余盛峰:知识产权全球化:现代转向与法理反思

选择字号:   本文共阅读 1544 次 更新时间:2019-05-21 23:14

进入专题: 知识产权   互联网革命   新自由主义  

余盛峰 (进入专栏)  


摘要:全球知识、经济与法律正形成相互催化、共同演进的多维度大循环,知识产权的重要性愈益凸显。古典知识产权建立在主客二元论与劳动价值论两大范式之上,19世纪中期以来,古典知识产权经历现代转向,持续表现出系统化运作特征,其范式发生了重大革命。伴随互联网时代到来,知识产权的重要性进一步提升,“信息”正取代“能量”与“物质”成为当代财产法的核心范畴。知识产权全球化也是知识产权美国化的过程,美国知识产权全球布局的战略利益日益彰显。从国家制造业社会向全球信息化秩序的范式转型,要求中国必须调整法律发展思维,在法律部门重构、群体利益平衡、全球规则主导三个层面加强战略意识,学习全球治理经验,反制美国法律霸权,积极参与并引领世界新法律秩序的构建。


关键词: 知识产权全球化;法律美国化;互联网革命;现代转向;新自由主义


知识产权全球化与资本主义信息化相互呼应,极为深刻地揭示了隐藏在当代世界变动背后的支配力量。主导全球生产贸易与法律移植的核心动力,不再是殖民扩张、原材料争夺、大规模生产与消费,而是关涉创新能力和法律规则主导权的竞争。1980年代以降,互联网革命、后工业发展与知识产权全球化、金融新自由主义呈现合流趋势,共同主导了人类社会由围绕物质与能量的争夺,转向围绕知识和信息的控制、占有与流通的法律竞争。伴随物联网、大数据和云计算技术的兴起,世界正构筑起人与物的全面数字化、信息化与交互化网络,虚拟产权不断冲击传统的有形财产原则。这些力量突破了传统的威斯特伐利亚民族国家法律体系,并改变了马克思所批判的资本剥削劳动的法权逻辑,进而形成新型的法律全球治理模式。跨国公司利用强势国家集团的议题设定能力,借助知识产权法律技术攫取核心的资本利益。经由知识/信息层面的深度开掘与法律化过程,资本力量改变了民族国家-福特主义工业化所形塑的标准民法范式。知识产权由古典到现当代的全球化持续演进历程,正是考察这一法律范式变动的绝佳视点。同时,这也提供了中国法律发展与战略突围的反思性起点。


一、历史机器:现代知识产权的诞生


(一)古典知识产权的英雄天才论预设


在17世纪,资本主义发展就开始面临解决无体财产稀缺性悖论的问题,如何保证知识“抽象物”的持续积累成为关键性难题。[①]西欧中世纪的财产权概念围绕“土地占有”的模型展开,主要延续罗马法先占原则的法律概念,无法满足资本主义条件下智力财产的稀缺性建构要求。[②]因为知识与思想不能像“土地”那样被“占有”或“占用”。传统财产权具有可识别的财产标记与确定的财产边界,“智力财产”却无法通过物质化方式予以确认、区别和占有。虽然谷登堡时代有形的“印刷物”弥补了智力财产的无体性,但是,以印刷媒介作为中介的知识产权保护,在19世纪之前就开始暴露出它的局限性(无法处理节选、汇编、翻译等盗版形式)。


知识产权与一般财产权形态不同,它必须同时具备抽象性与具体性这两个矛盾特征。它既要足够“抽象”以满足可重复与可再现的产权控制要求,又要足够“具体”以满足确定性与独特性的产权界定要求。[3](P.59-65)印刷媒介掩盖了这两个矛盾,因为早期印刷术的技术门槛,使盗版成本过高从而克服了重复性的控制难题。但是,随着印刷技术的普及,知识产权的重复性控制就变得困难。为了解决知识产权的这一控制难题,从18世纪开始,启蒙意义的“创造性劳动”概念承担了这一功能,它突破了“无实体者则非财产之对象”这一传统法谚的束缚。[③]知识产权的控制重心从“印刷物”向“英雄天才”的“创作者表达”转移。因为,“表达”(representation)既是独一无二的,又是高度抽象的,这似乎同时满足了具体性和抽象性这组矛盾要求。[④]通过与“劳动价值论”的结合,古典知识产权的“英雄天才论”就能够大致应付工业资本主义发展早期对知识无体物的规范性要求。


但是,从19世纪开始,资本主义社会化大生产使古典知识产权面临两种相互加强的社会压力:一方面,现代科学、技术工业以及艺术创作出现规模化生产趋势,在大工业洪流冲击下,单个“启蒙主体”进行知识创造的古典想象已经不符合现代知识生产的实际过程,发明不断以自我繁殖的形式孕育其他发明,继续强调“英雄天才”的“独一无二性”已经不合时宜,“天才创造性”概念已经无法解释工业资本主义的知识爆炸化过程;另一方面,资本主义发展对知识/信息的增殖和灵活生产、组合与交易提出了更为复杂的要求,不再是第一次工业革命时期简单的知识生产和流通形态,个案式授予“技术能手”、“能工巧匠”、“天才作家”以独占性特权,以此确立知识财产范围与边界的做法已经捉襟见肘,而需要更为精致的知识产权规范机制,以顺应资本主义的加速发展趋势。


正是在这些外部压力下,著作权领域的思想/表达二分法出现了;在专利法领域,则在可专利的发明与不可专利的发现之间做出了区分。尽管思想是相同的,但同一思想的表达形式却可以是无限多样的。在法律实践中,通过把希望保护的知识界定为“表达/发明”,而把不希望保护的知识界定为“思想/发现”。通过这样一些法律区分技术,为知识的增殖、流通与交易提供了更为精致化的控制技术和运作空间。[⑤]从“印刷物”到“创作者表达”再到“思想/表达二分法”,这一系列法律概念转移和区分技术的发展,既为知识产权的持续扩张提供了法律基础,[⑥]也为19世纪中叶之后知识产权的系统化运作转向做好了历史铺垫。


但无论是“创作者表达”,还是“思想/表达二分法”,归根结底都是笛卡尔启蒙主体论与黑格尔主体意志论的范式产物。[⑦]这一主体论与洛克的劳动价值论相结合,共同构成“创造性劳动”这一概念,这一概念则又进一步成为古典知识产权的法律-哲学根基。而从19世纪开始,古典知识产权这两大范式都陆续受到冲击。[⑧]


(二)古典知识产权的双重范式危机


1. 英雄天才论的终结:笛卡尔-黑格尔主客二元论范式危机


从17世纪开始,主客体二元论主宰了古典知识产权的视野,在这一视野下,发明必须出自个体的创造性行动,法人则无法成为专利权人。更为重要的,是在主体与客体之间形成了等级性的上下位关系,“无体物”并不被作为“实际”的物体对待,而只不过是主体“表达”(performance)的一种衍生物。[⑨]


某种程度上,笛卡尔-黑格尔范式下的“英雄天才论”,其实是西欧在17-18世纪发明的一个神话。因为在漫长的中世纪时期,“创作”是对自然与上帝的模仿,在近代启蒙主义出现之前,知识创作只有放置在传统的智识链条中才有意义。18世纪之后,审美个人主义的兴起改变了这一点,在这一历史转变中,天才作者/英雄发明家成为古典知识产权的中心概念,“作为个体的创作者”(individual-as-creator)成为知识产权的核心范畴。[⑩]


古典知识产权希望通过对“创造性”本质的探索,能从“印刷物”“文本的表面”过渡到“创造的本质”,以此提高作为无体物的知识保护的延展性,进而使知识无体物获得“超越性品质”(transcendental quality),以此保护它不被那些具有“相似性”的复制行为所侵犯。因此,在笛卡尔-黑格尔范式下,知识产权所保护的,其实是一个先验存在的“超越性本体”,法律只能从外部确认作者/发明家的创造性成果,并对启蒙主体创作知识客体这一“奇迹性”行动做出被动的回应。“法律确认”与“知识创造”是两个完全分离的社会过程,“法律确认”完全从属并依附于“知识创造”。


从19世纪开始,这一范式越来越无法解释现代知识财产的生成逻辑:实际上,知识产权法律系统的“运作”本身也正是知识产权客体对象的“创造”过程,无论是知识主体抑或知识客体,必须都通过知识产权法律系统的具体运作获得定位。古典知识产权的笛卡尔-黑格尔范式假定“创造性劳动”先于法律而存在,但实际从19世纪中后期开始,知识产权的关注焦点就从主体的“创造性劳动”转向知识产权法律中的“知识”,或更准确地说,正转向知识产权法律系统本身。[11]


2. 稀缺性与无限性的吊诡:洛克劳动价值论范式危机


也正是从这一时期开始,古典知识产权的洛克劳动价值论范式同样出现了危机。[12]知识稀缺性与土地财产有限性所导致的稀缺性完全不同,因为知识稀缺性却同时以知识无限膨胀和可持续利用的矛盾形式展现出来,它在更大程度上揭示出稀缺性本身其实是法律建构的产物。因此,知识的稀缺性并不出自知识的有限性(知识并不因为使用而耗尽)。稀缺性是对一个有限性数量的范围进一步筛选和界定的结果,它实际出自于经济与法律系统的内在规约。事实上,正是对于知识的占有过程制造了知识的稀缺性,而这种人为建构的稀缺性又成为进一步知识攫取和占有的动机,而由这种知识占有所形成的系统运作循环,其实是整个知识产权制度得以建构的真实动力。


由此形成的吊诡局面是:它一方面制造出自己的运作条件,另一方面又将这种由系统所造成的结果设置为系统运作的动力。正如学者所言,“知识产权法在私人产权与公共领域之间的界线,是一种法律上的人为设定(legal artifact),而非自然存在的现象”。[1](P.10)而为了掩盖这一人为设定的吊诡,知识产权制度则建立起一整套连续运作的框架与条件。通过不断的法律编码,使稀缺性不断进一步浓缩为拥有和不拥有的财产权分化形态。[2](P.217)


知识稀缺性本来是法律建构的产物,但通过这样一个法律系统自我运作和确认的过程,它就被置入一个经由知识创造、攫取、占有而不断编码化的法律系统之中,从而形成一个知识产权体系的特定历史状态。洛克劳动价值论范式的功能,就是把知识稀缺性与知识无限性之间的这一吊诡,转化为有关知识劳动、创造与分配的正义问题,转化为如何正当化知识劳动占有不平等的法律问题。


在古典知识产权的诠释中,知识的创造本是为了降低知识的稀缺性,是为了推动文学艺术创作和发明创新的进程。但实际上,正是知识劳动本身制造出了知识的稀缺性,并且,在经过“拥有/不拥有”这样的财产-法律编码之后,原先的知识“多少”问题(A多一点知识,B少一点知识,但不会是全有全无的状态)就被转化为知识的“有无”问题(A有权占有知识,B无权占有知识),在一个特许的历史时间范围内,谁要是拥有什么知识,就可以一再利用这个拥有;谁要是不拥有什么知识,就一直缺少这个东西。[13]由此,法律系统自我建构的知识稀缺性吊诡也就被遮蔽起来。


