似不可通约的价值如何共存的问题。他以认真对待权利的平等关怀在法学界树起一面旗帜,在自然法和法律实证主义之间寻求第三条道路,相信法律是一种解释性的工程,注重法律的品格(INTEGRITY),呼唤法官效法赫克里斯,为实现司法公正尽心竭力,找出“正确答案”。德沃金坚信平等、自由、民主、正义等各种价值构成一张信念之网。欲准确理解其中的一个价值,需要同时理解这张网中的其他价值。各种价值在终极意义上是完全可以统一的。

本文主要的目的之一是阐述德沃金的LAW AS INTEGRITY的思想,并在此基础上进一步强调法的品格的认识论作用及与之相关的法的教育作用。④本文还想着重指出的是德沃金的法的品格的理论实际上是要代替哈特的承认规则的理论,为法律制度的合法性和法律规则的有效性找到新的最终权威。

自古以来关于法的见解众说纷纭,为了叙述的方便,本文首先简略地界定了法的概念,以便说明在此语境下法这个概念的指称范围。进而辨识德沃金关于法的品格的理论,阐述法的品格在法律和法律制度中的体现,并在此基础上讨论一些与法的品格相关的其他问题。文章的结构大体上遵从这一思路。


一、法的概念


就形式而论,法律基本存在于三种形式之中:

第一种即由专门机关制定、用成文法的形式固定表达的法律规则。这种形式的好处在于法律规则能够系统化,相对明确,且便于查找和引用。缺点是由于语言的限制,它无法反映每一条规则产生的背景,包括何时、何地、为何事、以何种方法制定出了这条规则。一条规则的产生必然有一定的背景。规则虽然是背景的产物,但并不一定完全反映了背景。当一条规则被用语言记录下来时,背景中的不少成分已经被排除在外。在这种意义上说,语言不是不确定,而是太确定了。由于法律规则不能完全反映包括背景在内的法律本身,法律规则实际上只具有提示的作用。它只是某一法律规则的名称或者形式而已。其真正的内容是存在于背景之中的。

第二种形式即案例。英美法系国家的法律以这种形式为主。在这种形式中,法律存在于一个具体的案例中。法官做出的每一项司法决定都意味着一项规则的诞生和再生。其优点是每一个案例既记载了法律规则,也记载了该规则产生的背景。缺点是由于每一个案件都蕴含着一个可能的法律规则,但该规则并没有被明确表述出来,因此不易使法律系统化,亦不易查找。因此,在普通法系国家中寻找法律就成为一个重要问题。

第三种形式就远不如第一、二种那样具体。既不采取规则的形式也不采取案例的形式,而是以神喻、警句、故事等原则性的形式表达出来,以灵活而抽象的提示传给人们法的基本精神和原则。它兼具前两者的某些特点,但又不像前两者那样泾渭分明。宗教秩序下的法律大都以这种形式出现。犹太法是一个极好的例子。在现代世俗法律制度中这类法律形式表现为政策,道德价值或政治原则。⑤

以上这三种形式的法律在不同法律体系中占据不同的地位。民法法系及古代中国的法律以规则为主,英美法系以判例为主,而古代犹太法则以原则为主。三者之间并不存在进化的问题,而是同样的问题和关注在不同境况下的反映形式。其间的原因非常复杂,主要与不同的文化类型和思维方式相联系,但这不是我在此关注的问题。三者虽然在不同的法律制度中占据不同的位置和重要性,但三者也往往同时存在于同一个法律秩序中。

德国三十年战争以后,人们又把法律区分为国际法和国内法,即所谓的威斯特阀利亚二重奏。而在这两者之外,又有所谓区际法、习惯法、民间法等等之分。就部门而论,法律又有宪法、行政法、民法、刑法、环境法……之分。

一般认为,法律具有维护和平与社会和谐的功能,解决矛盾冲突的功能以及分配资源的功能。较少被强调的是法律的教育功能。法律可不可以传播道德价值?法律是人的理性的反映,而道德则是对人的感情的规范。初看之下,两者似乎不应该混为一谈。亚里斯多德曾说,法律就是不受感情羁绊的理性。然而,较深入的研究表明,情感才是理性决策的大背景。正如Douglas Linder和Nancy Levit在《好律师》(The Good Lawyer)中指出的:

