陈兴良:刑法方法论,从法律解释、推定、演绎说开去

选择字号:   本文共阅读 1349 次 更新时间:2019-03-15 23:08

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陈兴良 (进入专栏)  


01.酷刑的消失实际上是某种技术支撑的结果


刑法方法论是当前在刑法理论研究中一个前沿性的问题,刑法学研究经过二十多年的发展,在目前这样一个阶段必须要通过对刑法方法的思考来进一步提高我国刑法学的理论水平,因此,刑法方法论的研究是非常重要的。


这里的刑法方法主要是指刑法适用的方法,而不是一般意义上所指的刑法学研究方法。刑法方法从广义上来说,也包括刑法学的研究方法,但我们这里所讲的刑法方法更重要是指刑法的适用方法,它是一种法律方法,而不是一种法学方法。


刑法的方法论问题是一种刑法适用的技术,因此,它是一个技术层面的问题。


在法治建设中,有三个层次的问题需要解决:


第一个层次的问题是理念的问题,是思想的问题,它也是最高层次的问题;第二个层次的问题是体制的问题,主要是指司法体制的问题,也包括刑事政策的问题;第三个层次的问题就是技术方法问题,尤其是司法技术问题。


这三个层次的问题是具有明显联系的,只有这三个问题都得到很好的解决,法治水平才能提高。


过去我们往往比较重视思想观念问题、司法体制问题,而对技术手段问题却在一定程度上有所忽略。实际上,一种正确的司法理念,一种科学的司法体制,最终都要借助于一定的司法技术来达到其目的,因此,更应该强调这种司法技术手段对于法治建设的重要意义。这种技术手段对于整个社会的治理可能是非常重要的,是客观支柱。


而过去我们往往是过分强调思想,认为思想可以改变一切、理念可以改变一切。实际上,这种思想发挥作用的背后都存在某种技术的支撑,离开了这种技术,这种理念、思想就不可能单独地发挥作用。


比如,近代刑罚有一个重大的转型,从中世纪以前残酷的刑罚变成较为轻缓的刑罚。像肉刑这样一些以折磨人的身体为主要内容的刑罚从近代以后就逐渐消失了,自由刑就出现了。


这样一种刑罚进化现象的出现,过去我们往往归结为是受到刑罚人道主义思想的影响,在这种思想的影响下,刑罚实行轻缓化,但实质上,这种看法本身上是肤浅的,也是不符合事实的,绝不能把这种刑罚从残酷到轻缓的历史性演变过程归结为一种思想观念作用的结果,它的背后实际上是有着某种技术的支撑的。


对于这一点,法国著名思想家福柯在他的著作「惩罚与规训」中曾作过非常深刻的分析。


福柯认为:


在古代,社会对个人的控制主要是通过控制人的肉体来实现的。正是通过对人的肉体的摧残,通过酷刑制造一些血淋淋的场面,来彰显权力的尊贵和不可侵犯,从而达到社会对个人的控制的目的。在这样的社会背景下,必然会存在酷刑。近代酷刑之所以消失,刑罚变得轻缓,主要是因为社会对个人控制的技术改变了,也就是社会发明了一种新的技术手段,借助于这种技术手段,社会对个人的控制就不需要通过肉体来实现,而是通过对人的精神思想的控制来实现,这是一种权力技术。


福柯讲的规训,就是通过监禁,校正人的思想精神,使它符合一定的社会规范,从而使这些被监禁的人能够改变个人内心的想法,接受社会共同的价值规范。这是一种新的权力控制技术,正是因为有了这种权力技术,所以过去的酷刑就消失了。


借助于对人精神的控制来实现社会对个人的控制,就是对个人治理方式的一种改变,发现一种新的治理技术,从而导致酷刑的消失。


我认为,这样一种分析是非常另类的,而且也是更为深刻的,刑罚人道主义的影响也只有在发明了这种权力技术之后才能发生作用,如果没有发明这样一种权力技术,社会对个人的控制仍然需要通过对人的肉体作用,即使有刑罚人道主义,酷刑也同样不会消失。


这个例子也可以用来分析其他一些现象,比如刑讯逼供,在古代是盛行的,甚至是一种合法的刑讯,但是在近代,刑讯被宣布为非法,并且赋予被告人更大的权利,甚至沉默权。


这是一个巨大的变化,这个巨大变化的背后,同样也包含着司法技术的提高。关于这一点,德国的法学家们曾经作过深刻分析。


他们认为:


