高鸿钧:法律:规制与解放之间

——读《迈向新法律常识--法律、全球化和解放》
选择字号:   本文共阅读 707 次 更新时间:2018-05-06 15:44

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高鸿钧 (进入专栏)  

在人类社会,没有秩序,人们的自由就无从谈起,但没有自由,人们就可能沦为暴政的祭品。就此而言,秩序与自由之间是一种悖论关系。规制与解放,是秩序与自由之间关系的另一种表达。没有规制,人类可能蜕化到自然状态;没有解放的追求,社会可能成为规制铁幕。如何维持规制与解放之间的张力,使秩序更与合理,社会更协调,个体更有尊严,是法学、政治哲学和社会理论的一大难题。古往今来,许多贤哲志士都思考和探索这个难题,当代葡萄牙学者桑托斯就是其中之一。在《迈向新法律常识--法律、全球化和解放》 一书中,他以后现代的视角,对现代社会规制与解放的历程,进行了深度反思和深刻批判,并对未来的解放前景进行了展望。

在该书中,桑托斯考察了现代社会关于解放承诺的基本内容,分析了解放坍塌成规制或服从于规制的过程和原因,探讨了现代科学对法律和政治的影响,指出了现代法律的基本特征及其主要缺陷。然后,他尝试运用地方法、国家法和全球法三重法律空间,超越现代社会的国家法与国际法二元主义;试图激活文艺复兴的共和主义国家概念,重构了当代社会的结构空间,指出了与之相对应的六重权力形式、法律形式和知识形式,并以参与式民主和多元法制来整合这些空间,从而超越现代社会的国家与市民社会二元主义及其由此衍生的公法与私法二元主义;主张恢复法律与革命之间的张力,既防止法律吸收革命,又避免革命吞噬法律,从而超越现代社会的两种变迁模式和三种路径。最后,桑托斯指出了现代社会从规制走向解放的基本方向和主要途径。

一、现代承诺与失望:历史的回顾

尼采曾呼吁人们:"让你们的精神和你们的道德服役于大地的意义:让一切事物的评价由你们而重新决定!因此你们当成为战士!因此你们当成为创造者!" 尼采主张,人应以个体内在的权力意志超越自己,挣脱一切道德羁绊,打破所有传统枷锁。他批判的锋芒不仅旨向传统的宗教信条,而且针对现代道德规训。

历史上,神启圣谕、典章制度,乡规民约、家法师训……从摇篮到目的,从今生到来世,从地狱到天堂,法网恢恢,疏而不漏;规条如丝,在劫难逃。真所谓"天地不仁,以万物为刍狗;圣人不仁,以百姓为刍狗"。 其实,在暴政的规制体制下,芸芸众生连刍狗都不如。但是,压迫引起了反抗的冲力,规制点燃了解放的火种。在东方,官本的夹缝中,喊出了民本的强音;在西方,神本的挤压下,生出了人本的欲求。不幸的是,在传统社会,素王不敌荤(昏)君,民本不敌官本,生母不如圣母,人权难抗神权。

西方的文艺复兴,吹响了现代解放的多重号角。人们不再敬畏神性、屈从权威和压制欲望,而开始张扬人性之力,主张民主之治,讴歌肉体之美,顺应欲望之需。随后,现代社会带着四项解放承诺,隆重登场:平等、自由、和平与控制自然。 为了实现这些美好的承诺,现代解放的三大支柱,也就是韦伯所概括的三大理性逻辑,遂即得以确立:科学和技术的认知工具理性,伦理和法律的道德实践理性,以及文学和艺术的审美表现理性。

在现代性的三大支柱中,理性成为统驭一切的源代码,而科技理性成为了万流归宗的新上帝。政治科学化与理性化,虽然获得了新的正当性基础,却打造出科技官僚的铁笼,致使政府变成了衙门,选举变成了选主,公仆变成了主人;法律科学化和理性化,虽然增加了确定性,却结出了法律形式主义的苦果,法律运作无视内在精神和情境差异;生活世界科学化和理性化,虽然祛除了各种灵魅和斩断了家族羁绊,却导致了目的理性宰制生活常识,生产范式统驭生活范式,效率、权力和金钱奴役心性;文学艺术的科学化和理性化,虽然摆脱了传统的束缚和御用的宿命,却陷入了标准化和形式化的误区,艺术的个性化、多元性和想象力没有得到应有的发挥。简言之,科技理性主宰的现代化,并没有兑现原初承诺。特权制不平等变成了契约式不平等,尽管后者具有形式平等的外观;集权制不自由变成了分散式不自由,尽管后者具有个人选择的面向。现代化没有带来和平,科技理性却为军备竞赛和世界大战推波助澜。现代人类控制自然的能力空前提高,但主要目的并非合理利用自然,摆脱宿命,而是为了更强有力地征服和控制同类。人类对于由此而带来的全球性生态风险和自然灾难,或者无暇顾及,或者由于人类控制自然能力过度而预见此种后果的能力不足,结果是"现代科学并没有根除与前现代性相关联的风险,没有消除不透明性、暴力和无知,而是以一种超越现代的形式重新创造了它们"。

桑托斯认为,为了兑现现代的解放承诺,西方现代的政治哲学以社会契约论为基础,探索现代秩序的基本原则。在各种关于现代秩序原则的学说中,三种秩序原则成为了主导范式,它们是国家原则、共同体原则和市场原则。在上述三种秩序原则中,第一种秩序原则的设计师是霍布斯,代码是秩序,基础是政府与人民之约,区分是战争/和平,要旨是人权完全服从主权,核心是国家;第二种秩序原则的设计师是卢梭,代码是平等,区分是平等/特权,基础是人民之约,要旨是人权与主权同构,核心是共同体;第三种范式的设计师是洛克,代码是自由,区分是自由/专制,基础是人民之约和政府与人民之约,要旨诗一般人权转让给政府,基本人权公民保留,核心是市场。桑托斯认为,在西方现代社会的不同时期,上述秩序原则具有不同的地位;与之相应,社会基本结构、民主和法律也具有不同的气质和价值取向。