“本能先于推理,而且大多数情况下在我们的日常生活和职业生涯的决策中起着更大的作用。人们孜孜不倦地进行推理,大都是为了给自己根据本能思维做出的决定提供理由,而很少推翻它。我们总是过高地估计自己对下意识的倾向的控制能力。事实上,我们往往受制于下意识的倾向。”⑥

但重要的是,法律是一个理念,也是一种制度,更是一种文明秩序。论及一个国家的法律的时候,一般指的不仅是法条,而且也包括法律制度,法官和律师、法律的实施以及民众的法律意识等等。本文讨论法的品格,采用的是比较宽泛的概念,包括上面提到的种种形式分类和组成部分。


二、法的生命


小霍姆斯法官的那句名言,即法律的生命不是逻辑,而是经验,是学法律的学生人人皆知的至理名言。它揭示了法律作为人的理性反映的两个最重要的层面,即逻辑与经验。但是,在这里我想要强调的却是另一个更重要的概念:法律的生命。法律的生命是什么意思,法是有生命的,如何来理解这样一个概念?

讨论法的品格就是预设法律像人一样,有自己的生命。因为品格是生命的属性,只有人或者论及人的时候,才讲品格。法律有生命才有可能讨论它的品格。这并不仅仅是一种比喻。我们如何来谈法律具有生命呢?一种途径是运用修辞中的拟人法或者拟人化(PERSONIFICATION)。德沃金的在论述LAW AS INTEGRITY时,特别强调说,引入“INTEGRITY”这个词,必须要有前解释(PRE—INTERPRETIVE STATE)的理解。⑦也就是说参与者对某个问题要有一个共识。有了共识之后,人们才能进行解释或者运用一种学说或观点。既然使用一般用于形容人的“INTEGRITY”这个词,那就必须要借助于拟人化(PERSONIFICATION)。把法律制度拟人化,当人来看待。这样一来,法律制度就像人一样,有它的真、善、美,有它的自主自洽,公平公正等需求。

那么究竟什么是法的品格?法的品格包括法的善、法的诚信、法的效率和公正,甚至包括洁净。什么叫洁净?洁净就是没有污点。法律制度就像人一样,要是有了污点,这个污点会永远存在。不管我们怎么样去改善该法律制度,它原来的那种善和恶都不会有所改变。善的法律制度永远都为人们称道,而不善的法律制度就永远被钉在历史的耻辱柱上。比如说的严打。它已经成为我们法律制度的污点,而这个污点我们是没办法抹掉的。德国的法律制度,不管再完善、再美,但是有过那段用法律迫害犹太人的历史,我们永远都觉得它的法律制度有污点。所以在这里我用了洁净的概念。不管我们怎么样去改善该法律制度,它既有的那种善和恶都不会有所改变。


三、德沃金的LAW AS INTEGRITY


(一)INTEGRITY的基本含义

INTEGRITY这个词主要有两个含义:一是完整,一是诚信。⑧第一种意思主要用在形容领土完整,数据完整等从形式到内容都要求有机联系的整体。第二种意思多用来形容人的道德品质。含义较广,包括表里如一、完整性、一致性、正直、融洽、切合、真实等含义,但最重要的是描述一个人有原则,而且在行动中一贯坚持原则。从现有的例子来看,这个词的第二种意思用的比较多。比如,有了诚信,你无所畏惧,因为你没有什么要隐瞒的。有了诚信,你就会做正确的事而不会有歉疚。诚信是高贵诚实的心智的支撑。诚信是一种生态系统。

没有知识的诚信是虚弱而无用的;没有诚信的知识是危险可怕的。如果每个人都怀有诚信,如果每一颗心都是公正、坦荡、善良之心,那么其他的德性就基本没有用武之地。诚信是民主的生命线,欺骗是民主血管里的毒素。

汉语学界把德沃金的LAW AS INTEGRITY译为“法的整全性”,这反映了该概念的一层意思。LAW AS INTEGRITY固然也包括整全的意思,但其含义在德沃金的著作中实际上指的内容比整全性要多。“整全性”不足以反映这个词的确切含义。译为“诚信之法“可能更接近该词的原意,但仍然不甚恰当。还有一种说法,认为德沃金的LAW AS INTEGRITY的理论实际上就是所谓”融贯论”的另一种说法。⑨这在很大的程度上是一种误解,因为LAW AS INTEGRITY所指的不仅仅是融贯。LAW AS INTEGRITY需要融贯,但更需要其他价值。这些价值就包括道德上的价值。