因此,在进入到“知识资本主义”时代,知识稀缺性就不再是一个针对总量恒定的知识客体进行具体劳动占有的问题,“知识稀缺性”已经成为一个纯粹功能化的概念,而这也正是通过现代知识产权系统的建立而实现的。对于知识的法律占有,自此就被浓缩为知识财产的拥有与不拥有(不再是知识较多或知识较少的问题)这两个法律选项。[14]


依照洛克范式的标准叙述,知识财产是一种由法律所保护的,对于劳动所创造的知识价值的支配权(dominium)。但在进入19世纪之后,知识财产已经更多作为一种系统-代码机制在发挥作用,因为,它不需要物理手段上的实际占有和控制,也不再只有通过劳动过程才能被创造出来,而知识的财产/非财产这对二元代码区分才是最核心的机制。基于这项区分,一个人不是知识的财产所有者,就是知识的非财产所有者,而不再有第三种可能性。“劳动”本身无法使知识财产变成一捆“权利束”,“知识”也不必再是一个必须经由主体奇迹性行动才能创设。在洛克范式下,既然人们通过劳动创造了知识,那么人们自然就可以自由“享用”知识成果;但知识的财产与非财产代码机制,则意味着知识的“产权化”过程,这必然要求“知识”必须通过一种“合理性经营”的方式为自己辩护,在此,它必须嵌入到资本主义理性的内在要求之中。


大致从17世纪资本主义兴起开始,西欧的所有事物就开始变为买卖的对象,包括灵魂救赎、政治职位、贵族头衔、土地占有等。19世纪以降“知识”的全面产权化,不过是这一资本主义过程的深化。[15]财产不再通过静态劳动、占有与支配的形式,而必须通过动态方式以达成交易的循环和流动。作为一种抽象物,知识只有在这种“流动性”之中才能发挥它的效用。和灵魂救赎成为买卖对象一样,知识产权的实现也不是建基于洛克劳动价值论,它实际奠基于法律-经济系统的自我编码形式之中。通过这个编码过程,知识就被转化为一种围绕于资本主义逻辑而不断展开的法律-财产形式。以资本形式展开的市场交易过程反过头来控制了知识生产过程。


现代知识产权的运作,一方面排斥了劳动维度,以此建立起知识财产/非财产的权利代码,从而实现对知识稀缺性的精确控制;另一方面,劳动范畴又被保留下来,作为证明知识产权合理性的“寄生物”。它维持了劳动创造知识的表象,却也遮蔽了资本主义经济过程主导知识产权建构与演化的历史。


(三)知识产权的现代转向


19世纪之后,知识产权开始偏离以智力劳动为基础展开的辩论,而转向一种更为现代的法律组织方式。以现代登记审查制度的建立为分界线,从这时开始,知识产权登记审查程序本身就可以划定无体财产的范围。[16]它不必再去追溯知识主体与知识对象的本质问题,而只需要考虑相关申请人提交的相关保护对象的法律表述(represention);它也不再依赖于法律主体之间的举证与反举证,而只需要参照法律系统内部的登记与不登记、审查通过或不通过。19世纪中叶出现的现代知识产权制度,将知识产权从无体财产本质的认识论重负中解放了出来:一旦登记审查通过,就能立即产生法律效果。


1.古典知识产权的蜕变


古典知识产权充斥着主体与本质这些命题,从19世纪中后期开始,知识产权开始借助有关交易与流通的功能化语言进行建构。[17]知识产权“从先验性检验方式(a priori style examination)转换到了一种结果性(consequential)或者前瞻性思考(forward-thinking)的推理方式”。[3](P.45)资本主义对于知识稀缺性的建构和操作,真正摆脱了18世纪之前那种先验主义的形式,知识稀缺性的法律控制技术变得更为精确,这为现代知识产权迈向封闭化运作铺平了道路。


首先,以专利法为例,随着19世纪西欧社会分化过程的加速,特别是伴随理性化和官僚化运作的专利登记机构的出现,以及根据时间顺序和字母顺序编排已授权专利信息索引的出现,还包括“把各个不同的专利局集中到一个大楼里,对专利局人员的工作职责具体化,明确他们的养老金安排,以及引入新的结算程序”等建制化安排。[3](P.158)这些常规化、制度化的系统运作,使专利授权与专利确认逐渐摆脱了个人色彩,获得具有规范性预期的特征,进而成为纯粹的法律与行政过程。专利不再被视为是对行会技术的特权性垄断,也不再被简单理解为是对独一无二性发明的奖励(“发明”从属技术系统的内在网络而并不等同于“专利”),专利授权变成法律系统内部的规范化确认过程。[18]


其次,古典知识产权预设了著作权-专利-外观设计-商标这样一个智力含量递减的位阶,但是,伴随19世纪下半叶工业资本主义的深入,“发明的非创造性形象”(non-creative image of the invention)逐渐兴起,上述知识产权子范畴的智力含量不再具有法律上的相关性,并出现了“一个从无体财产的定量检验(quantitative examination)向更加定性检验(qualitative examination)的转换”。[3](P.182)针对愈益常见的“发明同时性”问题,很难再借助“自然时间”的检验以甄别发明的先后顺序,而必须利用“法律时间”的规范性预期功能来确定知识产权的产权边界,知识产权的现代登记和审查制度,其所承担的正是这一“法律保证者”(legal guarantee)的功能。


其三,随着19世纪中后期经济系统、科学系统和艺术系统功能运作与结构耦合的加速,“知识”逐渐被“信息”化,知识的“本质”问题已不再重要。“知识”的“信息化”过程,实际把一切知识都纳入到社会系统内在的功能性运作循环之中,“知识”成为系统化运作的信息评估与程序化的法律赋权的对象。[19]法律系统处置的不再是知识的“使用价值”问题,而更多与资本主义的“交易价值”挂钩,各种系统化功能语言开始取代古典法理学话语。


在知识产权的这一现代转变中,“知识”也从“智力性财产”变为“制度化财产”(bureaucratic property)。如果说,古典知识产权有关发明的证据由个人或行会掌握,那么现在,知识与非知识的判别依据已然变为法律系统自我运作的结果。“发明”从“私人事业”变成“公共事业”,“天才式灵感”被形式理性化的登记审查程序与官僚管理系统所取代,变成一整套有关新旧知识/信息的控制、储存、发送、交易与循环的流程。“知识”从古典的私人性事迹变成现代的公共性储备,其控制机制变得空前集约与高效。“知识”的资本主义流通,借助法律系统的连续性运作过程,就被转化为可以自由分解、灵活移动、弹性组合的“信息化”形式。在这一转化后,新的知识种类与知识成果也就可以被不断容纳于其中。


第四,古典知识产权对于不同知识财产边界的划定,通常借助于自然主义的空间与时间框架展开:譬如根据特定的行业与行会来确定相关的知识产权法律范畴,譬如依据自然化的“领先时间”(lead time)来甄别相关的发明权利人。但是,从19世纪中叶开始,这种自然主义的时空概念已经不能满足资本主义的发展要求,它开始被一种功能主义的时空概念所替代。这一转变实际是“系统化时间”取代“自然化时间”历史过程的展现,知识产权逐渐形成其自我指涉、自我强化的运作封闭性。现代知识产权的运作闭合化过程,使它有效排除了外界环境的干扰——无论是个体的竞争性权利请求,还是行会的技术性垄断要求——它使自身逐渐变成一个封闭性运作的系统,并因此从古典的“决疑法”(casuistry law)转变为现代的“抽象法”(abstract law),“这个领域的法律第一次变成反身性(self-reflexive)的了:它变得关心自身,关心它所采取的形式以及它向世界所呈现的形象”。[3](P.143)


2.现代知识产权的诞生


大致从1850年代开始,知识产权不再是有关作者/发明家具体成果(subject specific)的“回应性”(reactive)框架,法律组织的方法改变了,知识产权的发展动力从“神圣的主体”转向了“封闭的系统”。[20]在这一现代转向中,它获得了自主进化的动力(伴随著作权法、专利法、商标法三位一体子范畴的确立)。


从19世纪开始,有关知识产权的法律教科书、学术性论著大量出现;跨国性法律交流来往密切;知识产权改革报告与公共辩论广泛传播。伴随世界贸易与全球法律沟通的推进,知识产权跨国互译的要求变得空前紧迫,这也形成对知识产权法律语言标准化的全球性压力。知识产权多边条约谈判推动在各国法律之间寻求“公约数”;知识产权科学沟通的需求促成现代知识产权进一步抽象化、统一化与标准化;各国法院与议会也在这一时期对古典知识产权的概念、规则与原则进行通盘改造,这最终推动了现代知识产权的诞生。


从19世纪中叶之后,一整套标准化的现代知识产权制度产生。这套制度规范、塑造、整合并引导现代知识的生产与流通秩序,它不再针对特定问题做出特殊回应,而是变成一个运作性封闭、认知性开放的自我指涉系统。从这时开始,著作权、专利、外观设计、商标已渐次进入知识产权法律系统内部运作的领域,并转化为可以进行不同分类、标签、交易与流通的同等讯息(message)。[21]知识产权从古典的“观念性利益”转变为现代的“信息化商品”。从19世纪开始,现代知识产权逐步摆脱了古典的自然法原则与神圣人格权理论,它不再依据“英雄天才论”进行自我定位。相反,有关著作权多边条约的框架、专利说明书的撰写格式以及商标认定的技术化流程,这些法律系统的内部分化及其功能性运作过程塑造了知识产权的实际面貌。以专利估值为例,它自此不再建立在对英雄发明家的物质与道德褒奖之上,而是以一整套专利拍卖、交易、销售、许可和诉讼的知识产权体系的构建作为前提。


在现代资本主义条件下,知识与信息的价值不再依据创造性主体的智力贡献进行衡量,而是根据社会系统的功能化运作结果以及不同系统间结构耦合的具体状况而定,知识经历了从“智识”到“信息”再到“沟通”的蜕变,彻底摆脱了私人/行会式的控制,实现了运作上的闭合,从而进入法律系统自主连续运作的轨道。现代知识产权告别了传统神学以及自然法解释的形而上色彩,创造物已然实现了与其创作者的分离。


这一稳定且连续的系统封闭运作过程,赋予无体财产规范化的法律形式。现在,它可以采取“不可知论”(agnosticism)的姿态,将自己变为一整套程序化的文件起草、产权登记与司法解释的法律流程,而不必再从审美判断力、科学真理性以及经济价值性层面做出相关评判。“通过对权利要求的起草方法施加更多的控制,以及通过控制纸张的大小、边宽以及图纸的格式、大小和比例,法律就限制了用来说明该发明的方法,而这样一来,就限制了所保护无体财产的范围”。[3](P.224)现代知识产权不再是经由作者/发明家的智力成果投币得到相应法律结果的自动售货机模型,而是变成一台自主运转、自我规制(self-regulatory)的历史机器。