桑托斯认为,现代社会源自西方,恰与资本主义相耦合。资本主义社会的发展经历了三个阶段,即自由资本主义时期、组织化资本主义时期和,去组织化资本主义时期。它们大体对应于自由放任时期、福利国家时期、以及后福利国家或新自由主义时期。

他认为,在第一个阶段,为了放任自由和强化竞争,主导秩序原则是市场原则,社会结构的特征是国家与市民社会相分离。民主以代议制为特色,完全服从市场的需要。法律的特征是科学化和实证化,从而具有了去政治化和去道德化的气质;公法与私法的二元划分,主要维护消极自由。这个阶段的结局是解放坍塌成规制。在第二个阶段,资本主义国家为了调控市场,矫正社会不平等,防止社会冲突演变成阶级冲突,政府出场进行干预,因而主导范式是市场原则与国家原则并驾齐驱。在社会结构上,国家与市民社会的界线开始弥合。民主扩大了参与范围,工人阶级开始参与企业管理和国家管理;福利制度的实施减少了社会不平等,缓和了阶级冲突;法律的实质化打破了公法与私法的严格界域,法律的能动主义占据上风,由此导致了法律的再政治化。这一时期,虽然共同体原则得到了加强,但其仍然服从市场和国家的控制;法律的政治性虽然得到了重新确认,但这种政治性源自政府的导控,缺乏民主的基础;工人阶级的民主虽然得到加强,但仍然服从资本主义体制。从总体上看,在第二个阶段,资本主义社会虽然重启了解放之维,但远不是解放与规制的真正结合与良性互动,而是"解放事业对于规制事业的完全服从"。 在第三个阶段,由于福利国家模式导致了国家原则与市场原则相冲突,行政权的膨胀带来了新专制主义的危险,实质化和渗透到各个社会领域的法律,带有家长主义的气质,其合法性严重不足。因此,从20世纪70年代开始,西方国家便开始转向。进入这个阶段之后,市场原则具有了主导地位,国家原则相对弱化。去规制化、私有化和契约化意味着,国家从市场和社会中抽身而退,国家与市民社会再度分离,公法与私法之间再次划界,民主受到市场大潮的冲击。这似乎是对第一阶段的回归,但与其有诸多区别。第一,这个阶段与全球化相耦合,因而强化市场原则和弱化国家原则,对于处在世界体系不同位置的各国,明显具有不同的后果:核心国家原本国家权力十分强大,这对它们来说不过是"旁人减肥",而对于某些控制能力本来就很弱的边缘国家来说,这几乎意味着"瘦人减肥",对秩序的控制能力进一步弱化,乃至导致失序。第二,在法律上,这个阶段是司法主导的法治,核心国家把这种司法治理模式予以全球化。第三,这个阶段全球化的去规制化,导致了全球化的竞争失序,对于跨国公司等全球性组织,国家法鞭长莫及,而国家或全球治理的管制措施显得软弱无力。因而,这个阶段的危险是规制面临坍塌之险,一旦失序,解放与规制就会双重瓦解,同归于尽。

桑托斯认为,在上述三个阶段,现代解放的承诺之所以没有得到兑现,主要原因有三。(1)科学主义的泛化及其早期科学范式的自身存有缺陷。在他看来,国家科学化和法律科学化,导致了对共同体经验常识的排斥,而从自然科学的事实及其规律中无法推导和建构出正当和良好社会秩序。同时,现代早期的以确定性和线性为特征的科学范式,不具有普适性,当代科学的发展揭示与之相反的一些现象和法则。(2)国家主义及其国家法霸权。桑托斯认为,国家主义是对现代社会复杂结构的化约,并不符合事实,因为在现代国家之上,一直存在世界体系,在国家之下,始终存在地其他权力结构。因此,国家主义及其法律霸权是对其他权力结构的排斥,其结果是国家失去了同其他权力结构维持互动和互补的机会。同样,法律的国家化,导致了国家法独占和霸权,由此排斥了实际存在的其他法律形式,也失去了与它们保持互动和互补的机会。国家巨无霸为市场保驾护航,但对于社会共同体,则挥动着主权的"金箍棒",祭起法律的"混天绫",征服了不同社群,宰制了生活世界。由此,个体的心性成了国家理性的祭品,日常生活成了国家意志专政的对象,经验常识成了国家科技横扫的尘埃,社群精神成了国家学说占领的阵地,民歌乡曲成为了国家颂辞传播的载体。(3)现代社会除了过分科学化之外,还过分市场化。过分市场化导致了经济主宰政治,效率成为压倒一切的价值,平等变成了平等的经济博弈,自由变成了自由的策略设局。相形之下,民主则显得势单力薄,人权感到声音微弱。至于正义,只能在诗性的愤怒和侠士的壮举中,偶尔灵光一现,几如天上的流星;而美德也似久旱中的几滴甘雨,不过是道德世界的一剂心灵鸡汤。

在桑托斯看来,凡此种种都似乎表明,科技的发展并没有把人对人的统治,转成人对物的管理,从而带来人当解放,而是强化了人对人的控制,甚至导致了物对人的支配。市场没有带来普遍的自由平等,而是把人类带回到弱肉强食的丛林时代。代议制民主没有实现公民当家作主,而是公民定期选主,然后由精英为民做主。法律没有带来公平正义,而是成为自由市场博弈之则,官僚体制运转之器,以及政治国家驭民之具。一言以蔽之,现代化的最初承诺没有兑现,解放的理想坍塌成规制的现实。