那么LAW AS INTEGRITY到底是什么含义?这需要比较详细地检视德沃金的原意。

(二)LAW AS INTEGRITY(法的品格/诚信之法)

应该注意的是,德沃金用拟人法来论证法律的INTEGRITY。这就意味着理解法律中的INTEGRITY这个概念,必先要从理解用于人的INTEGRITY这个概念入手。关于这点,前文已有论述。用于描述人时,这个词的含义大约是人品的意思:首先是诚实,其次是有高尚的道德原则,再次是言行一致,而且一贯坚持。在这个背景下理解德沃金的LAW AS INTEGRITY就容易多了。大体上,可以注意到以下几点:第一,法律制度应该是诚实的。第二,法律应该包含道德原则,而这些原则来自所在社群大众的首肯。第三,这些原则应该一贯坚持。第四,无论立法司法都应该前后一致,以一个声音说话。第五,法律解释应该融会贯通,符合原则、符合标准和传统。第六,法的品格是一个独立的概念,和公平、正义、正当程序等等并驾齐驱,成为法律中的一大价值。做到了这些,就达到INTEGRITY,实际上就是法律的品格,既包括整全性,也包括融贯性,更包括道德原则。当然,德沃金之所以会有这样的见解,也是有着一定的原因的。

问题还得要从法的自主性、确定性和中立性说起。当时通行的见解是:无论在形式上还是在内容上,法律都是独立的,不受政治、宗教及各种意识形态等因素的影响。法律是客观的、自成体系的知识,它通过严密而富于逻辑性的规则体系和一丝不苟的正当程序,由训练有素的专业人员予以执行。唯其如此,它才能保障正义、主持公道。简言之,在一个制定良好、机制健全的法律制度中,人为的因素是微不足道的,法律是自主的。

这样一种看法在规则中心主义的文化背景下很有市场。它与法的确定性和可预见性互为补充,为十八、十九世纪的人们所信仰。但是,当法律的重心由规则中心主义转向法官本位主义,尤其是实用主义法学扛着“法律的生命从来就不在逻辑而在于经验”的旗帜问世以后,法的自主性、中立性、确定性就不断地受到质疑。

这些问题直接关系到法律制度存在的合理性和法学研究的必要性。如果法是不确定的,执法和司法就会因人而异,法的面前就不可能做到人人平等。如果法不是自主独立的,它势必受到人为因素的控制,摆脱不掉人治的桎梏,有关所谓“法治”的种种议论也就只能是神话而已。很多人相信,完全可以通过法律获得正义、权利和自由。而之所以可以通过法律获得正义、权利和自由,乃是由于法的确定性、客观性和自主性。一旦法被认为不确定、不自主,那就势必导致法律意识的危机。因此,法的确定性问题和自主性问题便自然而然地成为西方法学家们关注的焦点问题。20世纪的西方法学论坛基本上被这两个问题所占据,由此而产生了众多的流派和纷繁的学说。

落实到具体的日常生活中,这就牵涉到一个大家都非常想问的问题,即法律既然不可靠,不确定,不自主,那有什么必要坚持法律,学法律究竟能干什么?19世纪的人从来不会有这样的疑问。他们认为法律是确定的,是可以依赖的。为什么一个社会要有法律,就是因为法律有可预见性,法律本身表示公正,法律是确定的。但是,20世纪30年代现实主义法学思想家指出,法律并不是确定的,法律需要进一步解释。这个观点到20世纪70年代的时候在一派学者中盛行起来,尤其是在哈佛大学和威斯康星大学里的一些学者,他们称自己为批判法学学者(CRITICAL LEGAL SCHOLARS)。⑩在他们那儿,法律不光是局部的不确定,不光是个别规范的不确定,而是法律本身完全不确定。这样法律就有危机了。法律既然不确定,要法律干什么?要法官干什么?要律师干什么?要法学院干什么?法学院学生在学什么?法律的前途成为很大的危机了。

