姚尚建:虚构的正义

——国家治理转型中的法律感知
选择字号:   本文共阅读 400 次 更新时间:2018-09-21 00:12:01

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姚尚建  

   内容提要:政治以正义为旨归,正义的实现可以感知。实现正义的过程伴随着国家治理从德治向法治的转向。与强调义务的德治不同,法治建立在权利之上,国家通过严密的法律体系实现公民的权利平等。当代中国的国家治理也面临着艰难的多重转型,这种转型体现既体现为从等级政治走向平民政治,也体现为从政治控制转向法律平衡。在转型治理的过程中,其实存在两种法律及其表现形式:作为秩序的、表现为依法管制的法律,作为自由的、表现为依法抗争的法律。因此在治理转型的过程中,法律被用以明确现代治理中的责任和程序;在权利实现的过程中,正是具体的立法、司法和执法使人们感知法律及其背后的正义,从而激发自觉的法律信仰。

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   从天下到国家,从“东方专制主义”到民主共和制度的创建,中国政治变迁与治理形态完成了重大的转向。从治理工具的角度,中国法律制度日臻完善,这种完善既体现为法律体系的完善,也体现为公民权利的全面捍卫。但要看到的是,中国毕竟经过数千年的宗法政治和专制统治,法治的进步与公众的诉求之间仍然存在一定的差距,因此要实现国家治理的现代转型,还需要明晰的权力边界,并通过权利的生长实现治理的正义。

  

一、等级政治中的权利清除


   中国传统的政治体系遵循严密的等级,由于“有夏服天命”(《尚书·召诰》),因此正是天命赋予了中国早期政权的神秘主义色彩。“从商代以后,中国已经形成了关于‘天’的概念,‘天’可以授权皇帝进行统治。虽然这很难说是一种法律,但却可用于王朝更迭的合法性解释。”[1]在君主拥有对国家的所有权之后,等级政治的逻辑就开始了。应该看到的是,从西周到秦,中国的等级政治完成了宗法体制到郡县体制的全面转换。这一转换赋予了国家全部政治权力,并在等级政治中遏制了社会权利的发展。

   首先,等级政治的权力结构。中国的国家形成有一个转换的过程,在走向传说中的夏王国之后,国家的统治初步结束了“行国”的历史;定居的生活加上农业的发达,使早期的华夏先民能够建立起固定的城邑用以“盛民”,国家以城邑为基础,逐步走上了扩张的道路。同时,由于早期的国家建立在方国联盟之上,因此单一国家的权力凌越必然需要适当的暴力支持。在力量对比中,夏商先后完成了华夏国家形式上的初步控制。当然根据瞿同祖先生的研究,殷商社会是以牧畜为主要职业的氏族社会,但是到了末期,封建社会的基础已经初步出现了。[2]

   周朝全面进入封建社会时期,天子通过分封,将政治统治扩大到长江流域。为了实现对幅员辽阔的国家控制,《周礼》明确了不同诸侯国的爵位和权力差异,诸侯则在此基础上继续对本国贵族的分封,从而形成了天子——诸侯——贵族的等级体系。《周礼·考工记》曾这样记载周代的都城制度:“匠人营国,方九里,旁三门,国中九经九纬,经涂九轨,左祖右社,面朝后市、市朝一夫”。又据《考工记·匠人》:“王宫门阿之制五雉,宫隅之制七雉,城隅之制九雉。经涂九轨,环涂七轨,野涂五轨。门阿之制,以为都城之制。宫隅之制,以为诸侯之城制。环涂以为诸侯经涂,野涂以为都经涂。”[3]即使从城市建筑的角度也不难看出,周的统治遵循严密的等级制度,封建政治的权力无须人民的同意,不同政治等级的权力大小来自上级的授予。

   其次,父权社会的权利清除。宗法政治的时代也是父权的时代,等级政治的国家治理是家庭治理的扩大,并在封建制度终结之后日益加深。在君主拥有国家的全部产权之后,国家以法律(主要是刑法)确保这一产权的永久性,并对任何觊觎权力的人施以残酷的迫害。同样的逻辑,“对于违反族规及不服仲裁的族人,族长是有惩罚权的。许多宗族中都有法律,有时是成文的……有些家族虽没有条规,但总有些传统的禁忌,凡足以破坏门风,玷污祖宗的行为都是族所不容的。往往触犯刑律的人同时也就是触犯族禁者,国法与家法有时是相合的。”[4]