毫无疑问,桑托斯对现代性的反思和批判,颇具冲击力。但他显然忽略了以下几点:人文主义对现代性的期许过高,解放的承诺在短期内无法完全兑现;现代科学对于人类生活品质和生命质量的改进,做出了许多总要贡献;市场也具有积极效应,竞争提高了经济效率和增加了消费者选择的空间;现代国家的统一和主权至上,有助于维护国内秩序和整合复杂的社会结构;现代法律对于保护个人自由和权利,发挥了许多积极的作用。简言之,在秩序与自由的冲突中,在规制与解放的张力中,他忽视了社会现代化过程中自由与解放的成就。

二、超越法的现代性:三重法律空间与五种法律形式

自从世界时间统一于西方时间,全球的"空间脱域" 就成为这种共时性的结果之一。由此,任何一段地方"蛛丝"的微动,都会引起全球"蛛网"的共振;羁縻已久的物欲一旦释放出来,以市场为动力的经济就挣脱了宗教之神、道德之网和政治之缰,"脱嵌"而出,由此,"人类社会必然成为经济体系的附属品"。 它不惟凌驾于社群之上,甚至绑架了国家,疯狂扩张,必欲把全球建构成"市场帝国"。然而,只有民族国家模式开始转型,冷战格局走向终结,经济全球化才真正吹响了"集结号"。经济全球化摧枯拉朽,席卷世界。跨国商人与本土强权联手,把"羊吃人"巧妙地升级到"厂吃人"和"房吃人"的版本。在金钱的威力下,山楂树变成了摇钱树,投名状披上了黄金甲,"鸡的屁"胜过比鸡的蛋,华尔街压倒了华盛顿。男方女方,非诚勿扰,不过是现场交易的"甲方乙方";搜狐搜狗,没完没了,不过是网上猎获"金姬银姬"。全球化骤然降临,核心国家欢呼"千年王国"的到来,以《华盛顿共识》的名义,向世界宣布"历史的终结"的"福音"。边缘族群则作为被共识者纷纷签约,由此告别了自然状态,告别了乡土伊甸园,成为了市民社会的新盲流,都市红灯区老流氓的后备役。边缘国家的动物也纷纷失去栖息之地,在文明与不满的冲突中,住进了人类社会的动物庄园。

在全球化时代,国家法的独霸局面已受到严厉挑战,国家之上的跨国法和全球法开始形成,而国家之下的地方法或社群法重新发力,并溢出国界而在全球之网发出声音,产生共鸣。在桑托斯看来,全球化背景下的法律多元主义时代已然到来。然而,法律全球化并不是自由的序曲和解放的福音,无论是全球化的地方主义,还是地方化的全球主义,都是霸权主义的全球化;无论是高强度的法律全球化还是低强度的法律全球化,都近乎全球法律的美国化。各国法律在全球的地位,取决于本国在世界体系中位置,边缘国家是全球法律的输入者,核心国家是全球法律的输出者,而半边缘国家则介乎两者之间。一个国家法律现代化的路径以及属于在法系上的归属,也决定其在法律全球化中的位置。由此说来,非西方国家的法律发展,再次面临着现代之初的命运,只是被迫接受西方法律的情势有所改变:殖民化的强迫接受变成了全球化的被动移植。当然,与殖民化时代不同,新一轮法律全球化发生了重大变化:持枪军人换成了持股商人,老牌传教士换成了新式律师,主宰者由欧洲的专制"教皇",变成了美国的自由"女神"。然而,这个过程开始不久,就出现西方所始料未及的吊诡,第三世界以举国之力打造国际都市,崛地而起的七星大厦和一望无际的世纪大道,成为第三世界中的第一世界风景线,使老牌世界帝国的白宫和红场相形见绌。与此相映成趣的是,核心国家首都的流浪人群和"占领"大军,如同大观园里的刘姥姥,成为嵌在第一世界中的第三世界流动景观。

桑托斯认为,国家法与国际法的二元划分,是对真实"世界地图"的扭曲。当代世界存在三重主要法律空间,即地方法、国家法和全球化法。不幸的是,国家法被认为是现代社会唯一之法,而国际法不过作为国家法在领土以外的延伸。针对晚近全球法的发展,桑托斯指出了七种主要类型,并分析了它们特征。它们是:(1)民族国家治理的全球化;(2)以欧盟法为典型的跨国法;(3)伴随资本全球化和跨国公司而形成的新商人法;(4)由于移民全球化而产生的移民法;(5)经历殖民统治历史的原住民法;(6)以国际人权等为核心内容的次级世界主义(subaltern cosmopolitanism)之法;(7)全球公域中生长出的保护人类共同遗产的人类法。在他看来,上述七种全球法中,判断其是属于霸权主义的全球法还是反霸权主义的全球法,关键取决于两个因素:一是看它们的形成是自上而下还是自下而上,二是看它们所代表的利益是核心国家还是边缘国家,是压迫者和排斥者还是被压迫者和被排斥者,以及是局部统治集团还是全人类。 他对于全球化的考察和分析,全面、系统、敏锐并富有洞见。桑托斯反霸权主义的立场,维护世界弱者权益的情怀,以及追求解放的世界主义精神,贯穿于他著作的字里行间。