现在法学院有很多老师本身对法律就产生了怀疑。在这个怀疑过程中,有一个观念非常清楚,人们认为法律职业或者律师、法官或广义的“LAWYER”本身有一套独立的思维方法,因此叫法律思维或者叫法律推理。所以,像律师一样思考就成为很大的问题,到底律师、法官有没有自己独立的推理方法。经过20世纪末的辩论,人们发现,律师大概没有自己独特的推理方法。律师、法官所有的是好的法律推理,但没有独特的法律推理,就是没有纯粹的法律推理,而是只有严密的,好的推理,法律的推理就是好的推理。司法决定内在的逻辑就是一般人的逻辑,只不过法律人做的是一个非常能够说明问题的,能够令你信服的逻辑推理。据此,导致的结果就是,人们对法律的信仰发生了动摇。

尽管如此,还是得有人出来维护现有的法律制度和实践,因为如果不这样做,就意味着否定法律制度存在的必要性和人们寄望于法律求得公正的美好感情。在此,关键的问题的不确定性与法的自主性之间找出一种妥协来,即承认法的不确定性但又不放弃法的自主性的理想。德沃金提出他法的概念也可看作是在此方面的一种努力。他的基本立场是,法官和律师可能没有自己独特的思维方式和法律推理,但是法律本身是有一些人们必须要去学习、承认的东西。他指出,法官在判案的时候,有规则就使用规则,没规则的时候,还会有其他的要求和依据。哈特曾经说,没有可用规则的时候,法官就具有强势的自由裁量权。也就是说,如果没有规则,法官就可以按照自己的意见来判案。德沃金则认为,即便没有规则可资使用,法官仍然没有强式自由裁量权。因为他们要受到所谓非规则标准的约束。这个非规则标准不是德沃金的概念,是他从庞德那里借鉴过来的。(11)德沃金认为,非规则标准包括原则、目的和政策。在没有规则的时候,法官要依靠这些东西。

然而,这并不是德沃金理论的重点。在他看来,一个好的法官,必须要掌握规则、原则,但是规则和规则之间,规则和原则之间是会有矛盾的。有很多原则,比如平等原则和自由原则就是有矛盾的。当这些原则发生矛盾的时候法官应该怎么办?法官就要做一种考虑,考虑当时通行的道德理论或政治理论对手头的案件会持什么态度。或者说法官根据对这些理论的理解来判断,即根据什么精神来掌握这个原则。至此事情还没有结束。人们还要问被法官选中的政策、原则或解释从何而来,最终渊源是什么?德沃金会说,实际上做出一个好的司法决定,要看这个司法决定是不是最适合这一个法律制度里面的整体精神。他用“FIT”这个词,是不是FIT整个法律系统。而且这个决定是不是在最大可能的基础上阐发了这个制度本身的优点,也就是这样一个决定如何体现了这个法律制度最好的一面,如何能够前后连贯地和以前的判例及决定衔接起来等等。(12)

基于这种认识,德沃金认为法律是一个解释性概念。解释性概念不要求人们一致同意某个标准,人们可以根据自己对于某一概念的理解展开有意义的争论。以平等为例,即使人们对什么是平等这一概念的理解并不一致,人们仍然可以争论某一种制度或者某一项政策是否体现了平等。而这种争论对于正确理解平等有着重大意义。其意义首先在于促使人们审视平等的价值,从而根据这个价值解释平等,并以此来判别具体的制度和规则是否反映了这种价值意义上的平等。解释性概念需要建构性解释,即解释者需要带着某种目的去对待被解释的对象,并且尽最大可能对这个解释对象作出最佳的解释。针对同一个解释对象,解释者可以从自己的角度出发赋予解释对象一个目的,并将这一对象按照这一目的所指引的方向解释得最好。

法官在从事建构性解释法律的时候,需要满足两个条件:一是所作出的解释必须恰如其分地“切合”整个法律制度的要求;二是这种解释必须反映出该法律制度道德价值的最佳状态。这就要求法官既要对自己所处的法律制度有非常清楚明白的把握,又要有对该法律制度赖以建立的道德基础有广泛而深刻的理解。做到了这些,就达到了德沃金所说的“LAW AS INTEGRITY”。法律的品格是与公平、正义和正当程序等价值相辅相成的另一重要法律价值。这种品格,是一个好的法官、好的法律制度必须具有的东西。它和我们平时提到的公正、程序正义、平等、权利等大的概念处于同等地位。