二、从原子到比特:互联网革命与当代知识产权


(一)互联网革命对法律世界的冲击


划时代伟大发明都曾引发法律世界的革命。文字书写的发明带来法律的成文化与法典化,法律自此摆脱贵族的神秘控制;标准铸币促进债观念的诞生;13世纪复式记账法推动近代公司法与金融法的发展;谷登堡印刷术为法律世俗化与民族化奠定根基;时钟的发明则为民族国家法律提供了基本的计量标准。在上述意义下,互联网崛起也正给当代法律秩序带来巨大冲击,它正使18世纪工业革命以来围绕能量与物质构建的法律秩序向围绕信息构建的法律秩序全面转型。从物质、能量向信息维度的转化,推动现代知识产权进一步蜕变发展,现在,知识产权所处置的已是信息组合、控制、分化、交易与确认的问题,处理的是系统化、结构化、网络化的信息化商品,而不再是孤立的知识财产创造与个人劳动占有的问题。


如果说工业时代法律处理的是物质与能量交换过程中的产权问题,当代知识产权所处理的则是如何通过产权的区分形式,如何通过法律系统的代码化机制,介入并形塑信息的生产、传播与交易过程。控制产权的关键,不再是对于具体物质的有形占有,而是如何更为精确地挖掘、提取、确认和控制信息。如果说,第一次工业革命是以信息控制能量,第二次工业革命是以信息控制物质,那么,第三次工业革命则是信息的自我控制。正像法律最初是对于能量(身体暴力)的控制,随后是对于物质(土地)的控制,最后则走向信息(特别是知识产权)的自我控制。


技术、科学、文学、艺术、通讯与娱乐在当代都已进入一个全球性网络之中。所有技术元素,包括机器、输油管道、航空器、光电线缆、计算机、二维码、无线射频识别,甚至包括思想观念的储存、交换、发表、征引,全都进入到一个全球循环网络之中,其基本单元就是信息的沟通。[22]智能手机、移动互联网、可穿戴设备以及形形色色数据传感装置的广泛扩散,都使以往必须通过物质承载的知识商品进一步数字化、虚拟化与数据化,从而催生知识产权的进一步演变。


首先,伴随数字技术的高速发展,当代知识产权实际已转变为“信息产权”,其核心不再以有形物作为权利的载体(如书籍、蒸汽机等)。伴随非实体化趋势的加速,当代知识产权正绕开物质与能量环节,直接规范和确认信息本身。在知识和信息十分充裕乃至过剩的情形下,工业时代的利润攫取方式及其法律技术正发生变化,对于这些挑战,传统法律的物质化与可视化的财产保护原则正在失效,古典的“人、物、债”三分法面临重构和调整的需要。以往的知识产权规制对象在空间和时间维度都相对固定,数字技术则打破了作者、出版人与读者的界线,消费者成为生产者,成为出版人、制作人和促销人,创作者的经济权利与精神权利之间的区分也更加模糊了。[4](P.159)


其次,伴随信息化技术的持续发展,确定无体财产的创造性本质变得越来越困难,“创新”已成为不同社会系统的内在语意。作为双重规范性期望的制度建构(作为知识产权和作为法律都是一种反事实性的规范性构造),这种双重规范性期望的张力,赋予知识产权虚拟操作的特殊能力,正是通过这种虚拟操作无限增殖、自我指涉的方式,满足了信息资本主义条件下信息生产与消费急剧扩张的需求。以唱片行业为例,其传统商业模式建立在买卖含有录音的“物”(单一物如密纹唱片、磁带和CD等)之上,而在互联网数字技术冲击下,“物”的概念现在必须在法律上做出调整,并重新构建词曲作者、出版商、唱片公司以及各类金融中介机构的法律关系。[5](P.1-6)


第三,在互联网数字化条件下,软件代码也与传统的音乐、文学、绘画、戏剧等形式,成为同属知识/信息的不同表现形式。[23]当代科学、法律、经济乃至艺术系统,呈现出高度封闭运作又高度结构耦合的态势,各种工具、机器、观念与信息,既自成一体又相互连接。当代知识产权所应对的正是这种不同信息形态高度密集化、复杂化、交叉化的现实。比如,传统专利建立在机器时代的“一对一”预设之上,当代专利则必须处理“多重专利”和“专利组合”问题:比如一个智能手机包含数万项专业,一个微处理器包含5000多项不同专利);[24]再比如,传统知识产权建立在印刷业、广播电视和信息数据产业分业经营的基础上,而数字时代正在打破这种分离的产业形态,这也促使当代著作权、专利权、商标权、商业秘密不断出现混合化、同一化与模糊化的趋势。


(二)从“英雄时代”到“资本时代”的知识产权


随着科技创新同步性的不断加强,某一观念或技术发明不再是天才灵感的迸发,而是系统运作的自主产物,新的发现与发明将具有某种必然性。在这一同步化过程中,具有优势引导地位的不再是个人天才,而是资本的组织化力量。资本可以先于技术的必然性趋势做出提前量预测,通过资本的动员与组织,引导技术趋势的提前降临,并通过事先的知识产权确认加以圈占和巩固。这一动向,从目前超大型高科技跨国企业的竞争策略及其诉讼策略都已可见。当代知识产权纠纷最为核心的部分,紧紧围绕跨国企业与跨国资本,围绕高度资本化的信息生产与法律控制过程展开。


当代知识产权正由“英雄时代”向“资本时代”过渡。[25]“专利海盗”高智公司创始人麦沃尔德(Nathan Myhrvold)就洞悉了这种趋势背后所隐藏的商机。[26]他意识到,科学与技术作为自主性系统,其“创新”将是不可避免的。他雇佣各学科天才,不是让他们发明伟大的新事物,而是让他们打捞与捕获处于漂浮状态的被人们疏忽的观念与发明。然后,通过雇佣大量专利律师,借助知识产权圈占这些被遗忘的技术、思想与观念(每年大约产生1000多项专利),进而发起法律诉讼并主张极为可观的专利许可费用。他将其落实为一个制度化流程:通过各学科专家形成跨学科小组,讨论未来20年内有可能产生价值的创意(20年是专利权的保护期限),一旦形成共识,就申请专利以实施“先占”。


从创意的概念阶段到最终付诸市场的实际应用,在这样一个金字塔型的阶梯中,每个阶段都会稀释并过滤技术系统孕育新技术的“必然性”,而最终能够占有那些知识成果的,将是能够真正动员巨量资本和法律技术的企业力量。某一发明或发现是“必然”会出现的,但知识产权不可能对这一理论上的“必然性”做出法权确认,它只负责处理那些“具体”与“偶然”的“知识产权”。当代资本的功能,就是不断抬升这一从“必然性”向“偶然性”转化的法律门槛,通过资本与法律的动员力量,“否定”其“必然性”,“肯定”其“偶然性”。


三、全球知识产权美国化:谁之正义性?


当代知识产权不只是技术革命驱动的产物,也不只是法律自生自发秩序的展现,而充分揭示了跨国资本与霸权国家主动塑造的力量。它所规范的并非知识和信息的自由交换与共享,而更表现为跨国商业资本与国家战略利益复杂的法律博弈关系,并与1980年代以降的新自由主义法律思潮形成了契合之势。


(一)哈耶克的知识产权批判:新自由主义迷思


哈耶克是现代知识产权的批判者,它将知识产权的产生归罪于国家的强制推行。[27]在哈耶克看来,知识产权制度是一个由国家刻意设计、由外部强加的外生性秩序(exogenously order)之失败典型。在哈耶克看来,知识产权作为国家强加的“外生性规则”,是制造人为垄断的罪魁祸首,只有取消知识产权,才能使市场恢复良性竞争的前提。[28]在这里,哈耶克完全否定了这样一种可能性:实际上,知识产权制度本身即是竞争性市场体系的内在要求。正如前文所述,知识财产的稀缺性建构,并非出自知识本身的有限性,也并非出自知识主体的创造性劳动,更不是来自国家的人为建构。“稀缺性”其实是现代资本经济作为一个自主系统通过其特殊的法律编码与规范过程创造出来的。


当代知识产权,不再仅仅满足个人智力成果交换的需要,它在很大程度上已经成为企业之间至关重要的竞争性武器。当代知识市场的首要逻辑已不再是交换,而是企业资本竞争。当代知识市场的参与主体,也主要不再是传统意义的平等民事主体,而更多是不对等的资本竞争主体。古典的放任自由并不反对政府通过知识产权的特许制度来调和市场竞争,而哈耶克的新自由主义则留下这样一种可能性:自生自发的市场竞争将呼唤一种比“外生性秩序”更为激进的知识产权制度,并导向一种更为严重的垄断形式。当代信息资本主义的发展,其实正是建立在对知识产权的深度整合与利用的基础之上,并不断呈现出“信息封建主义”的态势。资本主义利润链条的最高环节,已经不在马克思时代的生产制造终端,而是围绕企业营销、著作权保护、专利许可、技术转让、交叉持有、资本联盟、标准化、司法诉讼等形式展开。整个产业链条通过知识产权的分解与塑造,通过相关法律与标准的引入,通过相关议程与议题的设定,从而以一双“看不见的手”控制与垄断利润。


“信息商品已经变成当代资本在世界市场体系内、为了世界市场体系而进行扩张的必要条件”,[6](P.16-17)它在表面上带来一个玲琅满目的知识社会,但其背后则是一个围绕抽象财产而不断复制的企业社会。建筑在传统的土地、劳动与资本形态之上的企业,其扩展和繁殖能力是有限的,而围绕于知识财产而扩展开来的企业形态,则甚至可以“个人”的形态出现。这样一种“企业社会”的定位与想象,绝不只是自生自发秩序的结果,它必然要求一种相应的法权体系对其塑造、规范与引导,当代知识产权无疑正是其中最为核心的机制。它所关注的主要不再是知识的创造与流通问题,甚至也不是知识的生产和分配问题,而是服务于资本主义企业利用知识和信息所展开的竞争逻辑。


因此,在竞争性市场的组织形式中,取消知识产权就不可能是“自由放任”的内在要求。不用违背哈耶克的理论构想,知识产权也完全可以绕开国家,成为一种跨国界的严格执行机制(WTO的TRIPs协议即是其证)。[29]对于哈耶克来说,竞争也绝不只是一种自然现象,对于所有的新自由主义者来说,竞争其实是一种形式化的动力原则。市场竞争中优势主体对于知识产权的需要,丝毫并不比国家立法冲动来得弱。正如福柯所言,新自由主义只是为国家普遍行政干预采取的掩护手段,干预越沉重越不容易被发现,越是以新自由主义的面目隐藏起来。政府干预越是在经济层面保持谨慎,在包括技术、科学、法律、等背景整体方面,政府干预的程度就会越重,它必须提供一整套市场秩序和资本竞争的法律框架。[7](P.125)