桑托斯还主张,在现代社会和法律全球化时代,我们不仅应承认三重法律空间,而且应使它们互动,激活不同法律空间中的解放因素,抵制和反转其中的规制因素。他把"帕萨嘎达法"作为地方法的理想类型,与作为国家法典型的城市"柏油法"形成鲜明对照。"帕萨嘎达法"是城市贫民区之法,代表的是受压迫者和受排斥者的利益,其中包含着法律中的解放因素。

桑托斯回顾了西方现代社会治理的主要历程。他认为,在资本主义社会发展的三个阶段,法治的范式分别是立法主导模式、行政主导模式和司法主导模式。他承认,司法主导的治理模式具有许多优势,例如有助于把纠纷的解决个别化、分散化和程序化,有助于化解政治对抗和阶级冲突;有助于避免大规模的社会运动;有助于超越道德和伦理的价值之争;有助于冷却社会公众的情绪。司法治理的基本逻辑是社会问题权利化,政治问题法律化,法律问题司法化,司法问题程序化。

在他看来,这种"司法共和国" 的司法治理进路,虽然有助于人权的宪法化和宪法的司法化,但对于追求解放的目标而言,就远远不够,因而"并不优先考虑司法斗争" 。因为这种法治模式仍然具有资本主义社会的性质,仍是政治国家与市民社会和公法与私法二元主义的产物,仍是法律去政治化的进路,仍没有把法律置于充分的民主基础之上。此外,这种模式仅仅承认一维结构空间,即国家权力、市民社会和国家法。

桑托斯认为,现代社会存在六重结构空间,即家务、工作、市场、社区、市民和世界空间,与之相应的有六重权力形式、法律形式和知识形式。在家务空间中,权力形式是家父,法律形式是家内法,知识形式是家庭主义;在工作空间,权力形式是剥削,法律形式是生产法,知识形式是生产主义;在市场空间,权力形式是消费身份,法律形式是交易法,知识形式是消费主义;在社区空间,权力形式是不平等的区别,法律形式是社区法,知识形式是地方性知识;在市民空间,权力形式是统治,法律形式是国家法,知识形式是民族主义与公民文化;在世界空间,权力形式是不平等的交易,法律形式是世界体系法,知识形式是科学关于普遍进步的预设和由此预设而支配的全球文化。在桑托斯看来,在上述权力形式中,不惟国家权力是政治权力,其他五种权力也具有政治性质,将它们去政治化只不过是一种掩盖策略;在上述法律形式中,不惟国家法具有法律性质,其他五种法律形式都具有法律功能,把它们去法律化也是一种虚饰策略;在上述知识形式中,不惟官方知识具有意识形态的特征,其他知识也渗透着意识形态,将它们去意识形态不过是一种迷惑策略。这些策略的意在于表明,"权力集合体中的统治、法律集合体中的国家法和认识论集合体中的科学", 各自在现代社会中取得了中心地位,且它们三位一体,打造出现代社会权力、法律和知识具有普遍性的客观形象。同时,这些策略也意在将市民空间的"政治的化约转化为一种政治常识,将国家法律的化约转化为一种法律常识,将科学的化约转化为一种认识论常识", 由此,其他权力、法律和知识形式就被排除在"常识"之外,而任何对"常识"的反对都显得有悖常理,因而变得极其困难。

桑托斯认为,上述策略的一个附带效应是,那些更专制的权力、法律和知识形式就逃脱了国家和市民社会的视野之外。就法律而言,由于国家法毕竟具有某种程度的民主基础,因而总体上比其他法律形式较少专制因素。当然,有些非国家性质的法律形式,源自弱势群体和边缘人群的生活经验和基本常识,来自社群互动中的修辞性对话与商谈,在气质上与暴力和官僚制之法截然对立,因而其中潜藏着某些反规制和反霸权的解放潜能。

他主张,现代社会应承认各种法律形式,进而实现多元法制交叠互动,即走向他所谓的"居间法制"(interlegality)。 在他看来,这种法制模式的典型是"帕萨嘎达法"。它的特色是社区法与国家法相交叠,前者适用于民商事务,后者适用于刑事领域。桑托斯更看重其中的社区法。它主要特质是采取社区内部视角,具有可接近性、参与性以及调解性等特征,因而具有灵活、快捷、成本低廉等优点。他虽然意识到"帕萨嘎达"贫民区,并不代表田园诗般的和谐世界,而是工业化野蛮征地之结果。但同时却暗示,就法律的结构性要素而言,这种地方法取向于说服和商谈性的修辞,而不是暴力和官僚制,因而优于职业化、形式性和难以接近的国家法,因为后者包含着更多暴力和官僚制要素。他认为,这种基于常识的法律实践具有解放的潜能,可以对国家法施加影响,抵制和改变其中的规制性因素。

桑托斯注意到,在政治领域,现代西方的主要民主范式是代议制民主。他认为,核心国家中的福利措施,缓和了阶级对立;代议制民主的改进,增强了政治的合法性。尽管这些改革"暗示了解放的理想化约为现实的比例均衡,暗示了原则性的选择化约为暂时性的妥协" ,但毕竟包括了趋向平等和民主的解放诉求,并意味着"改革战胜了革命"。关于后一点,欧洲"社会主义政党向社会民主党的转变" 就是典型例证。在桑托斯看来,社会福利的资源逐渐减少,无法满足民众不断增加的福利诉求;民主化仅限于公民社会空间,而没有触及其他结构空间,故而上述两种改革思路难以持续。因此,西方在福利国家模式面临巨大危机之时,不得不放弃这种模式进入新自由主义阶段。在这个阶段,原先的福利分配制度被经济效率的考量所压倒,逐渐扩大的民主参与机制被自由市场的竞争所淹没。