因为法的品格将法律视为一个连贯的整体,所以要求法官在解释法律时做通盘考虑。法律的品格要求法律必须用一个声音说话,在面临新的案件时,法官必须按照既定的公平、公正及正当程序原则,按照同样的标准对待所有案子,平等对待每个人。德沃金认为,法的品格为审判者提供了一个蓝图,指导法官通过使用相同的方法来决定案件,通过建设性的解释,体现法的品格。法的品格既是立法原则,也是裁决原则。立法原则要求立法者努力使法律在道德上保持一致。

以德沃金之见,法的品德要求政府对所有公民,必须一视同仁、坚持原则,前后一致、从实质上保证所有人都能受惠于大家公认的标准。在德沃金看来,品格是一种基本而独特的政治道德,它能够为一个共同体的整体法律实践提供道德上的最佳支撑。

“LAW AS INTEGRITY”实际上就是回答了一个问题:在法律的不确定性已经被人们,包括法律人和非法律人,广泛接受的情况下,在这种情况下,如何能够坚持法律人的理想,如何能够更好地建设一个国家或者一个地区的法律制度,包括立法制度、司法制度等各方面的制度。法的品德提供了一个有力的理论依据。

(三)德沃金理论的重要性

综上所述,德沃金的法律概念可以这样来表达:规则—非规则标准(原则、政策、目的等)—道德、文化及社会理想—赫克里斯式的法官——法的品格。而法律需要解释,法律解释是创造性的解释,创造性的法律解释需要解释者对法律制度的系统全面的高度理解。法律是解释性的,同时是有品格的。

德沃金关于法的品格的理论有其可以称道的地方,至少在下面这几点上可以看出其意义来:

首先,它从新的角度重新申述了法律同道德等因素之间密不可分的关系,把因过分强调法与道德的分离而失去与人的亲和力的自由主义法学从形式主义/实证主义的泥坑中解脱了出来。

其次,它试图为法律理论中关于法的稳定与变化之间的矛盾提供一种解决办法。这个问题可以这样来表述:改变法律的根据是什么?法律之所以有权威,主要依赖于对法律规则始终如一的贯彻执行。法律规则既然是由过去传到现在的,对它坚定不移地执行才符合法的精神,改变则意味着背叛和修正,因而属于不合法。但从现实的角度来看,法律不得不变以适应环境,而且法官们随时都在改变法律。

究竟怎样才能比较合理地解释变与不变的冲突?法律必须稳定,但它不能停滞。以往的解释者考虑较多的是法外部的关系,极少有人从法的概念内部去理解法的变化的问题。事实也是,法律史上各种变化大都由于社会经济条件发生变化而引起的。由于德沃金的法律概念把法律区分为包括规则和非规则标准的系统,这就为解答这一问题提供了契机。如果把变化同非规则标准联系起来,并把不变的部分归之于规则,就可以得到一种比较言之成理的解释:法的变化乃是由于法的非规则标准发生了变化,而规则本身并未发生变化,即是说法的内涵中有一部分是变量,而另一部分则是常数。这样一种解答既表明法是确定的,也指出了它的不确定性,既维护了法的自主性,也揭示了法的灵活性。

再次,它对法的自主性和确定性的批判做了一种有效的回应。

关于法的自主性问题,德沃金的答案是:虽然法律有很多不确定的因素,但就总体而论,法还是自主的,因为法官在法律制度中的能动作用受到各种因素的制约。大体上,司法行为是有脚本作为归依的。整个法律制度就像一部连锁小说,由不同的法官来写不同的部分、章节或段落。其情节和布局已经由最初的一些法官选定,后来的法官只是顺着前面的线索往下发展,很像电视连续剧。后来的法官虽然也在创作,但他的创作想象力受到了很大限制。在他要作出新的决定时,他必须遵循前人所作的决定,或者至少也应在以往的案例中进行筛选,找出他能引用的先例。他作出的决定有可能会与以往的某些决定相矛盾,但基本精神应该前后一致。如其不然,小说就写不下去。和写小说不同的是,写小说的人更注重个人风格、特点和独到之处,而法律决定的制作却要尽可能减少这些特色。法官个人的特点应该尽量服从整个法律制度的特点和需要。