随着近代科学技术的发展,尤其是随着医学的发展,对血液、基因、痕迹的鉴定,就有了一种科学手段,借助于这种科学手段,我们的司法对被告人口供的依赖就降低了。正是在这种情况下,才可以将刑讯宣布为非法,并且赋予被告人沉默权。在近代以前,之所以需要酷刑苛法,将口供作为证据的中心,实行口供中心主义,口供至上,把被告人的口供作为“证据之王”,就是因为当时科学技术不发达,当时的侦查能力离开了被告人的供述就很难发现案件的真相,如果没有这些技术的出现,那么刑讯逼供现象就不可能在短时间内退出历史舞台。


这些分析都是非常深刻的,对我们的研究很有启发。


我们在刑事法治建设中,在司法过程当中不仅仅强调司法理念的改变、司法体制的完善,还应当着重于司法技术的提高,借助司法技术来实现我们的司法观念,因此,我认为刑法方法论的问题对于提高刑事司法水平是有重要意义的。


02.不应禁止法官对法律规定进行解释适用


按照贝卡里亚的观点,刑法适用是一个司法三段论的过程。司法三段论就是法律规定是大前提,案件事实是小前提,最后在案件事实和法律规定之间来比对,看它们之间是否具有同一性,最终确定被告人是否有罪。


刑法方法就体现在这种刑法逻辑三段论推理中。


首先来看第一个环节,也就是确定大前提。这是一个找法的问题,找到法律规定是司法活动的一个出发点,尤其是在罪刑法定的原则下,一个行为是否构成犯罪,就应当看法律有无明文规定,因此确定法律的规定对正确认定犯罪具有重要意义。


我们过去往往存在一种错误的倾向,认为法律是现成的,放在那儿等着我们适用,实际上事情并不是这么简单,在很多情况下,找法的活动是一个非常曲折复杂的过程,而案件能否得出正确结论关键在于你能否找到前提法。


在罪刑法定的原则下,关键是看对一个行为法律有无规定,法律有规定就是犯罪,反之则不是犯罪。如果你找错了法律规定,对法律本来规定的犯罪不认为是犯罪,就会发生“误有罪为无罪”;相反一个行为法律没有规定为犯罪,但是你找错了法律,误以为是法律规定的犯罪,这样就会发生“误无罪为有罪”。


无论是哪种情况,都会造成冤假错案,由此可见,找法的过程是非常重要的,但是法律规定本身是相当复杂的,法律规定可以分为显性规定和隐性规定。


显性规定是指法律的字面规定,在这种情况下,对一个行为是否为犯罪,法律规定是十分明确的,也是比较容易确定的。


而另外一种是隐性规定,在这种情况下,仅从法律条文上看不出一个行为在法律上有没有规定,需要对相关条文作交互分析和逻辑分析,最终才能确定一个行为在法律上有无规定。在这种情况下,找法的过程可能是一个更为复杂的过程。


前几年曾经出现过这样一个案件:有一个被告人从香港乘飞机入境,他随身携带了 9 公斤黄金没有报关,后来被人举报案发。对这种行为可否定性为走私黄金进口的行为,能否按照犯罪来处理,关键是看刑法对这种行为是否有明文规定,那么我们就开始来寻找法律。


“刑法”第 151 条第 2 款有一个走私贵重金属罪,在贵重金属中就包含了黄金,但是刑法规定的走私贵重金属罪是指走私国家黄金出口,而本案被告人的行为是走私黄金进口,显然和法律规定不符,也就是说"刑法"第 151 条第 2 款关于走私贵重金属罪并没有将走私黄金进口这种行为规定为走私贵重金属罪,对该被告人的行为就不能按照"刑法"第 151 条规定作出判断.


但能不能就此得出对这种走私贵重金属进口的行为刑法没有明文规定为犯罪,就不能作为犯罪来处理的结论呢?


我们认为不能如此简单地得出结论。我们刚才找法的过程中所得出的结论,只能说对这种走私黄金进口的行为刑法没有明文规定为犯罪,但是法律没有显性规定并不等于法律没有规定,还要看法律有无隐性的规定。如果某一种行为虽然法律没有显性规定但是有隐性规定,这种情况同样也应该按照犯罪来处理,因此,我们继续来寻找法律。


我国“刑法”第 153 条规定走私普通货物、物品罪,走私“刑法”第 151、152、347 条规定以外的物品,构成走私普通货物、物品罪。有人就认为,“刑法”第 151 条第 2 款规定走私黄金已经有罪,因此不属于这里所讲的走私“刑法”第 151 条规定以外的物品,那么根据这种观点,走私黄金进口的行为也不能按照走私普通货物、物品罪来处理。