他承认,在人类历史上,宪政的理论与实践具有重要意义,由此,国家首次不再成为一家一姓独占的私产,或一党一派独据的领地,而真正成为了具有公共性的公民国家。但他同时认为,宪政要获得充分的民主基础,必须把代议制民主转向参与式民主。参与式民主不是简单地意味着公民选举精英和实行民主代议制,还重视公民直接参与民主的实践。在这种参与式民主中,公民通过互动协商和说理论辩,对于经济、政治、社会和文化等领域的重大问题,达成基本共识,并做出决定。他特别强调指出,西方和非西方国家要走出现代性困境,就必须做出重大调整:针对市场而言,民主必须处于优先地位;就民主自身而言,参与式民主应优先于代议制民主。

与许多后现代多元主义者不同,桑托斯没有陷入相对主义的多元价值观,而是确认并维护人类的普世价值。他特别强调人权在现代社会的重要性和普适性,主张人类法作为人类共同体的基本原则,必须以人权作为基础。他虽然认为,西方人权观并不具有普世价值,因而反对把西方人权理论和实践全球化,但并没由此而走向相对主义人权论。他强调指出,作为反抗规制的利器和解放的精神追求,普遍人权尽管受到了市场原则的压制,但一直存在并且不断发展。在国际层面,人权作为全球解放对话的代码,是一种政治世界语;在国内层面,国家既是人权的保护者,也是人权的侵犯者, 因此,需要确认人权对主权的优先性,国家主权不应以侵犯人权作为维护统治的代价。他主张通过跨文化对话于来建构世界的普遍人权,然后将其全球化,用以反对全球的霸权主义和地方的专制主义,维护人类的整体利益和捍卫人类的个体尊严。在权利体系和内容上,他主张财产权不应导向占有性个人主义,而应有助于社会团结;权利应赋予自然和后代,强调人类对自然及其后代的责任与义务;民主自决权应得到强化,公民应享有对抗性人权,即公民对体制的激扰权(destabilization right) ;创制权利之权应得到确认和拓展,由此公民可以随时实现权利的自我赋予。他的权利主张中,不仅吸收了绿党的生态观,还明显融入了当代生命政治学与权利政治学的一些晚近思考。

桑托斯对于现代政治和法律缺陷的批判,深刻而切中要害。他指出的补救途径或替代机制,也颇具启发意义。但社会学的视角使他偏爱多元、边缘和事实之维,而对于统一、中心以及规范之维抱有抵触情绪。他在提倡参与式民主时,没有虑及这种民主运行的巨大成本,也视了这种民主需要公民具备个人美德和献身公共事务的精神,同时也低估了公民分化的异议风险。

涉及法制模式,他关于不同权力空间和法律空间实现互动的建议,对于改变国家法的霸权格局,具有重要意义。关于地方法、国家法和全球法,一直处在互动过程之中。但就结构空间而言,他在批评福柯规训论的同时,陷入了另一种误区,认为家规、厂纪以及市场的非正式交易惯例,都具有法律的性质。这种社会学视角的宽泛法律观,混淆了法律与非法律界限,而这与他推崇非正式的社区司法和调解模式密切关联。

此外,他认为"帕萨嘎达法"的上述特点构成了"解放性的法律实践" ,因而颇为推崇并意欲拓展这种实践。这不仅流露出他对边缘人群的同情,而且反映出社会学家对小型群体和自发秩序的职业偏爱。当然,那种非正式、参与性和诉诸调解的社区之法,对于当地居民来说,也许不失为一种合理的制度,但在日趋复杂化的现代社会,是否具有普遍意义,是否能够替代正式、职业化和诉诸判决之法,则颇令人生疑。英美的对抗制司法在当代世界的广泛传播,似乎提供了相反的例证。

关于权利领域,桑托斯提出的民主自决权、创制权和对抗权,都颇具意义。权利政治和生命政治成为当代许多政治哲学、社会学和法学努力的新方向。但当他强调团结取向的财产权和赋予自然物以及后代以权利时,就显得过于理想化。当然,作为一种"理想权利"模式,这两种权利主张虽然立意高远,但在经济全球化的激烈竞争中,人类争夺自然资源的角逐更加激烈,而透支后代利益的"超前消费"也会愈演愈烈。因此这两种权利无法得到普遍确认和落实。显然,这位社会学家眼中取向于未来的"权利",同他所使用的"法律"概念一样,也呈现出泛化的倾向。

三、法律改革与革命:现代化路径选择

如上所述,在桑托斯看来,人文主义所追求的现代社会,内含解放的目标,但西方的现代社会却与资本主义相耦合,因而解放的目标被规制所吞噬。他认为,在西方的现代社会中,最初奉行的是民主自由主义的制度模式。这种模式分为两种路径,一种是市场自由主义体制,其主张自由优先,市场至上,实行代议制民主,并采取尽可能低的社会福利制度;另一种路径是民主社会主义体制,其主张自由与平等兼顾,市场与民主并重,工人阶级通过议会道路参政议政,并强调实行尽可能高的社会福利制度,这种模式后来转变成为社会民主主义体制,其典型是西欧社会民主党的国家。在时间上,作为右翼的第一种路径首先出场,但人们不久就发现,这种模式导致了贫富分化和阶级冲突,于是作为左翼主张的第二种路径占据了主导地位。在空间上,美国的发展代表第一种路径,西欧(特别是西北欧)国家的发展代表了第二种路径。在民主自由主义体制模式之外,又产生了第二种模式,即以苏联为典型的激进社会主义试验。这种模式主张以革命和暴力手段夺取政权,实行无产阶级专政,消灭私有制,实行计划经济,采取以配给制为特色的分配制度。在上述两种现代化的模式和三种路径中,第一种模式采取法治形式,自由主义的右翼认为自由本身就包含着解放,强调市场的力量;其左翼认为平等不断扩大才是走向解放,强调福利制度的重要性。同第一种模式相反,第二种模式反对实行法治,主张以激烈的手段打碎资产阶级的国家机器,无产阶级首先在一个或几个国家夺取政权,然后在全世界取得胜利;经过社会主义的短暂的过渡之后,人类将进入彻底解放的共产主义时代;在这个过渡阶段,法律与国家一样,都是实现终极目标的工具或手段。简言之,现代化的两种模式截然对立, 前一种模式是改革进路,其进路是以法律吸收革命;后一种模式是革命路径,其方式是以革命替代法律。