在当代社会,知识市场有赖于一种差序格局,竞争机制也正是通过这种差序格局才能顺利展开。哈耶克倡导取消知识产权,也绝不是为了保护知识公共领域的目的,不是为了抵抗知识产权反社会的一面,相反,他是对反对竞争机制的反对。对于哈耶克,取消知识产权不是为了追求一种相对公平的接近知识的机会,相反,是为了进一步推动知识财产的交易和竞争。他所追求的,是一种更为激进的知识财产私有化形态。


在新自由主义者看来,对于劳动深度和广度的质的挖掘,是“自生性秩序”生长的重要途径,这使他们更加强调知识作为一种劳动的维度。但是,对于新自由主义者来说,知识劳动当然不是纯粹的文学艺术创作或发明创造的个体历程,而其实更是一种资本、一台机器、一座企业,只有借助知识的劳动化与劳动的知识化,才能对个人与社会进行空前规模的深度与广度上的开掘。


(二)信息封建主义:匿名的圈地式所有


信息资本主义的控制权争夺,现在更加依赖于中立化、抽象化的法律规则展开。跨国资本与支配性国家集团借助正式与非正式的谈判过程,将其利益诉求通过技术化的法律条款、概念范畴以及原则框架的设定得以实现。澳大利亚学者达沃豪思(Peter Drahos)就将全球知识产权标准的这一设定运动,称之为“信息封建主义”。[8](P.1-3)它与中世纪土地封建主义同样涉及产权的分配,同样涉及公共财产向私人垄断转移的趋向,在此过程中,也同样绕开国家权力的规制,出现围绕“信息”的立法权、行政权与司法权的“私人化”趋势(使用专利种子技术的农民就类似于中世纪的采邑农奴)。


现代资本主义的积累战略建立在“稀缺性”与“有限性”的矛盾关系之上,而信息资本主义通过“稀缺性”的完全建构,则使“积累”战略转变为一种“沟通”战略,它依赖于全球社会信息化法律的再生产。行动的焦点不再是积累战略的“资本”,也不再是霸权战略的“意识形态”,而变成了信息战略的“法律代码”。全球信息寡头在金融资本的支持下,在新型的法律平台上,在超国家层面重构并主导了知识/信息的生产与分配。


洛克在其经典文本中,提供了劳动价值论(possession占有)之外的第二种财产权形式——即源自圈地行为的“所有”(ownership)。[30]如果说,由劳动所正当化的占有是古典知识产权的意象(作者对于作品的独特占有),当代知识产权实际更接近洛克的第二种产权形态——即圈地式的“所有”。


个人的“劳动式成果”,现在更多从属于企业实验室与研发部门的“圈地式所有”。资本在不同信息领域形成不同的商品化策略及其积累模式,它不再仅仅依赖文本的大批量复制(如现代大众媒体)。[31]“知识产权垄断”(圈地性行为)而不是“知识创作过程”(发明性劳动),才是当代信息资本主义运作的真实逻辑。[32]


当代知识产权也重新界定了竞争与垄断的关系,譬如,当代专利制度就已深刻改变市场准入与市场结构的条件,跨国企业竞争已变成昂贵的法律游戏。[33]这种知识/权力机制不再建立于分散的印刷著作权与机器专利的基础上,而是通过跨国巨头的知识产权战略组合与战略储备池的方式展开。当代垄断也不必再通过资本所有权剥削无产阶级劳动的途径进行,而是通过高低端市场的区分性分销体系,通过保护性专利以及加密信息的代码排除技术,特别是通过全球法律的规则主导权来进行。


(三)知识产权跨国垄断:从GATT到WTO


1970年代以降世界经济危机的加深,以及欧共体国家出口行业的崛起,逐渐挤占掉美国的贸易霸权地位,美国人希望通过转移贸易议题(转向服务业、知识产权与投资议题),重新夺回贸易战略主动权。这最终在乌拉圭回合谈判,推动形成一种“总交易模式”结构,其交易结构是:经合组织国家开放农业与劳动密集型产品市场,以此作为进入发展中国家服务、知识产权和投资贸易体系的交换。[9](P.119-141)同时,北方国家还要求南方国家进行全方位的制度调整,改善基础设施,全面改造公司法、知识产权、产品标准、健康安全标准、劳工标准、行政程序以及人力资源投资等。


在这背后,其最大推动力实际是跨国企业。美国政府以退出多边机制相威胁,通过组织大量产业联盟、经济团体联合会,聘请律师和法律专家起草系列的多边法律建议书,以建立高标准的商业保护规则。这是一种隐蔽的法律知识/权力型霸权形态,它通过复杂的法律机制构建贸易规则,法律规则的抽象性掩盖了贸易结构的不对称性。[34]南方国家对外缺乏人力与财力设置代表办事处,在国内也没有相应的协调小组与专家组,更无法与欧美国家庞大的律师力量相抗衡(WTO每年大小会议超过2800次)。[9](P.124)在这种结构下,南方国家缺乏实际的法律政策选择与议题设置能力,听任摆布,而发达国家通过设置各种国际标准,对全球贸易结构进行隐蔽性重组,从而形成“国际标准沃尔玛化”的态势,而TRIPs协议正是WTO“总交易”模式的重要组成部分。


跨国企业的知识资本化组合及其衍生形式,通过企业并购、战略联盟、相互持股、互相授权的方式,圈占住大量核心知识产权,跨国信息巨头重新划定了信息全球垄断的势力范围。它们形成集体行动联盟,建立私人政策与律师事务所网络,游说各国政策制定者,慷慨资助知识产权法律学者与政策专家,并借助大众传媒向公众灌输知识产权霸权文化。“发明家得到经验,而资本家得到发明”。[10](P.51)围绕知识与信息展开的竞争策略,不仅使当代跨国企业的结构与运作发生了革命性变化,也使信息寡头创造与维持其垄断地位所采取的法律策略发生了调整。知识产权现在变成了一门法律生意,“知识创新”现在需要的是更多的“实验”,以及与“研发”相联系的庞大生产、营销、金融与法律网络,而未必需要真正的“发明”。


从知识信息化到信息数字化再到数字商品化的连续变迁过程,将“知识”不断转变为带有资本相关性及其诠释潜能的“信息”。“创造性标准”既不能设定过高,也不能设定过低,一切取决于信息寡头达成“威斯特伐利亚和平”所要求的条件。在当代知识/信息的“创新”中,跨国企业的法律部门及其延伸的跨国律师事务所,其重要性甚至比“研发”部门更为关键。专有技术与知识产权法律的双重复杂性,构成了跨国信息巨头主导市场竞争的绝佳工具,这些知识产权储备池/组合成为寡头企业战略威慑的法律“核武器”。如果说古典知识产权是冷兵器的较量,现代知识产权是热兵器的攻击,作为“核武器”的当代知识产权则重新界定了“战争与和平”的形态。[35]


(四)新贸易霸权:全球知识产权美国化


从1980年代开始,为了对抗南方国家建立“国际信息新秩序”(New Intenational Information Order)的要求,美国开始将知识产权的辩论场所从被指责为“国际社会主义”的世界知识产权组织(WIPO)“转移”到关贸总协定/世贸组织(WTO)。[36]1970年代美国的“衰落论”氛围以及随后的新自由主义转向,[37]促使美国政府最终下决心要在乌拉圭回合谈判中将赌注押在知识产权之上。


关贸总协定(GATT)是有关货物贸易的互惠模式,而要将无形的知识/信息纳入全球贸易体系,进而形成“与贸易有关的知识产权”,就必须对这一传统模式做出革命性调整。[38]二战之后,欧美跨国企业在政府的大力支持下,在创新型信息和通信技术(ICT)方面取得了压倒性比较优势,信息的组织、处理、储存、捆绑和销售成为各大跨国企业的重要职能。[39]发展中国家在“国际信息新秩序”运动中的失败,究其根源,实际是全球权力关系的转移有利于发达国家信息产业的提前战略布局。


以辉瑞公司、IBM公司为首的游说团体,在乌拉圭回合开始前,就试图将贸易机制与投资机制捆绑到一起,这“不仅仅是一个简单地有关消除投资限制的条件。相反,它是有关改变这些限制条件的性质和源头”。[8](P.75)这种新自由主义的全球秩序方案,通过多管齐下的多边主义、双边主义(将普惠制与301条款捆绑)和单边主义手段,最终建立起新型的“WTO/TRIPs”机制,它将国际贸易问题巧妙地转化为可执行的知识产权标准问题。[8](P.120)[40]这一寡头精英集团主要包括贸易谈判顾问委员会(ACTN)及其知识产权特别工作小组,还有知识产权委员会(IPC)、国际知识产权联盟(IIPA)等机构,他们驯化知识产权律师与法律专家,为贸易谈判代表提供法律咨询,集中游说贸易政策官僚,这个精英“小圈子”实际主导了知识产权战略的整个全球性规划。[8](P.78-81)[41]


在这个意义上,全球知识产权美国化正是美国知识产权全球化的结果。[42]美国人不把谈判重点放在技术层面的细枝末节,而是专注于引导和把控“议题”,专注于知识产权的“基本原则”与“基本框架”,这既能限制发展中国家的可能选项,又有助减少多边谈判的各方阻力,更重要的是通过一种“氛围”的营造,对所有参与谈判的代表产生一种道德压力(害怕被指责对基于创新的投资具有敌意),进而,由逐渐巩固的核心圈子(包括美、欧、日、加四国小组和“友好国家”)各个击破、分化与瓦解发展中国家阵营的反抗(比如77国集团)。这些职业外交家拥有“马基雅维利”式的谈判手腕,根据需要,制造繁琐的程序、失败的恐慌、时间的压力,“找到最清晰的语言,以有利于他们的方式表达出来,同时,尽量有模糊的语言表述对于他么做出让步的内容”,[8](P.162)最终,TRIPs协议就被各方都当作为“自然”与“自由”的法律文本得以最终通过。[43]


四、全球信息化:知识产权与新法律秩序


全球知识产权的美国化趋势,并非简单依靠批判“新帝国”阴谋就能抗衡。美国在新一轮信息技术革命和法律全球化运动中脱颖而出,更加说明了洞察趋势和因势利导的重要性。从国家制造业社会(national manufacturing society)向全球信息化秩序(global information order)的转型,[44]充分揭示出当代法律正在经历的深刻演变,笔者试从法律客体和法律时间两个维度,对当代知识产权与当代法律的范式转变做出简要分析。


(一)差异性创新:知识产权与法律客体


首先,与传统民法的物权概念不同,全球信息化秩序下的知识产权不再只是无体物的概念,它还具有瞬时性,“信息价值”在全球性流通中迅速过时。传统物权关注“使用价值”的维度,传统债权关注“交换价值”的维度,当代知识产权则关注“信息价值”的维度。这种信息甚至不再具有传统意义的“交换价值”——它的价值没有未来只有当下。作为“符号性价值”,它具有“转瞬即逝性”。[45]信息的本质已经超出正确/错误的维度。“必须提供新东西”,这本身就已成为信息资本再生产的内在要求。[46]