更为重要的是,法的品格的见解提供了一种法的认识论。它提醒人们对法律这一复杂的社会现象应该抱着一种综合全面的态度,对其做一种融会贯通的全面理解,而不是从某一立场出发,坚信法律是规则体系,或者价值体系,以偏概全。而理解法律及其制度的评价标准,一如评价一个人的标准,要看其品格。法的品格作为一种价值,和公平、正义、正当程序等并驾齐驱,甚至成为一种统合其它主要价值的最终价值。

与此相联系的是法的教育功能。法的品格的认识论促使人们对法律形成一种道德的认识。从法的品格出发认识法律制度,立法、司法、执法,或从事其他与法律有关的活动是培养法律意识的基础。如果对法的品格有深刻的认识,法官就不会因为一个人持有仿真枪而判他入罪,就会克服形式主义带来的弊端,司法与执法上的腐败与暴力也会得到遏制,就不会出现重判掏鸟窝、摆气枪和养鹦鹉的案子。

最后,也许是最为重要的,法的品格就法的最终权威提出了一种新的说法。法的最终权威历来是法学研究的最重要的问题。因为它牵扯到一个法律制度本身,及其所有规则是否有效的问题。换句话说,一个法律制度的合法性首先建立在其最终权威之上。不管是上帝的杰作、自然法的反映、理性的表达、国家意志、主权者的命令、统治阶级的意志,还是基本规范、承认规则,这些说法都是法的最终权威的不同表述,代表不同时代,不同立场的人对法律的看法。最近的说法是哈特的“承认规则”说。德沃金在批判了哈特的规则理论,尤其是承认规则说之后,也必须面临同样的问题,即法的最终权威的问题。法的品格(LAW AS INTEGRITY)实际上充当了这个角色。


四、法的品格的具体表现


如前所述,通过拟人的方式,法律可以被看作是有生命的。这样,就可以把法律制度像人一样来讨论。说某个人的品格的时候,都很清楚指的是什么。至少一个人应该正直、善良,有慈悲心。当然,也可以作不同的理解,因为对人的论述很多,道德哲学里很多讨论都与此有关。

(一)理论的品格

从人的品格出发,就可以谈到理论、制度和实在的品格。什么叫做理论的品格?按道理理论是学问,尽可能要做到客观,不应该有任何价值色彩,只需客观描述。但事实上我们知道,就法学理论来讲,有两个大类。一类是描述性的法理学(descriptive jurisprudence)。另一类叫做规范法理学(normative jurisprudence)。描述性的法理学,可能是客观的。规范性的则不然,是具有价值判断的,多少带有主观的成份。所以,理论上虽然说要讲究客观、中立(neutral),但实际上还是有它的好坏之分的。

首先,表现在理论是否具有建设性上。我们当年曾经有过阶级斗争的理论,现在回过头来看,它是破坏性的,不是善的。把人性里面邪恶的东西提炼出来的理论,是恶的,是没有品格的。另一面,建设性的理论,不管多不完善,不管多浅白,比如“不管黑猫白猫,抓到老鼠就是好猫”的理论,是个很通俗的说法,但是本身可以看得出来是建设性的,想要把事情做好。我们现在经常提到的中国特色,这话听得太多了可能觉得没有真实内容。但是,仔细考虑实际上是在提倡一种好的东西、善的东西。

其次是理论本身的真实性。我前面已经提到过,有些理论是善的,有些理论是恶的。当年为奴隶制辩护的理论、戈培尔的宣传,还有斯大林时代所赞许的斗争理论,都是为恶的制度辩护的理论。理论不是完全中立的,本身也是有品格的。有些理论具有求真的精神,代表大众的衡久的追求;有些理论只是服务于一时一地,一种政权或者一种利益。