历史实践表明,第一种模式的右翼进路遇到了巨大危机,不得不进行调整,采取诸多福利措施,以限制和减少形式平等所导致的实际不平等后果。但正如波兰尼所言,人们"一旦依赖救济,就永远依赖救济" ,随着救济范围和强度的不断增加,用于福利救济的资源会日益显得捉襟见肘。因此,面对福利国家的巨大负担和各种负面效应,这种模式中的左翼路径遭遇挫折,福利国家模式也不得不进行调整,所见福利措施、解除规制和强化竞争机制。在全球化时代,自由主义的左翼也不得不对新自由主义做出巨大让步,其政策逐渐向右翼靠拢,英国工党政策近几十年的巨大变化,就是最佳例证。与此同时,第二种模式在实践中受到了重创,苏联和东欧发生了巨变,其他主要社会主义国家也进行了重大改革,放弃了过去的教条和做法,从计划经济转向市场经济,从人治模式转向法治模式,不再以革命代替法律,而是以法律吸收革命。

在桑托斯看来,上述两种模式分别代表了现代化的两种基本范式,即改革范式和革命范式。时至今日,这两种范式似乎都已经耗尽能量。在核心国家,法国大革命后,革命就被法律所吸收,由此改革范式压倒了革命范式,而改革的目标也不再是走向民主社会主义,而是实现资本主义的社会民主。在边缘或半边缘国家,20世纪前期和中期,革命范式占据了主导地位,法律被革命所吞噬,但到20世纪后期,革命范式遭遇巨大危机,多数国家不得不放弃革命范式,采取改革范式,步入民主和法治之路。 桑托斯对现代化主要模式和基本路径的上述考察和分析,对于认知和反思现代化过程的经验和教训,颇有价值。

桑托斯认为,值得注意的是,在20世纪后期,面对福利国家的巨大压力和重重危机,乘世界冷战格局结束之机,以美国和英国为代表的西方国家,断然选择了新自由主义之路。新自由主义不是对是对民主自由主义右翼的简单回归,而是具有许多新的旨向和命意。它的纲领集中体现在《华盛顿共识》中,其具体反映在下述四项共识中:(1)新自由主义的经济共识,其要义是全球市场化、市场自由化、财产私有化和交易合同化,为了市场有序,必须对全球经济进行法律规制,民族国家必须服从世界贸易组织和国际金融机构的规制和协调;(2)弱国家共识,其主旨是,国家权力强大,市场无法健康发展,公民自治无法壮大,为此必须弱化国家权力,以使公民社会迅速成长壮大;(3)自由主义的民主政治共识,其核心是个人主义的选举权、参政权、表达权、结社权以及对抗政府的权利;(4)以司法为核心的法治共识,主要内容是司法独立和司法公正,强化司法效能,尤其是强化刑事司法在打击犯罪和控制社会秩序方面的效能。 显然,以司法治理为特色的法治,既不是民主自由主义的法治模式,也不是民主社会主义的法治模式,而属于新自由主义的法治模式。在全球化时代,这种法治模式也出现了全球化趋势。因此,法律和解放之间的关系变成了全球问题,更具体言之,"法律在社会解放中发挥的作用问题,乃是一个全球体系范围内反对新自由主义霸权全球化的社会力量所追求的反霸权问题"。

本来,资本主义和社会主义都属于现代社会的不同模式,实际上是两种对立的模式。鉴于资本主义的种种弊端,社会主义社会尝试超越并替代资本主义社会。但欧洲的经验表明,社会主义思潮刺激了资本主义的改良,由此,欧洲社会主义政党逐渐放弃了过去的激进纲领,而纷纷演变成为社会民主党,由暴力反抗转向合法斗争,由革命转向改良,由取而代之转向了联合执政或在野监督。20世纪末,苏联社会主义的模式由于其内在缺陷和外部环境,走向了解体。这导致了原来两极的世界体形失去平衡,资本主义在世界变得一股独大,一时颇有"独孤求败"之势。这种巨变也对世界后发国家产生了巨大冲击,各国不得不对自己的现代化路径进行反思,对所选择的社会模式进行调整,以适合新的世界体系格局。世界少数"反潮流"国家,自然成为全球化共识的"另类"或"乱码",轻则遭到经济制裁,重则受到军事占领。于是,这种新自由主义乘机疯狂地将自己的模式全球化,金融资本家驾着新自由主义的经济战车,而国际金融机构为之鸣锣开道,霸主国家为之保驾护航,似乎所向披靡,无坚不摧。但历史的发展往往出现自我颠覆的吊诡,巨大危机通常不是来自"外鬼",而是源于内部"家贼"。果然,核心国家正在欢呼资本主义征服世界的胜利之时,一场经济危机悄然降临。先是金融巨头在各种衍生产品"杠上开花"的游戏中,导演了的美国式次贷危机。然后,美国的金融危机、欧洲的欧债危机以及全球的经济危机接踵而至。桑托斯本书问世之时,这场经济危机尚未来临,但他已敏感地预见到这场危机及其严重后果。