但是我们认为,这种理解是不正确的,因为“刑法”153 条所讲的走私“刑法”第 151、152、347 条规定以外的物品,是指规定为犯罪以外的物品,那么走私黄金出口的行为已经被“刑法”第 151 条第 2 款规定为犯罪,因此,在逻辑上仍然可以包含在“刑法”第 153 条走私普通货物、物品罪中去,而且“刑法”第 153 条所规定的走私普通货物、物品罪是根据偷逃关税税额的大小来作为定罪量刑的标准,这一点和“刑法”第 151、152、347 条规定不同。这里面就涉及对我国刑法关于走私罪名设立的立法原意的理解,反映了我国刑法走私罪的设置有一个演变的过程。


早在 1979 年“刑法”中只规定了一个走私罪,不管你走私何种物品,都定为走私罪,但在 1988 年“关于惩治走私罪的补充规定”中就根据走私货物、物品内容的不同分别设立了不同的走私罪。在 1997 年“刑法”修订当中,基本吸收了 1988 年的“关于惩治走私罪的补充规定”,这样就形成了我国“刑法”第 151、152、153、347 条的规定,其中第 347 条规定的是走私毒品罪,因此,从我国刑法关于走私罪罪名设置看,它是根据走私物品的性质来设置的。


走私物品的性质有两种:一种是国家禁止进出境的物品,走私这种物品,就破坏了国家海关管制。像“刑法”第 151 条规定的枪支、弹药、核材料等,第 347 条规定的毒品等,都是国家禁止进出境的物品;而第二种是走私罪,就是“刑法”第 153 条规定的走私普通货物、物品的犯罪,应当根据偷逃关税税额的大小作为定罪量刑的标准。在这种情况下,某种物品要么是国家禁止进出境物品,要么是国家允许进出境物品,如果是前者,就应该按照“刑法”第 151、152、347 条规定处罚;如果是后者,就按照“刑法”第 153 条规定走私普通货物、物品罪处罚。


黄金具有特殊性,关系到国计民生,因此刑法就专门设立了走私贵重金属罪,但是法律却不禁止进口黄金,只是进口黄金必须要缴纳关税,因此,走私黄金进口这种行为就偷逃了关税,这种行为完全符合“刑法”第 153 条关于走私普通货物、物品的规定,应当按照走私普通货物、物品罪来定罪。


通过对走私黄金进口这样一种行为的法律规定的分析,我们就可以看出来这里面存在一个找法的过程,而如何寻找恰当的法律,能否找到正确的法律,直接关系到案件定性是否准确,关系到最后处罚结果。


在找法的过程中,一种主要的方法就是法律解释的方法,只有我们娴熟地掌握了法律解释方法才能准确找法。因此,在刑法方法论的研究中,法律解释的方法是一种找法的方法,可以说任何一种法律规定都需要通过解释以后才能被适用,没有解释就没有法律适用。


有人主张可以制定完美的刑法典,而不需要对刑法进行解释,因此,贝卡里亚就主张法官不应当有解释法律的权力,甚至认为,如果法官有解释法律的权力,那么法官就会滥用这个权力,法律精神就会取决于法官的解释,因而对相同的案件,不同法官就会有不同的理解,就会作出不同的判决,这样就破坏了法律的统一性和严肃性,正是在这种思想的指导下,主张一种绝对的罪刑法定,完全禁止法官对法律进行解释。


但是事实已经证明,这样严格的罪刑法定,禁止法官对法律规定进行解释适用是不符合司法活动的客观规律的,因为案件是千差万别的,而法律规定是抽象的,抽象的法律规定使用起来不具体,必须要对法律进行解释,没有解释就无法适用。有时一个法律规定从表面上看起来好像是明确的,甚至好像不需要解释,实际上,在碰到具体案件时,这种疑问就会发生。


英国制定法当中有这样一个规定:“在毒品交易中,使用枪支的应当从重处罚。”这个规定内容很明确,不会产生异议,但后来碰到一个具体案件,对这里讲的“使用枪支”产生异议。


有一个被告人,他本人吸食毒品,向别人购买毒品,这里面就存在毒品交易。向他人购买毒品,当然要向别人支付金钱,但被告人没有钱,他就用他的枪和他人交换毒品。这个案件发生后,就出现这样一个问题,这个被告人的行为是否属于在毒品交易中使用枪支?