其次,如果说古典知识产权的对象是“大师杰作”(masterwork),当代知识产权的对象则是“索引符号”(indexicality)。“劳动”被“设计”取代而不再是利润攫取过程的核心环节。知识密集型与设计密集型的产业转向,使得当代法律不再仅仅关注抽象的物质产权,而首要考虑如何通过规则设计为“独一无二性”(singularities)进行确权,并关注高度资本化的“原型”(prototype)竞争。


其三,知识产权的持续演进也促使传统财产权呈现新形态。如果说,传统物权和债权因其时间与空间层面的稳定,因而是内生性的产权制度,那么,当代知识产权则因其无时间性而成为外生性的、建筑学意义的框框。这种框框(特别是品牌)“给信息和通信的混乱赋予了一定的秩序,它协助使原本可能是混乱的扩散被规范成为‘流动’”,[11](P.237)它既使信息变成排他性的权利,也成为可营销性的(marketable)对象。


其四,当代生产不再是英雄式的个人创造,而变成通属性的“实验室”、“研发部门”、“工作室”的集体成果,这些知识“原型”(prototype)通过知识产权的设定,进入到知识与信息积累的连续性轨道。与传统物权基于“同质性劳动”的凝结逻辑不同,当代知识产权建立在“差异性创新”的运作基础之上,这一法律所介入的是“差异性创新”的常规化与制度化流程。


其五,近代物权与债权均指向自治性主体,当代知识产权则必须应对自治性客体的大量兴起。福特式资本主义是“规模经济”(economy of scale),涉及物质与主体的大量聚集,传统民商法规范的是对于土地、资本与劳动力的争夺,法律的着眼点在于当下,其财产权具有高度稳定性;信息资本主义则是“范围经济”(economy of scope),涉及符号与网络的快速构建,资本围绕于“原型”创新展开竞争,法律的着眼点在于未来,其财产权具有高度流动性。[47]它的“虚拟性”与“索引性”使其能够被快速动员,同时,这也使它在速度性原则下迅速贬值,它的价值恰恰在于其价值的“转瞬即逝性”。这种“转瞬即逝性”构成信息时代“差异的创新”,使其区别于传统时代“需要的体系”以及现代时期“趣味的追逐”。


其六,近代法律的财产观念预设了自然与客体的先验性,“自然”有待于人类的劳动与立法过程,从而纳入人—物—债这样的古典民法结构。但是,伴随生产与交易的全面信息化和数字化过程,“客体”与“主体”共同进入一个网络化结构之中,知识产权法律系统则承担起这种“类主体”与“类客体”的分类整理、授权、传递、沟通的网络创建工作,通过知识产权这一“形的编织者”(weavers of morphisms),构建起“产学综合体”(university--industrial complex),这“促成了大量的创新发明,使一大批‘混血儿(hybrids)’、类客体得以创生,也使得把这些类客体和类主体联系起来的网络得以在空间上日渐延伸及于全球每一个角落”。[11](P.86)


(二)后风险社会:知识产权与法律时间


当代知识产权的自我指涉性(self-reference)解构了近代法律的先验性向度,反转了近代法律的空间维度对于时间维度的征服,进而呈现出索引性(indexical)与偶连性(contingency)的特征,法律运作进入到绵延的时间沟通之流(flux)。信息的转瞬即逝性、知识的过度链接、符号的超载,都使当代法律陷入内部与外部的双重风险性之中,法律系统本身已成为一个高度的风险性系统。[12](P.617-621)


首先,建立在牛顿古典时间概念之上的近代法律,已经被充满风险意识的“信息化时间”所取代。传统法律的安定性,建立在封建经济与工业经济的物质连续性基础之上,而当代法律的时间拘束则取向于未来,法律的规范性期待功能必须面对未来与当下之间的巨大张力。[48]当代法律不只要处理外部的风险问题,其自身也变成一个具有内在风险的系统。[49]信息时代的速度性,也使法律在时空层面上日益压缩为系统的实时性沟通。如果说风险时代为法律带来施米特式的决断论危险,在信息化时代,法律则陷入与代码同化的危险。[50]


其次,如果说传统社会属于“同一性”的时代,近现代社会属于“风险性”的时代,当代信息化社会则步入一个“后风险”时代。“网络社会继风险社会之后,使得先前的无序资本主义变得秩序化,为先前的分层化世界体系引入了新的对称性。它通过可预测的未来殖民化——如未来市场——将贝克尔的风险社会的部分风险稳定化”。[11](P.201)“风险社会”预设了一个距离性的观察,但在全球信息化时代,知识/行动、观察/运作之间不再有任何距离,知识与行动互相系属,观察就是运作,而运作也就是观察。时间被抽取出时间之外,成为被监控、操作、储存、利用的可数字化对象。[51]信息时代法律秩序置身于一个后形而上学的时空框架之中,法律的先验与超越之维被消解了,封闭运作的法律系统现在进入一个全面内在化(immanence)的平面之中。


第三,全球信息化秩序将法律主体内爆为法律系统的“占位符”(placeholder)。如果说奥斯丁式法律是主权者的“表达与再现”(representation),当代法律则变为法律系统的自我“呈现与现形”(presentation)。构成当代法律核心领域的,不再是传统的人法、物权与债权部门,而是知识产权与风险控制部门,知识产权处理“好信息”的积累,风险控制处置“坏信息”的累积,“信息”和“风险”取代“主体”与“客体”,成为法律帝国监控的重心。


第四,当代法律系统的运作不再指向某种线性发展,它不再依循积累性的“启蒙性时间”,也不再依循市民社会/公共领域的“同质化时间”,而是涉及信息记忆与遗忘的“系统化时间”。[52]当代法律不再是韦伯“自动售货机”意义的机械框框,而成为海德格尔所谓的“常设储备”(standing reserve),[53]成为符号化、索引性的储备与框架,镶嵌在全球化的信息与沟通结构之中。


五、知识产权全球化背景下中国的战略抉择


(一)借鉴与反制:知识产权的美国战略


知识产权对于美国具有核心的战略意义。根据统计,2010年估计有5.06万亿美元增加值(美国GDP的34.8%)以及2710万个职位(全部就业岗位的18.8%)直接来自知识产权密集型行业。知识产权产业占美国出口总额一半以上,以及经济增长的40%。除商标之外的知识产权占美国企业全部价值的33%,价值5万亿美元。版权业占2005年美国企业全部价值的13%,专利和商业秘密占11%和9%,商标和品牌价值大概相当于14%。[13](P.53-54)


进入新世纪以来,美国政府顺应信息化时代发展,因势利导,以一种新型多边“全球治理”法律战略取代了战后的“法律与发展”单向运动,通过一种非强迫的自愿式“灵活治理”模式(smart governance),通过贸易与知识产权相挂钩的“权宜之联姻”(the marriage of convenience),逐步实现了高标准、强保护的知识产权隐性霸权。由美国主导的包含争端解决办法、执法机制和最低保护标准的TRIPS协议,大大超过了以往知识产权国际保护中的巴黎联盟、伯尔尼联盟和世界知识产权组织时期的标准。大量新兴的知识产权客体,包括生物技术、数据库保护、网络版权、软件专利、商业方法专利均被纳入知识产权保护范围,并不断扩展知识产权法律的内涵与外延,在推动全球、跨区域、多边和双边知识产权体制协调的同时,促进知识产权制度服务于美国外交和经济新战略。


其中,既包括利用专利技术的挤压效应限制竞争,以专利的专有垄断性取代传统的成本战与市场战;也包括以标准化策略操作知识产权,通过联合颁发标准许可,扩大市场占有率、控制市场结构、获取巨额标准使用费,进而保证自身产品领域的绝对领先地位。由TRIPS保障的高水平知识产权保护,以及由WTO构建的自由贸易体系,借助全球产业转移与外包运动,共同铸造了有利于美国跨国企业全球扩张的制度基础。借助于抽象的知识产权规则,将事实性的技术标准巩固为规范性的行业标准,并将这些标准专利化、版权化、商标化,从而掌握全球产业的建构权和创制权。


美国知识产权霸权地位的建立同时也得益于20世纪中叶之后的新技术革命。信息网络技术和生物技术取代了传统知识产权建基的印刷术、机械与化学技术格局,新技术发展进一步冲击了由古典作者/发明家模式代表的劳动/精神权主体论范式。1980年美国联邦最高法院的Diamond v. Chakrabarty案例判决将转基因微生物纳入专利保护,并声称“阳光下一切人造物皆为合格专利主题”,这一判决具有范式性代表意义。此后,转基因生物体、基因序列、商业方法可专利性逐渐被全球各大专利局与法院接受,知识产权系统运作加速进入自我强化、自我证成的功能演化路径。这既打破了传统知识产权所形成的利益平衡格局,也赋予更为资本主义、功能主义与实用主义的美国知识产权运作模式以制度优势,TRIPS协议更偏向美国“版权”(copy right)理论而不是大陆法系的“作者权”(droit de auteur)理论绝非偶然。


知识产权系统的首要功能在于知识/信息衍生利益的稳定化分配和规范性安定,伴随新技术革命带来的无形财产生产、交易与分配模式的转变,知识产权法律框架也将持续面临重构性调整的需要,美国知识产权在这方面的运作经验尤值学习和借鉴。


詹姆斯·博伊尔将绝对保护主义主导下的美国知识产权扩张之立法与实践形象地称为“第二次圈地运动”。[54]通过法律实现的美国霸权更为隐蔽而深刻,以商业方法专利为例,目前已形成商业方法专利化、专利标准化、标准许可化的连续强化趋势,美国的知识产权霸权通过抽象的法律标准得以推广和实现。跨国企业获得的高保护标准,既有利于美国全球贸易利润链条的打造,也同时补偿了其国内标准提高带来的国内阶层损失。


冷战终结之后,美国通过一系列国际机制安排,吸纳原先被排除在外的“发展中国家”进入到“全球治理”的统一平面。通过提供统一的、普遍的、深度的经贸性法律框架,扫除一切有碍资本自由流动的因素,以实现全球化广度开发和深度挖掘(deep integration)的全方位提升。它采取了抽象的知识-权力型霸权形态,通过复杂的法律规则特别是知识产权法律来构建全球贸易体系,法律规则的抽象性掩盖了贸易结构的不对等性,南北国家之间形成极其不公正的国际经济秩序。财产形态愈益无形化、信息化与知识产权化,无形的知识产权则进一步通过美国化的标准设定而全球普遍化。法律的规制重心不再是物权领域的商品占有,也不再是债权领域的货物销售合同,而涉及市场准入、知识产权、金融投资、服务业规则、产品标准等一系列抽象领域。美国藉由世贸组织构造了知识产权跨国保护的复杂利益网络,而在最新的《TPP协定》(《跨太平洋伙伴关系协定》)中仅知识产权一章就长达38页,这进一步佐证了美国的战略雄心。[55]


(二)发展与突围:知识产权的中国战略


从国家制造业社会向全球信息化秩序的转型,以及美国知识产权全球战略的成功启示,要求中国必须调整法律发展思路,在法律部门重构、群体利益平衡、全球规则主导三个层面加强规划意识,学习和借鉴美国法律全球治理的成功经验,对抗并反制美国法律全球霸权的过度延伸,积极参与并引领世界新法律秩序的构建。