面对全球化时代的新情势,桑托斯在讨论解放问题时,没有重提马克思那个著名的命题,即无产阶级只有解放全人类才能解放自己。在他看来,当代世界情势和格局已然发生了重大变化。作为无产阶级的工人阶级没有成为自为阶级,却沦为了自在阶级,而资产阶级却成为全球的自为阶级。当代的工人阶级及其工会组织以祖国为保护屏障,与别国的工人兄弟或组织进行争夺市场和工作机会,而资产阶级却没有祖国,在全世界实现了联合。 在核心国家,除了国家的福利"招安"和跻身中产阶级的消费主义诱惑,阶级冲突已被转化为经济斗争和法律权利的诉求,司法机构通过个案解决,把冲突个别化和分散化,由此很少出现大规模的政治冲突和社会运动。在边缘国家或半边缘的所谓工人阶级国家,政府(尤其是地方政府)为了吸引外资和从中渔利,竟然同国外的资本家狼狈为奸,让"领导阶级"的"公仆"让自己的"主人"享受着"血汗工厂"的特殊待遇。

桑托斯受到了普利高津宇宙分叉理论 的影响,认为当代科学范式发生了转换,现代性也处在新的十字路口,人类社会的发展和世界格局,正处在一个大转型时期。在转型期,各国应避免选择不可逆的体制,以防止误入歧途而一意孤行,应进行包容性试验, 以便在试验的实践中发现具有优势的体制模式。在桑托斯看来,以往的现代替代方案一旦实施,就比原来的模式制造了更多的问题,带来了更多的弊端;革命一旦成功,执政者就运用法律制止革命;当代社会的主要模式不是革命颠覆法律,而是法律吸收革命。有鉴于此,遭受压迫的弱势群体和边缘人群,既不应幻想整体的解放超越,即通过一次或几次革命而彻底实现解放,也不应默认规制的现实,放弃解放理想;既不应走议会道路与权贵精英共享权力;也不应简单地夺取政权并取而代之。他认为,无论是规制抑或是解放,都不会是零和博弈,解放不会一劳永逸而是内生于不平等的权力关系中,权力场域也是抵制的场域,压迫的地方也是反抗的地方,规制的场所也是解放的场所。在当代,新自由主义的全球化,已经为全球大多数贫困国家反霸权力量、组织和运动创造了条件,使得它们能够超越诸多差异来看待共同利益,并联合在一起,进行独立但相互关联的社会运动的反霸权斗争。 换言之,当霸权主义的规制全球化之时,反霸权斗争的解放也随之全球化。

四、否思与欢聚:对抗式后现代主义与世界主义法制

桑托斯从社会学的视角,借助于法律的载体,通过规制与解放之间的辩证关系,对发源于西方并扩展到全球的现代性进行了反思。对于对现代性转型期的不同立场和观点,他认为有四种理论范式最具代表性。一是以福山为代表的乐观现代主义,主张现代西方的自由和民主追求是"历史的终结",其后不再有超越这种追求的历史; 二是以哈贝马斯为代表的改进型现代主义,主张现代性是一项"未竟的事业",只有通过交往理性和商谈进路的激进民主重构,才能走出迄今为止的国家合法性危机和现代性困境; 三是以利奥塔为代表的赞美式(celebratory)后现代主义,主张后现代社会已经降临,其主要标志是"宏大叙事"的解体和知识生产方式的转换; 四是桑托斯自己所代表对抗式后现代主义(oppositional postmodernism)。

桑托斯所主张的对抗式后现代主义,既不同于现代主义,也不同于后现代主义。他认为,现代社会正处在转型期,当代处在现代与后现代之间,故而他的对抗式后现代主义,既有现代的立场,又有后现代的视角,前者如对解放目标的坚持和对人权普遍性的捍卫,后者如对现代性的批判和对多元和边缘的偏爱。因此,有人认为他属于现代主义阵营,有人则认为他已经加入了后现代主义的行列, 还有人认为他摇摆于"想象的后现代主义"与"非理性的后现代主义之间"。

桑托斯认为,在这个转型期,未来的方向并不确定,因为超越现代性的条件尚未具备,对现代性的诊断和处方都不成熟,因而明智的选择不是设计整体的超越方案,而是发掘和拓展现存的解放潜能,同现代性的规制进行对抗。鉴于科学和法律是西方现代性的核心,因而桑托斯"对抗"的重点便主要指向这两个领域。

首先,"对抗"意味着否思(unthinking)。否思主要是从认识论之维反思和质疑现代性的基本范式,在此基础上推动范式转换。首先,在科学之维,否思意味着质疑现代早期的科学范式,并质疑科学对于政治和法律领域的霸权地位,从而根据当代科学研究的最新成果,以不确定性和多种可能性代替早期科学所揭示的确定性和线性逻辑。在政治之维,质疑国家主义的霸权地位,认识到现代国家活动一直受到世界体系的影响,并受到国内地方势力的制约。