   因此不难看出,在“家国同构”的政治体系中,等级政治依托的是权力的私有,由于排斥了人民的同意,等级政治统治因此伴随着自上而下的国家暴力和道德教化,“法(即‘刑’)的功能主要在于如何制裁违反其等级规范者”[5],中国政治统治者以法律作为捍卫等级政治的手段,而非古希腊时期的权利捍卫。事实上,在周的分封过程中,民众与疆土一样,可以被有权者随意授予;瞿同祖先生认为,在封建社会中,民众的“权利”不过是大大小小的义务,诸如代耕、献纳、役等,如果一定要说到权利,无非两种:从主人处获得土地的权利,从主人处获得安居乐业的保障的权利,“只求能维持其最低的生活,不被侵害而已,对于主人,无论役作如何繁苦,也只能暗自悲怨,在法律上是没有违抗的权利的。”[6]正是由于权利的清除,西周封建社会的王权到秦专制帝国的皇权有着内在的逻辑,法律作为工具公开宣称政治差距,所谓“昔之能制天下者,必先制其民者也;能胜强敌者,必先胜其民者也。故胜民之本在制民,若治于金、陶于土也。本不坚,则民如飞鸟禽兽,其孰能制之?民本,法也。故善治者塞民以法,而名地作矣。”[7]

   第三,等级治理中的边界泛化。从宗法制到郡县制,在权力私有的背景下,等级治理等同于道德治理,政治统治取决于有权者的个人好恶,这种人格化的道德治理必然与理性相距甚远。从个体的角度,在专制主义的传统中国,由于缺少雅典以来的私有财产的权利捍卫,权利始终没有上升到政治权利,更谈不上正义的分配机制的完善。从当权者的角度,国家治理的顺序是自上而下的亲及子民,对于被统治者来说,国家治理的顺序是自下而上的修齐治平,但是在这样自上而下和自下而上的逻辑中,真正形成政治意见交汇的制度管道非常有限,只是在隋唐科举制度形成之后,寒门子弟才逐步具备了政治上升的通道,并与君主一起维系秦汉以来的集权政治。

   随着国家机器的强大,国家治理的层级日益下沉,政治统治者通过严密的官僚机构实现对国家自上而下的全面控制。这种控制既涉及行为,亦关乎思想,“春秋决狱”的争论在于,在行为背后,主观的思想是否可以被用作司法行动的依据;同时,在等级治理中,由于社会的弱小,家庭因此成为国家基本的政治单元。在私权清除的等级政治中,家庭也无法成为个体权利的藏身之处,于是在国家的治理中,国家权力的行使并无边界,政治统治既涉及政权,也关乎道德。当然,随着社会的逐步发育,中国传统政治中一度呈现道统与政统之争,国家以外的政治力量依此对等级政治形成一定的压力,但是到了有清一代,皇帝强行压制了道统,从而实现了社会、文化对权力的皈依,即所谓“朕惟天生圣贤,作君作师,万世道统之传,即万世治统之所系也”。[8]

  

二、社会转型中的权利虚置


   从秦到清,中国的政治变迁几乎多是缺少历史感的制度轮回,在这一国家治理形态中,很少看到制度的进步与法律的涅槃。作为统治者的政治工具,法律尤其是刑法,仍然被作为政治统治的自上而下的暴力依托,在民众与国家之间,法律并不是政治沟通的桥梁。在20世纪初期,中国政治迎来了百年共和之路,中国传统的政治逻辑开始得到扭转,但是在这一国家与社会多重转型的过程中,权利的虚置、权力的滥用仍然深刻影响着现代政治的运作。