1、法律部门重构:从神圣所有权到神圣知识产权


中国改革开放时期的立法运动,主要借鉴经由台湾地区中介的德日法系得以建构,它同时配合于中国工业化与国际大循环战略的展开。中国经济发展与参与国际竞争通过大陆民商法体系的移植,为刺激土地、劳动力与资本流动并促进实体商品货物交易提供了保障。改革开放时期主要偏重德日法系的法律移植运动并不是偶然的,因为中国的“世界工厂”战略尤其需要规制有形商品生产与贸易的物权和债权体系的完善。


沿袭自罗马法的大陆法系历来以“物”作为核心法律范畴,并在“有体物”基础上围绕物权和债权制度建立起神圣的“物法”体系。这一古典私法模式提供了中国经济发展的原始产权起点,围绕这一有形的“所有权”体系,建立起有关占有、使用、收益、处分的“权能”类型化理论,建立起包括用益物权、担保物权在内的“物权法定主义”原则,并建立起严格的“一物一权”和“意思自治”原则。由特定法律主体占有特定客体物的法律意象,主宰了中国改革时期的法律想象。


当代资本运动的发展趋势正加速摆脱有形的“物质”范畴而转向无形的“知识/信息”范畴,这与战后由霍菲尔德开创的新型法律分析框架形成呼应之势(由一系列权利、特权、权力和豁免的复杂集合所构成)。在这一范式转变中,当代财产权概念已不再被视为针对有形物的绝对支配和占有,而是被视为由一组无形“权利束”(a bundle of rights)所组构的特殊法律关系。当代知识产权发展就高度倚赖这一虚拟“权利束”的“稀缺性”建构技术。在这一范式转变中,古典的“四权能”理论已无法充分把握财产权的实际形态,财产的原始取得与继受取得已超出“一物一权”的神圣诫条,摆脱了传统民商法主要针对有形客体构造的财产形态。


伴随晚近法律全球化和全球法律美国化进程,知识产权的日益壮大已成为一股不容忽视的力量。它对应于当代财产抽象化与非物质化的趋势,无论是数个法律主体分享同一知识产品,抑或同一知识商品拥有若干权利主体,乃至各个法律主体可以分散要求不同知识法权,这些都对传统法学理论构成了挑战。如果说传统物权是单一的财产权利形式,当代知识产权则混合了财产权与人身权,形成具有高度塑造能力的“权利组合”(例如著作权可以包括复制权、发行权、展览权、播放权、出租权、改编权、翻译权,专利权包括制造权、使用权、销售权、进口权、转让权、许可权等权能)。如果说19-20世纪大陆法系主导了资本主义运作的法律原理,晚近以来英美法系特别是美国法律在法律全球化传播运动中的影响力,实际正得益于其与时俱进的财产权理论发展,更得益于它以务实态度将无形财产提升为法律核心部门的战略意识。


这一整套区别于传统所有权的法律体系,正构造出诸多新型的权利“证券化”与“无形化”形式,利用债权物权化和物权债权化的拟制策略,为新型“稀缺性”的产权建构提供制度条件。而与英美法系相比,无论是“法学阶梯体系”(法国法)还是“学说汇纂体系”(德国法),由于其历来偏重有形物的罗马法传统,始终没有将知识产权成功纳入民法典的体系范围,也未能在法学体系建构中赋予知识产权应有的法律地位,改革时期中国法学主要偏重有形财产和有形市场的构建,同样也有大陆法系传统影响的因素。结构主义和先验主义的法律思维约束了法律运作的灵活性和实用性,在这点上,美国法律的功能主义与实用主义特征显然更适应于当代知识经济的发展要求。


正如论者所言,知识产权制度作为复兴的资本主义市场和继之而来的社会关系的必然要求,自1980年代和1990年代甫一设立,便充当了中国法律与经济改革的急先锋。它甚至走在合同、侵权、财产和人身各部门法律编纂之前。[56]但实际上,在中国“社会主义法律体系”的构建过程中,知识产权始终只是民法和刑法这些中心法律部门的“小老弟”,这既与大陆法系的理论传统相关,也与中国改革初级阶段的粗放型经济发展模式相关。


当代世界正由工业主义模式向信息主义模式转变,传统民法建立在18-20世纪的工业革命基础之上,面对当代信息化革命浪潮,即时生产、灵活制造、批量定制、零库存、大规模外包蓬勃兴起,所有权地理分布趋于分散,无形财产与知识产权正从伴生性、边缘性、附属性、衍生性地位走向法律舞台的中心。传统围绕关税谈判与有形货物的国际贸易正转向围绕非关税壁垒与无形财产的全球贸易。当前,中国政府已正式提出创新型国家发展战略,这势必要求法学界摆脱改革初期的法律思维,从国家发展的战略高度重新定位知识产权的重要性,正视知识产权加速全球化以及不同法系紧密融合的现实,赋予知识产权更为核心的法律部门地位,同时也以大陆法系深厚的民法学说积淀,救济处于迅速变动的知识产权实践的理论贫困。


2、群体利益平衡:资本、创新与知识分享


知识产权与资本主义相伴相随。古典“英雄天才论”掩盖了资本操纵知识产权运作的事实。诸如“思想/表达二分法”、“合理使用制度”、“首次销售原则”、“权利穷竭原则”、“强制许可制度”的建构,平衡了知识产权私有垄断与知识公共领域之间的内在张力。在当代,知识产权的过度膨胀已成为不争事实。财产无形化有进一步演变为财产封建化之势,一切物质与非物质形态,包括知识、信息、人身、数据在内的资源正相继成为经济稀缺性的建构对象。包括民间文学艺术、地方性传统知识、传统生物资源这些原本属于社区共享和发展中国家“专利”的知识形态,也都可能成为由资本主导的知识产权封建化圈地运动的牺牲品。


与此同时,在发达国家与发展中国家之间形成的非对称性“总交易”贸易模式中,由知识产权所构筑的高标准法律城墙也可能绞杀发展中国家的产业升级,并利用知识产权垄断形成一种“合法”的殖民剥削形态。知识产权的财产权神圣之维,正与表达自由、隐私权、健康与药物获得权这些人权标准形成冲突之势。


特别是,当代著作权已完成从传统“印刷作品”到“模拟作品”、“电子作品”再到当代“数字作品”与“网络作品”的转变,专利权客体也实现从古典时期的发明机器到外观设计、实用新型再到商业方法、动植物新品种、基因生物技术的持续演进,互联网域名则成为商标权新一轮大幅扩张的对象。除此之外,知识财产的权能不断突破传统形态,包括著作权领域的信息网络传播权、数据库作者权,以及介于著作权与工业产权之间的集成电路布图设计权等工业版权,还有那些新型“准知识产权”对“专利只授予发明而不授予发现”诫条的突破。在所有这些知识财产客体及其权能扩张的背后,既有科技发展的因素,更有巨型资本力量的推手。特别是在互联网技术提供的架构支撑下,由资本力量与代码监控技术结合形成的法律控制和利润攫取手段,已经对传统知识产权的法律生态系统形成破坏。


新的知识形式不仅扩展了知识产权的保护客体,知识产权的可批量复制性更是借助技术和代码力量进一步提高了其控制能力,并不断规避利益平衡原则的运用。由资本力量推动的知识产权封建化趋势正扩展到以往属于自由创造文化的领域,“知识公共领域”正在日益成为孤儿。创作者、使用者、消费者、竞争者现在全被纳入到日益严苛的知识产权管制网络,新技术发展在某种程度上瓦解了知识产权内在的平衡原则,从“对国家一小部分创造力实施一小部分管制”,转变为“对所有创意程序所进行的大规模管制”。[14](P.138)本来意在促进创新的知识产权反而成为了阻碍创新的因素。


在中国晚清变法中,知识产权沦为殖民国家挟军事与资本力量强行法律灌输的样板。在其后百年历史发展中,中国知识产权经历了晚清的被动性接受、新中国的苏联式改造、改革开放初期的调整性适用与当代的主动性全球融入过程。作为精致的资本-法律技术,知识产权的稀缺性建构始终面临一系列内在矛盾与冲突:知识产权的财产/非财产界线划分,具有高度的风险,需要根据不同发展阶段与群体利益分布,做出精细的利益平衡和风险安排。值得重视的是,TRIPs协议就一方面承认“知识产权为私权”,同时又规定了知识产权制度的公共政策性质。与传统的所有权神圣原则不同,作为“权利束”的知识产权尤其需要针对其“特权”性质做出社会契约层面的承诺,在著作权保护期限、专利强制许可、商标诚实信用原则等层面向公共利益做出妥协。


知识产权保护战略的内/外层面同样使其面临一系列悖论:提升国内的知识产权保护,就可能影响知识的公共享有与传播;但弱化国内的知识产权标准,也可能阻碍国内的技术创新与产业升级,也可能阻碍跨国贸易的深化;强化对国外知识产权的标准认定,就可能赋予跨国企业超高利润垄断;但如果不加强保护,就可能给参与全球贸易带来其他层面的损失。在传统的民族国家时代,知识产权只需要处理知识产权私人所有与知识公共领域之间的矛盾,在国际层面则依赖国民待遇与最惠国待遇原则做出相应互惠安排;但在当今的全球贸易一体化阶段,贸易议题已与知识产权和投资等议题紧密捆绑,如果不对知识产权做出保护承诺,就相当于自动放弃全球经济俱乐部的成员资格。


郑成思先生也曾指出,中国人的作品(包括文章、音乐、美术等),著作权主要在创作者个人手中。中国发明专利中的很大一部分专利也在发明人个人手中。这与发达国家特别是美国的知识产权主要在大公司手中完全不同。[57]在实践中,也经常存在借用“知识公共领域”之名行攫取私有利益之实的悖论现象,弱化知识产权个人保护未必能够对抗资本的知识产权垄断。在当代中国,知识产权的利益平衡,既不能“保护所有权利”,也不能“不保护任何权利”。中共十八届三中全会正式提出探索建立知识产权法院制度,其大背景则是知识产权全球化背景下中国所面临的内/外、群体/资本等一系列权衡矛盾,单纯依靠立法已不足应对,必须倚重能动司法的政策杠杆,以克服知识产权的利益平衡悖论。


3、全球规则主导:知识创新与法律议题设定


中国加入WTO的最初十年,正逢互联网崛起和大规模外包业务的全球产业转移运动,知识产权的“低法治保护”成为某种“制度优势”,但此种“制度红利”正趋于枯竭。尽管处在要素驱动、效率驱动和创新驱动时间轴不同位置的国家,其知识产权战略应各有不同,但当代中国已无法像美国、日本在其崛起过程中灵活采取选择性保护策略,除非选择退出全球贸易体系。而且,当代资本链条的核心环节主要不再是物质生产能力的较量,而是围绕信息空间展开的知识创新能力和法律规则主导权的竞争。晚近以来,全球贸易、投资与服务业发展已将无形财产提升为核心法律范畴。当代知识产权已成为构造当代经济“稀缺性”的基本框架,成为促进产业升级、技术创新、利润占有与全球竞争的法律利器。如果说传统物权法定主义束缚了新型权利的创生空间,当代知识产权的蓬勃发展则显示出国家与资本力量愈益倾向使用这一制度作为竞争战略的重心。