对这个问题就产生了两种理解:一种理解就认为,法律规定的“使用枪支”是指利用枪支对他人进行威胁,使用枪支的“使用”是利用枪支的设计功能致人死亡、伤害,因此,被告人的行为不属于法律规定的“使用枪支”,因而不能用使用枪支来判定。另一种理解认为,法律规定的“使用枪支”并没有对使用枪支的方式进行限制,利用枪支的设计功能是使用枪支,难道利用枪支的经济价值和他人进行毒品交易就不是对枪支的使用吗?因此,根据这样一种理解,这个犯罪人的行为就属于在毒品交易中使用了枪支,因而按照法律规定从重处罚。


从这个例子可以看出,“使用枪支”这样一个清楚的问题,在碰到具体案件时,还会存在争议。这里所说的“使用”概念,实际上在我们的法律当中也是存在的。


例如,我国刑法关于挪用公款的规定中,就有挪用公款归个人使用的问题,这个使用就是对公款的使用。如何理解这个“使用”?按照通常理解,就是花钱消费。如果公款是一种财产凭证,行为人用支票向银行贷款作抵押,这种情况是否属于公款归自己使用?


从表面上看,只是使用存单,没有使用存单上的款项,钱仍然是在银行保管的,因此就不是一种使用,但这种理解显然没有理解“使用”的真实含义。因为使用公款是对公款的使用权的一种侵害,当公款所有人不能正常使用公款时,这种情况下,该行为就侵犯公款的使用权,就应当视为使用公款,也就是说将公款的存单在银行作抵押,在抵押期间,单位就不能正常使用存单账下的款,因此,这种行为本身就是对公款的使用,侵犯了公款的使用权,只有这样才能正确理解“使用”的含义。


在有些案件中,我们恰恰就是因为对“使用”的理解有误,导致案件处理产生一些错误的结果。比如,曾经有过这样一个案件,有一个单位的财务管理本身就比较混乱,存在着公款私存的现象,单位有一个小金库。一次,单位的一个领导的儿子要办理出国留学的手续,在办理签证的时候,大使馆要求他提供一个家庭存款 30 万元的存单的复印件。领导就找到财务处长,问能否给他办这样一个存单,由于小金库的存款本身就存在个人名下,财务处长就将存在他名下的 30 万元公款以这个领导的名义存在银行,然后提供存单的复印件,但存单仍保存在单位的财务处,该领导就拿着复印件到使馆去办理签证。后来司法机关就逮捕了财务处长,以挪用公款罪提起诉讼,认为他将公款转到领导名下,供领导的儿子办理出国手续使用。


这样一种行为是否适用挪用公款罪呢?关键在于这种情况下公款的使用权是否受到侵害。在这种情况下,向大使馆提供的是一张复印件,真实存单仍然掌握在单位财务人员手中,因此并不影响单位对这个存单项下的款项的使用。这种情况下,就不能认为工作人员的行为是一种挪用公款的行为,实际上是一种欺骗大使馆的行为,因为这种行为并没有妨害单位对公款的使用权。从这个例子可以看出,刑法的一些规定本身是很简单,但是在具体案件中如何来正确理解,就涉及解释的问题了。


法律本身以语言为载体,因此法律的解释首先是一种语义的解释。我们在学习法律时,首先要有语言的敏感性,在某种意义上我们是实践着的语言学家,我们是在处理语言问题。语言本身具有发声的规律,它是一种符号,是用来描述某种事物存在的,因此,语言和它所表述的客观事物存在着某种对应性,是一种词与物的关系。社会生活发展是迅速的,而语言的发展相对滞后。因此,社会生活改变了,语言仍然存在,在这种情况下,我们可以通过语言的考古发现曾经存在的事物。


摩尔根在对某一部落的考察当中,发现存在一种亲属的称谓,但是和这种称谓相对应的亲属制度并不存在。考察者就设想这种亲属称谓一定与亲属制度是相对应的,虽然现在这种制度不存在了,但称谓存在,由此可以推断出在古代一定存在着和这种亲属称谓相对应的亲属制度,由此而揭示了氏族社会中亲属的秘密。


这样的例子非常能够说明问题,因此,我们在对法律的解释中,也要注意词与物的对应关系以及语言的发展性。语言有一定的张力,它能够通过解释把其他内容给包含进去,那么在法律解释中首先对语言的变动性以及可解释性加以关注。


南京曾经发生过一起组织他人进行同性性交易的案件,被告人到底有罪无罪就取决于对刑法当中“卖淫”这个词的理解。


有些人认为,卖淫是指妇女向男性出卖肉体,而本案被告人是组织他人进行同性性交易,这种同性之间的性交易不能理解为卖淫,因而被告人不构成组织他人卖淫罪。但是另外一种观点则认为,卖淫罪的概念是会变化的,随着社会生活的发展而不断变化。