   首先,转型治理中的权力约束。毋庸讳言,政治统治与公共治理都依赖权力,权力的行使往往以暴力为后盾,也正是由于这样的逻辑,政治学对权力的滥用始终保持高度的警惕。但是“在古代的城市社会中,表现自由的方式并非反对国家,因为那里没有国家,而是参与集体行使权力。不过,一旦我们有了一个与社会不同并支配社会的国家,问题就变了,属于人民的权力只能是一种得自国家的权力。无论我们是否重视个人(即使我们把他贬得毫无价值),事实仍然是,古代的微型民主并没有遇到公民与国家的关系问题,而现代的巨型民主则相反。希腊人可能本来就是自由的,先有城邦,后有政治。但这并不是我们的情形。城邦被巨型国家取代之后,只有当我们以公民为起点时,只要当国家源于公民时,我们才仍是自由的。”[9]

   转型的社会伴随着国家与社会的领域分离,国家与社会的对抗因此成为重要的政治学分析框架。权力往往被认为与国家相联系,秩序于是往往被理解为对国家的依从。在国家的单边治理中,政治于是成为单向度的控制,人们选择服从,不是出于自愿,而是出于对权力的恐惧;但是在国家与社会分离之后,国家就无法简单地使用垄断权力,“权力可以依赖信念、忠诚以及利益,更不用说习惯和冷漠。即使当限制因素明显之时,权力也不必采取暴力的形式。制裁可能运用除身体安全和福利之外的其他价值。”[10]

   其次,转型治理中的权利虚置。在西方国家,契约理念深入人心。由于契约关乎每一个体的权利选择,因此,遵守契约成为法律信仰的心理基础。契约是一种古老的法律制度,一般认为,契约法起源于古罗马,来源于同时适用于罗马市民和居住在罗马而无罗马公民权的万民法。但是从《圣经》的记载上看,在上述之前的古以色列那里,已经有了两种意义上的契约思想:第—种思想就是认为《圣经》本身就是一个契约,这就是上帝耶和华与古以色列人的契约;一种是《圣经》记载的人与人之间的财产契约。[11]在1215年,英国《大宪章》奠定了西方宪政的基础,在这一宪章中,确定了封建社会中国王的义务与贵族以及上层市民的权利,从而确立了西方自由主义的传统。在17-19世纪,西方政治理论家普遍认为,国家来自人民的授权,人民通过订立契约的方式授予国家统治权,并拥有监督国家最终的权利。因此,国家权力来自权利的让渡成为西方国家正当性的普遍原则,而宪法,正是契约的具体表现形式。

   但是在东方国家,法律展示了完全不同的特征。福山认为,在法治建设方面中国是一个特例。深受中国文化影响的儒家文明是唯一没有派生出宗教法治的地方,原因是中国从未发展出一个被权威精英阶层所广泛接受的、超越祖先崇拜的先验宗教。[12]同时长期以来,在中国的国家体系中,并无权利的充分生长,更谈不上以权利制约国家的政治权力。因此,公众与法律之间是保持距离的,普通民众尽量远离法庭,远离争讼。在社会转型的过程中,由于权利的虚置,权力的傲慢仍不时显露出来,这种傲慢既可能体现为执法者无视法律的边界,更体现为执法者压根无视法律的存在。2016年9月30日,中共山西省屯留县纪委通报批评了一起“案件”,通报指出,2016年9月9日星期五中午,屯留县一中高二年级22名教师在学校放假后,到屯留县某饭店聚餐且饮酒,期间共花费1390元,采取AA制付费。通报指出:“上述问题本不该发生在教书育人的教师身上,该事件中的24人行为给全县教育系统及广大教师抹了黑……”[13]这种被纷纷诟病的通报揭示了一种现象:执法者不是误入治理的误区,而是在权力被垄断时,法治有可能重新沦为道德治理的附庸。

第三,转型治理中的法律异位。应该看到的是,政治发展与社会发展往往并不同步,“世间看起来最相矛盾的,莫过于旧政府赖以发端的原则和社会、文明与贸易承载人类的条件。建立于旧制度之上的政府,是为扩张自己地位而占有权力;建立于新制度之上的政府,则是为了社会的共同利益而行使权力。”[14]作为治理工具的法律,既是传统社会的结果,也是现代政府制度的结果,在法律的内部,于是形成不同的逻辑:作为国家治理的重要工具,国家治理必然伴随着法律的转型,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《理论与改革》 , 2017 (1) :59-63

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