有研究统计表明,标普500指数公司的资产分布:1978年有形资产和无形资产各占95%和5%,到2010年已变成各占20%和80%。无形的知识创新已融入新产品、新服务与新方法的全部商业化过程,涵括其中的科技、设计、组织和市场营销环节。知识产权则是创新性收益的核心捕捉器。在1995和2011年间,全世界的专利申请量从105万上升至214万,商标申请量从200万上升至420万,外观设计申请量则从约24.5万上升至77.5万。[58]知识创新作为当代社会第一推动力,已推动知识产权在某种程度上超越部门法的范畴,渐有演变为当代全球社会整全性法律体系之趋势。


中国劳动密集型产业与欧美国家信息密集型产业的高度不对等,致使中国产品定价与利润长期由外方控制,官商资本只有通过牺牲国内福利需求、劳工基本保障以及环境正义来维持WTO全球化红利。加入WTO十年推动中国“社会主义法律体系”的建成,却没有从根本上改变中国被固定在全球产业利润链条低端的状况。当前,中国已从冷战时期全球资本主义体系的“挑战者”(challenger),转变为后冷战时期全球资本的“利益攸关者”(stakeholder)。中国亟需在法律规则主导权层面提升“软实力”,以积极应对“全球治理”的法律挑战。必须积极参与知识产权的议题设置、法律规则标准制定,并自觉运用人权话语和公共政策话语,通过创议新型的权利形态、法律议题、政策论坛,提升知识产权的战略反制能力。


伴随全球信息技术革命和世界贸易格局演变,知识产权全球化步伐日益加速。这既是美欧国家主导的全球市场体系的产物,同时也预示世界法律秩序演进的内在趋势。中国在全球产业大转移中已经异军突起,但在知识创新与规则话语权层面尚缺乏足够的战略意识。我们必须洞察到法律秩序演变的内在趋势,集合国家力量与精英群体引导国家法律战略视野的转变,尤其要在知识产权领域积极介入全球议题设定与法律规则的制定,这甚至要比科学技术的单向发展更为紧迫和重要。


18-20世纪,我们见证了围绕工业主义与物质资本大生产带来的财富爆炸,以及由此引发的法律世界的深刻革命。在今天,知识产权全球化所折射的,则是新的财产形态、智力资本与虚拟经济的大量兴起,它以比工业革命更为庞大也更为复杂的方式和规模呈现。在这个意义上,知识产权全球化将超越民族国家的战略视野,并将持续塑造未来世界新型法律秩序的轮廓。中国的知识产权战略抉择也只有镶嵌到这一新秩序生成的历史脉络中才能奏效。


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[12] [德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬 译,台北五南图书出版公司2007年版。

[13] 陈福利:《中美知识产权WTO争端研究》,知识产权出版社2010年版。

[14] [美]莱斯格:《免费文化》,王师 译,中信出版社2009年版。

Abstract:The global knowledge, economy and law are forming a large multi-dimension circulation with mutual promotion and co-evolution, and the importance of intellectual property has become increasingly prominent. The classical intellectual property's "Hero Genius Theory" was based on the subject-object dualism and labor theory of value. Since the 1850s, classical intellectual property shifted to modernization featuring abstraction, rigidness and systematization, indicating the significant shift of the operating mechanism of laws. With the advent of Internet revolution, intellectual property evolved and "information" is replacing "energy" and "matter" as the core of property laws. The globalization process of intellectual property is also a process of Americanization of intellectual property as the hegemonic powers are more maturing in controlling the world with legal tools. China's legal system during the period of Reform and Opening-up lay particular stress on physical properties and physical market, the transformation from national manufacturing society to global informatization order requires that China has to enhance the strategic planning awareness at the level of intellectual property agenda-setting and global rule dominance, improve the strategic position of intellectual property law department , and actively participates in and leads the building of new world legal order.

Key Words:intellectual property,globalization of law,net-volution,modern turning,neo-liberalism

姓名:余盛峰

作者单位:清华大学法学院2011级博士研究生;北京《文化纵横》杂志社执行副主编

联系方式:北京市朝阳区光华路15号院泰达时代中心4号楼1704室;邮编:100026

身份证号:330326198207030737 身份证名字(余成峰)

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[①] 斯图亚特·霍尔(Stuart Hall)指出,现代媒体最初是与英国转变成农业资本主义社会同时出现的,艺术产品第一次变成商品,文艺作品作为一种交换价值在文艺市场里得到了充分实现,转引自[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版,第37页。近代早期,出版商就将资本投资在印刷技术和手稿上,在资本主义生产线上组织书籍贸易,参见[美]罗纳德·V.贝蒂格:《版权文化:知识产权的政治经济学》,沈国麟、韩绍伟译,清华大学出版社2009年版,第15页。

[②] 占有产生于罗马法“possession”制度。拉丁文possessio(占有)一词来源于potis sedeo,本义是“坐在某物上”,在罗马法中表示某一主体对某物的实际占据状态(res facti),它使该主体有充分的可能对物加以处置,参见《学说汇纂》,D.41,2,Ipr.,保罗语,[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译·物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1993年版,第205页。

[③] 最晚从18世纪开始,作品的原创性——加大法律保护力度的先决条件——得到“个人是主体”这一观念的保证,浪漫的著作权观念为“知识产权提供概念上的支撑和伦理上的基础”,新发现的作者主体性与新出现的文学作品客体性结合到一起。从此之后,集体的而非个人的文化生产实践被主体化地纳入法律轨道。作者与作品进入一个由制度、法律形式和文字实践所构成的文化产业体系。参见[美]丹·席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版,第34-35页。

[④] “表达”成为奠定著作权法与专利法“独创性”和“非显而易见性”这些基本原则的来源,关于浪漫创作与知识产权修辞的分析,参见Mark A. Lemley, Romantic Authorship and the Rhetoric of Property, Texas Law Review, vol.75, pp.888-895(1997)。

[⑤] 例如美国法院在1987年一个案例中将计算机程序确定为“表达”,在5年后另一则案例中却将其界定为“思想”。参见李雨峰:《著作权的宪法之维》,法律出版社2012年版,第145-151页。

[⑥] 有关古典知识产权与作者、天才论、创造性等概念的讨论,参见Oren Bracha, The Ideology of Authorship Revisited: Authors, Markets, and Liberal Values in Early American Copyright, The Yale Law Journal ,vol.118 , pp.186-271(2008); Peter Jaszi, Toward a theory of copyright:The Metamorphosis of “Authorship”, Duke Law Journal ,vol.40, pp.455-502(1991).

[⑦] 在知识产权思想史上,黑格尔理论影响深远,有关笛卡尔与知识财产哲学基础的分析却乏善可陈。有关知识产权与人格理论的深入讨论,参见Jeanne L.Schroeder , Unnatural Rights:Hegel and Intellectual Property, University of Miami Law Review, vol.60, pp. 453-503(2006).

[⑧] 对知识产权认识论传统的经典批判性分析,详见Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property ,Georgetown Law Journal,vol.77, pp. 287-366(1988).

[⑨] 正是因此,20世纪之前的专利法并不保护产品而是保护生产产品的技术,这与当代专利法以产品专利为原则而以方法专利为例外形成鲜明反差。参见[英]布拉德?谢尔曼、莱昂内尔?本特利:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社2012年版,第57页。

[⑩] 福柯指出,作者(author)观念是18世纪的浪漫建构,这种观念不能严格反映现代写作实践。作者只是现代文化的一项功能性概念,借助这一概念,人们可以阻止文学作品的自由流动、自由使用和自由的构造、解构和重构。参见[法]福柯:《作者是什么?》,逢真译,载王逢振等编:《最新西方文论选》,漓江出版社1991年版,第445-459页。

[11] 封闭运作使系统建立起自己的复杂性——通过化约复杂性来建立复杂性,参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,台北左岸文化出版2005年版,第111页。德国学者尼古拉斯·鲁曼(Niklas Luhmann)在中国大陆译本中为“卢曼”,在中国台湾地区译本中为“鲁曼”,本文统一使用“鲁曼”。有关现代专利法的演变,参见Nuno Pires de Carvalho, Patently Outdated:Patents in the Post-industrial Economy, Kluwer Law International, vol.34, pp.91-103(2012).

[12] 对知识产权洛克范式的深入分析,参见Seana Valentine Shiffrin, Lockean Arguments for Private Intellectual Property, in Stephon R.Munzer, ed., New Essays in the Legal and Political Theory of Property, Cambridge University Press, pp.138-158(2001).

[13] 地方共同体的共有知识,如某药物配方,原属社区共享,而一旦某权利人通过知识产权加以占有,它就由共享知识变为私有知识。

[14] 一项具有洞见的分析,参见Christopher May, Why IPRs are a Global Political Issue, European Intellectual Property Review ,vol.25, pp.1-5(2003).

[15] 近代资本主义特别是金融市场的扩张,使得知识产权的移转及其可让渡性成为可能,成为将知识“托架”出来的手段。有关货币资本的脱域功能,参见[英]吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,黄平校,译林出版社2000年版,第19-23页。

[16] 英国1839年建立第一个现代外观设计登记系统,它是19世纪稍晚发生的专利与商标管理现代化的先行者。参见[英]布拉德·谢尔曼:《记忆与遗忘:英国现代著作权法的诞生》,纪海龙译,载奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧、沈明等译,清华大学出版社2003年版,第341页。

[17] 参见Edwin C.Hettinger, Justifying Intellectual Property, Philosophy and Public Affairs ,vol.18,pp.31-52 (1989).

[18] 美国联邦最高法院在1890年的所罗门诉合众国案(Solomons v. United States)以及1924年的标准零件公司诉帕克(Standards Parts Co.v. Peck)案中,确立了一种默示契约理论:这使对发明专利的归属确认摆脱了古典浪漫观念,赋予雇主对其雇员发明的所有权。参见黄海峰:《知识产权的话语与现实——著作权、专利与商标史论》,华中科技大学出版社2011年版,第176-181页。

[19] 一个怀疑视角的分析,参见Davis Vaver, Intellectual Property Today: Of Myths and Paradoxes,Canadian Bar Review ,vol.69,pp.98-128(1990).