在 1979 年“刑法”中就规定了组织强迫妇女卖淫,因此,卖淫的主体只能是妇女,但是在 1991 年全国人大常委会“关于严禁卖淫嫖娼的决定”中已经把组织妇女卖淫改为组织强迫他人卖淫,尽管“他”指的是男性的他,但是包含女性在里面的。


之所以修改是由于当时出现了男性向女性出卖肉体的现象。卖淫这种现象发生了一种新的变化,不仅有女性向男性出卖肉体,而且存在个别男性向女性出卖肉体的行为,在当时,的确没有出现同性性交易的行为,但后来这种现象出现了。


这种现象能否包含到“卖淫”中?如果能,对被告人的行为就可以按照组织他人卖淫罪来定性;如果不能,就不能对被告人的行为按照组织他人卖淫罪处理。这里面就存在法律解释的问题,在这个法律解释中,关键是看语义的可能范围,也就是看卖淫能否把这个现象装进去,且没有突破这个词的边界。


因为任何一个词它都包含一种现象,它呈现一种放射状,这种放射状就有一个语义的射程,处于这个射程中心的事物,是这个词所描述的最典型的现象,但是处于射程边缘的事物就可能不典型,但语义的射程到底有多远,这就直接决定了对这种现象能否用这一语义加以涵括。


就“卖淫”一词来说,它指性交易,没有对主客体作出限制,只要是性交易都可以说是卖淫,但由于过去是指女性向男性出卖肉体,后来出现了男性向女性出卖肉体,同样可以包含在卖淫这个词中,现在出现了同性之间的性交易,它仍然是一种性交易,尽管它是发生在同性之间,但是性交易这个本质属性并没有改变。


从这一意义上来说,可以把同性之间的性交易现象包含在卖淫中,因此,对本案被告人的行为可以按照组织他人卖淫罪定罪。通过对“卖淫”一词的解释可以看出,通过这种法律解释方法,可以使某一种法律规定适应犯罪发生的变化。


因此,法律解释方法是法律发展的一种机制,在不需要修改刑法的情况下,把新出现的法律现象涵括到已有的法律规定当中,当然关键问题是要看这个语义是否能涵摄。


在另一种情况下,新出现的一种犯罪现象,它不能被某一种可能的语义所包含,存在于解释之上,在这种情况下,就不能通过法律解释方法来解决问题,而需要通过立法方法来解决这一问题。


前几年在我国刑法学界曾经出现过关于“婚内强奸”能否按照强奸罪来处理的争论。


对这一问题也有两种观点:


一种观点认为,婚内强奸也是强奸,可以按强奸罪来处理。它的主要理由有两条:一是刑法关于强奸罪的规定,使用暴力或其他方法强奸妇女,对这里的妇女,并没有将配偶排除在外,既然这里的妇女可以指配偶以外的妇女,也可以指配偶本身,因此存在这种解释的可能性,通过这样的解释就可以把婚内强奸包含在强奸中。二是外国关于“婚内强奸”也是通过法律解释的方法解决的,外国可以这样做,我们也可以。另一种观点认为,婚内强奸这种行为如果按照犯罪处理,应当通过立法,而不能通过法律解释来解决。


我个人赞同第二种观点,关于这个问题不能简单地采用解释的方法来解决,这里面存在法律上的语言障碍。从刑法规定来看,刑法确实没有将配偶从强奸的客体当中排除出去,因此配偶也可以包含在妇女中,但是我们对于强奸罪规定的解释,尽管从妇女这个概念来看可以包含配偶,但是关键在于强奸的“奸”字。


强奸的罪名,尤其是“奸”这个字,可以说是我国古代刑法中保留下来的少数罪名之一。那么在古代刑法里就有强奸这样的犯罪,当时称为“奸罪”,这里所谓的“奸”,指的是婚外性行为,婚内无奸。奸罪都是指违反封建伦理道德的一类行为的总称,可以分为强奸和通奸,因此,正是由于“奸”这个古老的汉字妨碍了将违背配偶的意愿强行发生性行为解释为强奸。


这一点我们也可以从台湾地区“刑法”关于这个问题的处理中看出,台湾地区采用的是 1935 年“中华民国刑法”,尽管已经改得面目全非。1999 年台湾地区曾出台了一个“刑法修正案”,就是对强奸罪进行修改,当时台湾地区刑法学界也出现了关于“婚内强奸”能否按照强奸来处理的讨论,最后是通过修改“刑法”来处理这个问题的。