(二)制度的品格

制度是文化的产物,是人根据自己的需要,经过逐渐摸索、探讨,在实践中建立起来的,也是人的秉性对外界条件的反映。制度是有生命的,因此也是有品格的。有些制度本身就是有品格的,比如慈善事业本身就是有品格的。再比如救济制度,在美国,如果生活没达到一定的水平,你就可以去领食物券,像这样的制度本身就是善的制度。当然,有些制度是属于恶的制度,它的设立就是为了惩罚的目的。制度存在的目的不是为人提供便利,而是为了管制与惩罚。比如,鼓励人们互揭隐私,打小报告,写黑材料的制度,这样的制度本身就含有恶,不是善的。所以,制度的品格也是很重要的。有些情况下暂时看不出来,不是完全显现出来;但是时间一长,慢慢地水落石出,制度是否有品格,是善是恶就会一清二楚。

制度的品格不仅体现在家庭、教会、法院这些主体性制度上,也体现在军事、政治、经济等工具性的制度上。教育制度的品格决定了培养出的人才的素质,社会组织的品格决定了它们的性质。妇女组织、工会、律协这些组织在多大的程度上能代表这些群体,取决于这些组织的品格。

(三)司法的品格

司法的品格那就更重要了。前面我提到过,法官是具有自由裁量权的,有多大的自由裁量权很难说清。尽管可以制定一部法律,但是在执行的时候,每一次都不太一样,因为执行的人本身是有自己的自由裁量权的。那么主导这个自由裁量权的主要标准是什么?这个标准可以说是程序正义,必须有一定的程序,没有经过程序,那就是非法的。有些证据没有经过合法程序收集,是不被法庭认可的。但是,一个法官在具体判案的时候,总是会遇到一些可大可小的情况。这时候法官的自由裁量权就会很重要。

法官在作出司法决定时,虽然他的职责仅在于解释法律和执行法律。如果有一条恶法,法官也没有能力去纠正它。但是,法官在任何制度里面,都具有很强的自由裁量权。如何运用这种自由裁量权,是由法官的良心和道德所决定的。

换句话说,法官在判案的时候,大笔一挥,紧接着就是别人财产的分割和亲友的离散,甚至是某个人生命的终结。这么大的事情,法官有很大的自由裁量权。尽管像德沃金说的,没有强势的自由裁量权,受到原则的限制,但是那些原则不是每一个人都熟知。所以在这个时候就发现,司法的品格或法官的品格、法院体系的品格就是举足轻重的事情。

康奈尔大学法学院的座右铭叫作“LAWYERS IN THE BEST SENSE”,就是说康奈尔想要培养最佳意义上的律师。什么是“最佳意义上的律师”?有品格的才是最好的。也就是像德沃金讲的,仅仅熟悉规则的律师并不一定就是好律师。没有一个法官可以把所有规则都背下来,而且完全严格按照规则办事的律师或者法官,绝对不是好律师、好法官。我们听到的最好的法官的故事,都与法律规则没有太大关系。他们通过各种各样的聪明才智和个人深厚的人文修养以及极高的道德判断和对法律精神的把握做出来的决定,才是受人尊重的决定。法官是有很强的自由裁量权的,这个自由裁量权使用的是否得当取决于法官的品格。

至于法律方法和法律推理,这些都是必要的。尽管一个世纪以来普通法的法官都被看作是受到遵循先例(STARE DECISIS)的限制,不与先例为左,意思就是说好像有先例就可以判断了,但是实际上,事情并非完全如此。无论如何法官是有自由裁量权的。一个有传统的法律制度会有很多不同的先例,一个后来的法官要在先例中找出它所需要的依据,靠什么来选择?还是靠他的品格(INTEGRITY)以及对整个法律制度的理解,包括法律制度是不是善的,是不是公正,是不是有效率、自洽的。

(四)法的品格与死刑的存废

一个好的,具有品格的法律制度,对死刑应该采取一种态度。这种态度,应该建立在一个信念上面,即谁也没有权利剥夺他人的生命。一般的说法是通过公权力可以剥夺别人的生命。事实上,很多学说、很多理论和实践都证明了,能剥夺别人生命和权利的机构本身的合法性是有很大问题的。因为所有的法律制度,所有的案子,都存在于具体的时间和空间之中。在某一个阶段可以被认为是剥夺生命的理由,在另一个阶段有可能就不是了。在某一个国度被规定为可以剥夺生命的犯罪,在另一个国度可能就不是了。所以这里首先要考虑的是哪个体制有这样的权力?这种权力的渊源是什么?原则上,没有人可以剥夺别人的生命。凭什么来剥夺别人的生命,根据是什么?就具体法律制度的品格而言,可能死刑规定的越少,执行的越少,这个制度才会比较好。