[20] 社会系统的分出是特殊的演化成就,货币发明使经济系统得以分出、“将权力集中在政治职位中”这一发明使政治系统得以分出。法律系统在“实证化”的过程中,按照司法判例、立法、契约等纲要形式产生分化,进而与政治系统、经济系统等形成区隔。参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,胡育祥、陈逸淳译,台北左岸文化出版2006年版,第48、144页。

[21] 20世纪晚期软件专利与商业方法专利的出现,导致了统一专利法的瓦解,原先与专利无关的行业,比如保险、金融和广告等也开始申请和行使专利,原本与技术活动无关的技巧,比如艺术方法、运动步骤、建筑风格,甚至宏观经济理论,也成为可专利的对象。传统专利法的“实用性”、“新颖性”、“非显而易见性”这些审查要件,已经不敷使用。参见黄海峰:《知识产权的话语与现实——著作权、专利与商标史论》,华中科技大学出版社2011年版,第189-191页。

[22] 近几十年来的所谓尖端科技都和语言、信息及沟通有关,如音位学与语言学理论,交流问题与控制论、现代代数与信息学、计算机与计算机语言、语言翻译问题与机器语言兼容性研究、存储问题与数据库、通信学与智能终端的建立、悖论学等。参见[法]利奥塔尔:《后现代状况》,车槿山译,南京大学出版社2011年版,第12页。

[23] 科尼什(W.R.Cornish)将这些传统知识产权之外的新型知识财产,统称为“特殊权利”(sui generis),这些“特殊权利”是全球知识财产化的关键方式。参见W.R.Cornish, The International Relation of Intellectual Property, Cambridge Law Journal ,vol.52, pp.46-63(1993).

[24] 参见[美]丹 L.伯克、马克 A.莱姆利:《专利危机与应对之道》,马宁、余俊译,中国政法大学出版社2013年版,第34-36、76页。

[25] 在当代,科学语言变成富人的游戏。如果没有金钱,也就没有证据、没有对陈述的检验,也就没有真理。在财富、效能和真理之间出现了一个等方程式。参见[法]利奥塔尔:《后现代状况》,车槿山译,南京大学出版社2011年版,第155-156页。

[26] 有关“专利海盗”,参见Jeremiah Chan and Mathew Fawcett, Footsteps of the Patent Troll, Intellectual Property Law Bulletin ,vol.10,pp.1-10(2005).麦沃尔德不同意对其“专利海盗”的指责,参见Nathan Myhrvold, The Big Idea:Funding Eureka!, Havard Business Review ,vol.3,pp.40-50(2010).

[27] 参见[英]哈耶克:《个人主义与自由秩序》,邓正来译,三联书店2003年版,第167页;[英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,下册,第398页。

[28] 有关知识产权与创新和竞争关系的认识,存在截然相反的观点,参见Kenneth J.Arrow,The Rate and Direction of Inventive Activity, New Haven:Princeton University Press, pp.609-626(1962);Michael Lehmann, Property and Intellectual Property-Property Rights as Restrictions on Competition in Furtherance of Competition,International Review of Industrial property and Copyright Law ,vol.20,pp.1-15(1989).

[29] TRIPs与GATT不同,因为TRIPs关涉私人权利而不只是货物的范畴,另外,TRIPs不只约束各国政府的政策范围,还要求各国政府采取积极措施保护知识产权。参见[美]苏珊·塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第13页。

[30] 参见[英]洛克:《政府论》(下篇),吴恩裕译,商务印书馆2005年版,第21-28页。对洛克财产权理论的深入分析,详见Jeremy Waldron, The Right to Private Property, Oxford:Clarendon Press, chapter 6(1990).

[31] 有关生物技术对专利法的影响,参见Gerd Winter, Patent Law Policy in Biotechnology,Journal of Environment Law ,vol.4,pp.167-187(1992).

[32] 传统非营利性知识储备主要包括两个层面:一方面由大学、政府机构、博物馆、图书馆所构成,另一层面则有关农业、医疗、教育与地方性知识,这些知识储备都被企业资本逐渐圈占。例如,原料主要来自欠发达国家的天然药品销售,每年给医药公司带来750亿~1500亿美元收入。参见丹?席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版,第58-59、64页。

[33] 过去几年中,“Rockstar集团”(包括苹果、微软、移动研究和索尼)以45亿美元收购北电网络的6000项专利组合;谷歌斥资125亿美元收购摩托罗拉移动的17000项专利组合;柯达以5.25亿美元向12家被许可方联盟出售其数字成像专利组合;微软以5.5亿美元向Facebook出售650项专利;以及惠普以12亿美元收购奔迈(Palm)的1500项移动技术专利。参见[澳]弗朗西斯·高锐:《知识产权的作用再思考》http://www.wipo.int/export/sites/www/about-wipo/zh/dgo/speeches/pdf/dg_speech_melbourne_2013.pdf,最后访问日期:2014-04-20,作者为世界知识产权组织总干事。

[34] 参见Carlos Alberto Primo Braga, The Economics of Intellectual Property Rights and the GATT:A View from the South,Vanderbilt Journal of Transnational Law ,vol.22,pp.243-264(1989).

[35] 如维亚康姆(Viacom)公司就是一个拥有成千上万著作权的顶级多媒体巨头;时代华纳(Time Warner)围绕哈利波特品牌注册了2000个经营许可商标;IBM2001年获得3411项美国专利——是阿拉伯国家过去20年间(1980~2000)授予居民专利的10倍;美国及其他富裕的工业化国家拥有世界上97%的专利;全世界研发的近80%,以及同样比例的科学出版物,均来自发达国家,参见丹?席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版,第63-64页。1979年美国贸易法重新修订,允许“私人部门采取明显和公开的步骤来强制执行现存的国际贸易协定”,这显著扩大了私人部门参与贸易政策的范围,参见[美]苏珊·塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第76-80页。

[36] 参见[澳]彼得?达沃豪斯、约翰?布雷斯韦特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005年版,第4章。也可参见Peter Drahos, Global Property Rights in Information:The Story of TRIPS at the GATT, Prometheus ,vol.13,pp.6-19(1995).

[37] 从1970年代中期开始,新古典主义逐渐取代凯恩斯主义在全球范围传播,并且在国际组织中占据统治地位,参见[美]苏珊·塞尔:《私权、公法——知识产权的全球化》,董刚、周超译,王传丽审校,中国人民大学出版社2008年版,第19-20页;也可参见Peter Dicken, Global shift: Transforming the world Economy, Abingdon:Guilford Press,1998。

[38] 参见Susan K. Sell, Industry Strategies for Intellectual Property and Trade:The Quest for TRIPS,and Post-TRIPS Strategies,Cardozo Journal of International and Comparative Law ,vol.10,pp.79-108(2002).

[39] 可参见Gerald Brock, The second Information Revolution, Cambridge:Havard University Press(2003); James W.Cortada, The Digital Hand, Oxford:Oxford University press(2004).

[40] 也可参见Susan K.Sell, Intellectual Property Protection and Antitrust in the Developing World:Crisis,Coercion,and Choice, International Organization ,vol.49,pp.315-349(1995).

[41] 也可参见Siva Vaidyanathan, Copyrights and Copywrongs:The rise of Intellectual Property and How it threatens Creativity, New York:New York University press,2001.

[42] 有关全球法律美国化的经典研究,参见高鸿钧:“美国法全球化:典型例证与法理反思”,载《中国法学》2011年第1期。

[43] 参见A.Samuel Oddi, TRIPS-Natural Rights and a “polite Form of Economic Imperialism”,Vanderbit Journal of Transnational Law ,vol.29,pp.415-470(1996).

[44] 斯各特·拉什明确提出这组概念,参见[英]斯各特·拉什:《信息批判》,杨德睿译,北京大学出版社2009年版,第1页。

[45] 现代社会有两大中心趋力:新资金与新信息。一方面,现代经济不断制造“替换花费掉的货币”的需求,另一方面,也不断制造“以新信息替换冗余信息”的需求,参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,胡育祥、陈逸淳译,台北左岸文化出版2006年版,第54页。

[46] “必须提供新东西”,这一压力来自各大社会系统的加速动力,这些功能系统让社会持续面对新问题,参见[德]鲁曼:《大众媒体的实在》,胡育祥、陈逸淳译,台北左岸文化出版2006年版,第55-57页。

[47] 有关“规模经济”与“范围经济”,参见[美]小艾尔弗雷德·钱德勒:《规模与范围:工业资本主义的原动力》,张逸人等译,华夏出版社2006年版,第1编。

[48] 随着信息沟通的容量、复杂性、储存能力及速度的增加,法律的时空关系变得深不可测,进而取决于观察者的速度、加速或减速。参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,台北左岸文化出版2005年版,第172-173、188页。

[49] 参见Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, trans. Rhodes Barrett, Piscataway:AldineTransaction, 2005.

[50] 莱斯格提出著名的“代码即法律”的命题。在他看来,当代美国有两套法律系统:一套是国会颁布的以法律命令进行控制的“东海岸代码”,一套是代码作者所颁布的“西海岸代码”。当代知识产权利用代码而不是法律进行控制更为常见。参见[美]莱斯格:《代码2.0:网络空间中的法律》,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2009年版,第81-89、152、190-217页。

[51] 随着大数据和云计算技术的发展,正发展出一种“控制论资本主义”(cybernetic capitalism),参见[美]丹?席勒:《信息拜物教:批判与解构》,邢立军等译,社会科学文献出版社2008年版,第204、265页。

[52] 现代时间结构的特性包括:“过去/未来”图式、世界时间的制式化、加速、同时性向不同时者扩张等。参见[德]鲁曼:《对现代的观察》,鲁贵显译,台北左岸文化出版2005年版,第55页。

[53] 也翻译为“持存物”,其德语为Bestand,意为“持续、持久、库存、贮存量”等,海德格尔以该词表示由现代技术所促逼和订造的一切东西的存在方式,参见[德]海德格尔:《演讲与论文集》,孙周兴译,三联书店2005年版,第15页。

[54] 参见James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, Law and Contemporary Problems ,vol.66,pp.33-74(2003).

[55] 值得注意的是,TRIPs协议没有将自由贸易区做出例外安排,而TPP协定却要求各种自由贸易区协定中的知识产权内容将适用TRIPs中的国民待遇和最惠国待遇原则。由此,TPP协定中的知识产权内容将可能得到扩大适用,这将对双边、诸边、多边知识产权规则带来重大影响。参见陈福利:“知识产权国际强保护的最新发展”,载《知识产权》2011年第6期。

[56] 1983年,中央一级的商标注册体制成立,商品、服务的品牌不再由地区和部门指定,以市场为中心的新经济开始发挥作用。1985年,三合一的专利体系(发明、实用新型和外观设计)落成,为将社会主义劳动单位和组织结构拆减为“简单的”劳动和雇佣关系而助力。1990年,著作权恢复,成为改写现代中国历史、告别革命的一种手段。参见冯象:“知识产权的终结:中国模式之外的挑战”,载《文化纵横》2012年第3期,第54页。

[57] 参见郑成思:“信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题”,载《环球法律评论》2006年第3期,第304页;有关中国知识产权战略的深入思考,也可参见吴汉东:“国际变革大势与中国发展大局中的知识产权制度”,载《法学研究》2009年第2期。

[58] 以上数据转引自[澳]弗朗西斯·高锐:《知识产权的作用再http://www.wipo.int/export/sites/www/about-wipo/zh/dgo/speeches/pdf/dg_speech_melbourne_2013.pdf,最后访问日期:2014-04-20。


(本文原载《政法论坛》2014年第6期)


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