修改“刑法”的结果是取消了强奸罪的罪名,甚至全部取消了刑法中的“奸”和“奸淫”这类词,认为“奸”“奸淫”这些词包含了伦理上的某种否定评价,包含某种贬义,而用“性交”这个词来取代“奸淫”这个词,因为“性交”是个中性词,把强奸罪修改为强制性交罪,它的内容就大大扩大了,既可以是男性强制女性性交,也可以是妇女强制男性性交;既可以是强制配偶以外的人进行性交,也可以是强制配偶进行性交,因此不仅丈夫可以强奸妻子,也可以是妻子强奸丈夫,它是无所不包的。


台湾地区“刑法”这个界定已大大超出了日常理解的性交,英国也有这样的现象,关于“性交”这个词在刑法中也是不断发展的,但台湾地区在这方面走得更远,以至于有的台湾法学家说,如果按照台湾地区“刑法”性交的定义,那么医院肛肠科的大夫每天都在进行性交。


更有意思的是,台湾地区“刑法”强奸的罪名虽然取消了,通奸这个罪名仍然存在,通奸这个词中的奸能否适用台湾地区“刑法”第 10 条规定的性交?如果采用性交来描述通奸这种行为,通奸的范围就大大扩大了,以至于后来法官开会以后决定通奸里的性交和其他性交不是一个概念,不能用“刑法”第 10 条的规定来形容通奸。


这里面就出现一个解释的问题,在台湾地区“刑法”中关于婚内强奸是通过立法来解决的。在法律没有修改以前,“奸”字本身是指婚外性行为,因此不能把婚内强奸包含在内。


实际上,我们在讲婚内强奸的用语时已经不符合“奸”这个词的用法了。至于外国法律解释的问题,同样不能作为我们能否把婚内强奸作为强奸的依据,因为国外这个词的意思本身就跟中国的不一样,把英语中 rape 这个词翻译为强奸时实际上已经“强奸”了这个词,它本来是指非法性交,而我们的“奸”只能是婚外性行为,婚内性行为不能叫“奸”。


语言具有国别性,汉语与英、法、德语都是不一样的,那么同一个概念有的语言张力小一点,它能够包容更多的东西,而有些语言张力小一点,不能包含更多的事物。因此,同一个问题在不同的国家,有的国家是通过法律解释来解决的,有的国家则是通过立法来解决的。


比如,关于盗窃电能的问题,盗窃是一个最古老的罪名,但是电能是近一百年才发明的。随着电能在生活中的普遍使用,就出现了盗窃电能的现象。这就给我们的刑法提出了一个问题,盗窃电能的行为是否能够按照盗窃来处理?过去所讲的盗窃是指盗窃财物,电能是不是一种财物,就出现了一个问题,这个问题在法国是通过案例来解决的,但是在德国却是通过立法来解决的。


德国联邦法院在一个判例中说,如果把电能这些无形的东西包含在财物中就会破坏财物这个词的一般使用习惯,因此,窃电这种行为要按照盗窃来处理必须有法律规定,所以在“德国刑法典”中就设立了一款窃电按照盗窃处理的规定。


因此,语言是有民族性的,不同民族的语言是不一样的,不同的语言有不同的张力,不同的涵盖力。我们在借鉴外国的法律规定时也同样要考虑到语言上的差别,而不能采用简单照抄的方法。否则,有时就会产生误解。


例如,德国著名的刑法学家考夫曼在「法律哲学」中表达了一种看法,他认为在刑法中是可以类推的。他的另外一本书叫「类推与“事物本质”」,在这本书里他指出,事物的性质类型相同时就可以类推。因此,有些学者就认为考夫曼主张类推,对过去我们简单地把罪刑法定和类推对立起来这种观点的正确性产生了怀疑。


这种看法完全是一种误解,是一种语言上的错觉造成的。实际上考夫曼所讲的需要类推的场合,在我国会被认为是一种典型的,而且就是应当这样做的,也就是他对语言的解释太窄,在我们看来它是语言本身所包含的,但是他却需要通过类推,因此,他所讲的类推和我们的类推不同。


比如,德国最高法院曾经审理过这样一个案件,有一个犯罪分子抢劫一个妇女的财物,在抢劫当中使用了硫酸,将该妇女泼伤,抢劫了财物。而德国刑法中有一个规定,在抢劫中使用武器造成他人伤害的,要加倍处罚。这个案件发生后就产生争议,泼硫酸的方法造成被害人伤害是否属于在抢劫中使用武器造成他人伤害,也就是说硫酸是不是武器?