这里就引出另一个问题,即什么样的罪行是不可饶恕的?人贩子是不是应该被处以死刑?拐骗贩卖人口是入神共愤的恶行。网上讨论强烈要求把这些人判死刑的,多是年轻的母亲。这个是不是合适呢?这当然是可以讨论的。还有一种是贩毒,该行为直接危害别人的身体和生命。像这样的罪行是不是不可饶恕?除此而外,还有什么样的罪行比这更严重?

(五)转型时期的正义

另一个问题是转型时期的正义。转型时期的正义与稳定社会的正义是不一样的,稳定时期的正义已经经过了很多考验,也就是说有很多经验可以用,做过什么决定都是经过各种各样的深思熟虑、反复考量的。经过各种各样的制度限制,一个个关卡过了之后,才得出一个结论,这个结论就是可靠的结论。但是转型时期的正义因为转型时期环境、条件、制度在变化,很多东西都属于建设的过程中,这个时候公正一定要非常宽松,而不是采取非常严苛的管理。

以经济犯罪为例。我们为维护经济制度,剥夺一些人的生命,实际上是不应该做的事情。因为我们的经济制度,本身处于过渡时期。我们从计划经济走向市场经济,而且采取各种各样的措施、制度引进来的都是实验性的、尝试性的。今天成型的经济制度也许两三年以后就过时了,因为我们改革在不断地进步、不断地改,所以后面的改革可能改的就是前面改革的成果。在这种状态下,因为经济犯罪去剥夺人的生命就只能造成冤案,违背了过渡时期的正义观念。前不久还在讨论这个问题,有人判了死刑被救下来了,但有的人判了死刑就被执行了。一个好的,具有品格的法律制度会考虑这个问题,就是过渡时期的正义和普通平常时期的正义是不一样的。比如前面谈到的法律制度的污点,现在因为某个人经济犯罪而把他的生命剥夺了,若干年后发现不应该这样做的,这就成了很大的遗憾,同时成为法律制度上的一个污点。

①Nicholas J Mcbride and Sandy Steel,Great Debates in Jurisprudence,London:Palgrave,2014,pp.31-37,43-67,75-85.

②Herbert Marcuse,One-Dimensional Man:Studies in the Ideology of Advanced Industrial Society,Boston:Beacon Press; 2nd edition,1991,pp.3-88.

③关于自然法的精读资料,请参阅登特列夫著《自然法》,李日章译,联经出版事业公司,1984;亦可参考John Finnis,Natural Law and Natural Rights,London:Clarendon Press,1980.

④Ronald Dworkin,Law's Empire,Cambdridge MA:Harvard University Press,1986,pp.176-275.

⑤Jaap Hage,Reasoning with Rules:An Essay on Legal Reasoning and its Underlying Logic,Netherlands:Kluwer Publishing Company,1997,pp.46-58.

⑥Douglas O.Linder & Nancy Levit,The Good Lawyer,Oxford:Oxford University Press,2014,p.128.

⑦Ronald Dworkin,Law's Empire,Cambridge MA:Harvard University Press,1986,pp.176-275.

⑧https://www.huffingtonpost.com/soyoung-kang/the-true-meaning-of-integ_b_11273420.html.

⑨Hage,Jaap,.Law and Coherence,Ratio Juris,Vol.17,No.1,pp.87-105,March 2004.Available at SSR N:https://ssrn.com/abstract=548096.

⑩https://cyber.harvard.edu/bridge/CriticalTheory/critica12.htm.

(11)Roscoe Pound,An Introduction to Legal Philosophy,New Heaven:Yale University press,1954,pp.25-48.

(12)Ronald Dworkin,Law's Empire,pp.178-84,225-227,435.Abner S.Greene,"The Fit Dimension" Fordham Law Review,Volume 75,Issue 6,2007,pp.2921-2949.



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文章来源:本文转自《中国政法大学学报》2018年 第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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