有人说硫酸就是武器,是一种化学武器,因为武器这个词本身就是不断变化的,在冷兵器时代,刀剑就算是武器,现在枪支就算是武器,但是现在又有化学武器,而化学物质本身就可以当作武器来使用,所以这种情况就属于法律规定的情况。


但是另外一种观点认为,不能对武器这个词作如此宽泛的理解,武器应当是指一种器械,它是一种军事上的用语,应当遵守它本来的含义。硫酸是化学物品,不能把化学物品包含到武器中,虽然泼硫酸致人伤害,但不能将硫酸视为武器,因此不能加重处罚被告人。


这个争议很大,但像这样的问题,在我们中国人看来,想都不用想就会把它当作武器对待,根本不会产生争议,在德国争议却非常大。这个案件德国最高法院是按照使用武器来看待的,但是遭到很多学者的批评,认为这里面就包含类推,但是考夫曼是赞同最高法院的判决的,他认为在这种情况下类推是正确的。后来“德国刑法典”作了修改,通过修改,刑法就能把使用其他器械或方式致人重伤这种行为包含进来,而不仅限于使用武器。


从这里可以看出来,德国的刑法学界对于一个概念的解释是非常严格的。因此,有时为了达到某种事实的合理性,不得不采用所谓的类推。而在我国,恰恰词的概念非常宽泛,在很多情况下,根本就没有类推存在,因此,在法律解释中,如何来处理语言是非常重要的。


当然,在法律解释方法中,不仅涉及对语言的处理,还涉及对逻辑的处理,因此,从事刑法学研究的学者,不仅应当是实践着的语言学家,而且应当是一个实践着的逻辑学家。


我们应当有严谨的逻辑思维,逻辑的严谨性对于刑法的学习和研究是有着非常重要的意义的。但是我们发现,在很多情况下,在对法律作出理解时逻辑都非常混乱,也就是没有掌握正确的逻辑方法,从而得出错误的结论,这方面的问题确实是非常多的,因此,我觉得逻辑问题是一个很重要的问题。


实际上,我们在学习法律的时候,很多情况下并不在于你了解多少法律规定,而在于你能否正确运用法律方法来进行逻辑推理,是否严谨,这才是最重要的。


最近我在研究判例法,在研究过程中就发现存在大量的逻辑问题,我们的法官有时逻辑推理非常混乱,有时结论可能是正确的,但是推理过程是错误的。如何提高我们的逻辑推理的严谨性,是一个很重要的问题。实际上,我们的理论水平的高低并不在于我们知道多少法律,恰恰在于我们的逻辑思维能力能否达到一定的水准,这一点非常重要。


03.在事实认定过程中要广泛运用“推定”


法律适用的第二个环节就是对事实的认定。在案件事实认定中同样也涉及这种法律方法,也就是一种事实认定的方法。如何来认定这个事实,这里面就存在方法的问题。


在事实认定过程中,有一种方法我认为非常重要,就是推定。尤其是在构成主观要件的认定中,行为人的主观心理态度 如故意或过失 不能完全取决于被告人的供述,对这种主观的构成要素,往往要采用推定方法来认定。


这是一种事实的推定,是一个从已知到未知的过程,比如刑法中的“明知”如何来认定,在有关司法解释中往往把明知说成是“已经知道”或“应当知道”,实际上“应当知道”就是推定知道。


另外像刑法中的“非法占有”的目的,在金融诈骗中,到底有无非法占有的目的,并不是以被告人的供述为依据的,而是要根据客观事实进行推定,这种推定的方法主要确定推定的前提,推定的前提都是事实性的问题,只要确定了推定的前提,就可以得出推定的结果。


关于非法占有的目的,只要具备司法解释规定的七种情形之一的,就认定它具有非法占有的目的,这就是一种推定。这种推定获得事实证明具有必定性或必然性,它与事实证明的事实不太一样,而且这种推定可以反证。如果可以提出相反的证明就可以推翻这个推定,如果提不出相反的证明,这个推定就是成立的,就可以按照这样的结论来给被告人定罪处罚,所以我认为,这种推定的方法在司法中是应该广泛使用的。


我们的司法机关尤其是侦查机关,往往强调查清一些客观事实,但对于行为人的主观构成要件的推定往往缺乏依据,这对案件后期的认定带来一定的难度。另外,法律规定与司法解释没有为推定方法的运用提供一些基础性的事实,给控方对案件的证明带来很大难度。


因此,我认为,在案件事实认定中,要广泛使用推定方法,在刑法中需要对推定进行研究,在有关法律规定和司法解释中需要对推定方法作更详细的规定,只有这样才能更好地对事实进行认定。


04.重视“演绎”在法律适用中的作用


最后一种方法是演绎的方法。从大前提到小前提,到最后认定有罪无罪,就取决于法律规定与案件事实之间是否具有同一性,如果具有同一性,就可以将案件事实涵摄到法律规定当中。


这里有一个“涵摄”,这个过程实际上就是一个演绎的过程,一种演绎的推理,它要求大前提是正确的,并且小前提也得到清楚的证明,在这样的基础上,再进行演绎推理,最后得出有罪无罪的结论。


这种演绎推理是最常见的逻辑推理方法,不仅在法律适用中广泛采用这种逻辑推理方法,法学研究包括刑法学研究中也是广泛采用这种逻辑推理的方法。


但是人们对于演绎这种方法往往有一种误解,比如,张明楷教授曾提出这样一个命题,他说“少一点演绎,多一点归纳”。他认为,演绎没有增加新的知识,因为结论已经包含在大前提里面了,通过演绎得出的结论本来就是大前提所有的,并没有增加新的知识,而归纳增加了新的知识,在我们的法学研究中演绎过多,缺乏归纳。因此,他提出要多一点归纳,少一点演绎。


在刑法学的研究中,也许这样一种提法是对的,但是在法律适用中,我认为,不能认为演绎的方法没有增加新知识,演绎方法本身是增加知识的,而不是对大前提的重复,尽管这种结论已包含在大前提里,但是抽象的法律规定运用到具体案件中,得出一个结论,也是增加了新知识,它解决了案件中被告人有罪还是无罪的问题。


因此,我们不应该贬低演绎这种逻辑推理方法在法律适用中的重要性,而要强调它的重要性。演绎的过程实际上是在法律规定和案件事实之间进行同一性的认定,在这里,它不是一个简单的推理的过程,不是一个单向的过程。


张明楷教授说过另外一句话:定罪过程是从法律规范到案件事实之间不断地循环往复的审视的过程,它是一个复杂的过程,尤其是在复杂的案件中,不是先去理解法律规定,而是依据案件事实去理解法律规定,如果法律规定不能把案件事实包含进去,那么对案件事实再作另外一种塑造,再去看它能否包含进去,这里有一个循环往复的过程,而且法律规定本身是可以塑造的,它不是死的,有时是非常复杂的,在理解法律规定时不能限于法律的字面规定。


比如,刑法中有关绑架罪的规定,刑法规定以勒索为目的,但是在实际中,有被害人被扣押,要他把钱拿出米,但是他身上没有钱,被害人就给公司会计打了一个电话,说要做买卖,需要 10 万元,赶紧送到什么地方来。会计就送来了,但送钱的人并不知道他被绑架了。


这样的案件能不能认定为绑架罪?以勒索为目的扣押他人作人质,好像符合这个规定,但是法律规定的以勒索为目的是向谁勒索,是否包括被害人本人?还是指向被害人以外的人勒索?从法律的字面上并不能看出来。我


们通常所讲的绑架罪不仅仅是侵害了被绑架人的人身权利和财产权利,而且还有一项重要内容,就是他的亲朋好友为他的生命安全担忧。因此,绑架罪的勒索只能是将被害人扣为人质以便向他的亲属进行勒索,勒索的财物作为释放被害人的赎金,只有这样才能构成绑架罪。


像前面那种情况,只能认定为抢劫罪,而不能认定为绑架罪,这就涉及在案件和法律之间不断地进行穿梭巡回、比对,而且对法律规定不仅是从字面上理解,还存在对法律规定内容的塑造问题,可能还涉及其他一些因素,如情理、法理、价值取向,这些都会影响到案件的处理。


比如,刑法规定绑架他人致使被绑架人死亡的或是杀害被绑架人的处死刑,但是实际中存在这样一种现象,某一犯罪人绑架一人被公安机关发现了,公安机关对人质进行解救,在解救过程中,不得已向实施绑架的犯罪分子开枪,但是一枪没有打中犯罪分子,却把人质打死了,这种情况下对于犯罪分子来说是否属于刑法所规定的绑架他人致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人?如果这种情况视为致使被绑架人死亡,就应当适用死刑;如果认为不是,就不能判处死刑。


像这样的问题如何解决,就是一个比较复杂的过程了,超出法律知识的范围,可能需要从更多的角度来考虑。如何来处理,则需要更高的法律智慧和对法律更深刻的理解。


(本文为陈兴良教授2007年3月在北京大学法学院讲座的演讲稿,收录于「刑法的致知」北京大学出版社2019年2月版。陈兴良,北京大学法学院兴发岩梅讲席教授,博士生导师,教育部长江学者特聘教授)


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