在法律之维,桑托斯坚持三重否思,(1)现代以来,国家这个人为建造物逐渐取得了自然实体的独立地位,"国家的自然化导致了现代法作为国家法的自然化",而"法的自然化是客观化的一个条件",由此导致了社会的自然化,正如马克思所言的商品化导致了人的物化。 这里所谓的"自然化",是指人为的安排变得如同自然规律一样理所当然和不容置疑。桑托斯认为,自进入现代以来,一直存在国家之上的世界体系和国家之下的地方体系,与之相应也一直存在超国家之法和次国家之法,国家法从来也没有实现事实性垄断。然而,"对于法律秩序多重性的武断否认,排除了或者大大削弱了现代法的解放潜能"。 因此,桑托斯主张,必须否思国家法的霸权地位和法律与国家密不可分的命题。(2)国家与市民社会的二元主义是一种曲解,市民社会是国家的另一面,反之亦然。国家以市民社会的形式再生产自身,而市民社会也以国家形式再生产自身。 在核心国家,其逻辑是市民社会建造国家,而在边缘或半边缘国家,其逻辑则是国家建造市民社会。同时,在一国之内,公法与私法的划分掩饰了私法的公共性;在世界体系中,核心国家以市民社会的形式进行全球扩张,背后则隐含着帝国主义的逻辑。因此,桑托斯认为必须拒斥国家与市民社会、公法与私法的二元主义,并承认多重社会结构和法律形式及其它们的政治性。 (3)在社会变迁过程中,原本存在改革与革命两种范式,但在核心国家,改革主义占据了支配地位,并将这种范式在全球推广,由此革命范式受到排斥。在当代转型期,改革已经无法应对风险和危机,世界体系的不平等日趋严重,而核心国家也正在陷入萧条和衰退,由此,规制和解放之间的张力面临双重崩溃之险,因此必须引入革命范式。

桑托斯所使用的否思概念借自沃勒斯坦。 他认为,否思的认识论具有复杂性,不同于解构,"目的在于将范式从其自身的束缚中解放出来,也就是说,从遵守主流现实观念的倾向中解放出来"。 法律否思不仅意味着对现代认识论予以质疑和拒斥,而且意味着对现代法律进行重构,即寻求现代性的替代性路径,从而形成"一种新的文化的综合" 。他认为,在当代世界的范式转换时期,任何微小的变革都会产生重大的系统性波动, 因此,需要一种质疑和对抗现代法学范式的"动荡法学"(legal science of turbulence) ,推动"现代科学认识论的瓦解",并"将带来一场文明的变革"。

其次,"对抗"意味着抗争。对抗性现代主义的主要方式是,边缘人群和弱势群体致力于进行自下而上的呐喊、激扰、监督和抗争,使高高在上的霸权体系和强权体制感到麻烦、焦虑和惊恐,从而被迫做出调整和改进,使社会秩序的解放之维得以维持和拓展,从而兑现现代性的解放承诺。在国内层面,桑托斯的对抗式后现代主义尝试超越现代化的三种路径。他既不认同民主自由主义,也不认同民主社会主义,还不认同激进社会主义,而是向往"生态社会主义"(eco socialism) 。在世界范围,桑托斯反对霸权式主流世界主义,而拥戴次级世界主义及其法制。他对南南合作以对抗北方强权,阿雷格里港论坛对抗达沃斯论坛,以及新型解放组织萨帕塔主义的目标,深表同情、支持,并给予厚望。这里需要解释的是,在桑托斯看来,萨帕塔主义者的经验具有以下新颖之处:(1)斗争的中心不再是被剥削者,而是被排排斥者;不是阶级,而是人性和人权;(2)平等和差别原则具有同等地位,且通过民主来决定其内容;(3)重点并非破坏既存状况,而在于尝试其他选择。内部民主以共享权威替代权利关系;(4)反抗而不是革命才是关键问题,因而不是旨在夺取政权和执政,而是通过游击战的激扰和抗争,寻求一个新世界。

最后,对抗意味着扩展解放之法。在桑托斯看来,主流的世界主义是核心国家主张的霸权世界主义,次级世界主义才人权世界主义,即真正的世界主义。前者所代表的是经济强势、政治强权和文化霸权,后者所代表的则是弱势群体和边缘人群的道义与尊严;前者是现代性的规制符号,后者象征着现代性的解放精神。他认为,现代法有三大支柱,即以科学名义建构和的国家法独霸;国家与市民社会和公法与私法的二元主义;法律为政治上合法的社会变迁提供原则和工具。 桑托斯认为,鉴于这三大支柱主要趋向于规制且深陷危机,因而应该寻找新的法律支柱,这就是构成行动中世界主义法制的五大支柱。它们是,(1)不同族群接触与交汇的接触区之法,通过相互对抗、排斥、同化、模仿和颠覆的复杂过程,产生具有包容性的混合型法律体制;(2)体现民主精神的劳动法,防止血汗工厂和契约法西斯主义;(3)非资本主义生产性质之法,如爱心生产、公平交易和非商品化,以及其他遏制贪婪和剥削的替代性生产制度等;(4)保护原始居民和无地农民等非公民身份者权益之法,使他们享有公民权;(5)作为最新社会运动的国家法,即维护全球公共领域和民主参与之法,防止社会法西斯主义。 桑托斯强调指出,这种体现人权精神的真正世界主义之法,是走向解放的新型法律支柱,应贯穿于地方法、国家法和全球法三重法律空间。

根据桑托斯在不同语境的阐释,他所主张的生态社会主义和世界主义法制,其核心价值和制度是:(1)反对人类中心主义和掠夺自然,赋予自然物以权利,保护人类的生态环境和共同遗产,维持可持续发展;(2)以参与式民主导控市场,平等与自由并重,民主优先于市场,增进社会团结;(3)重视人权的普遍价值,强化对话和协商机制,突出保护弱势群体和边缘人群;(4)采取居间法制,实行法律多元性互动,激活和发挥其中的解放力量;(5)推进世界主义法制,维护世界和平,减少国际竞争,强化国际合作,反对全球霸权,增进人类的包容、和解和欢聚。桑托斯认为,法律有四种社会属性:以压制为取向的暴力,允许不同文化和平共处的共存,旨在修复过去的伤痛的和解,以及取向未来和解的欢聚(conviviality)。他认为,民主自由主义法范式首先支持和解,其次是实现共存,再次诉诸暴力。世界主义支配的法范式则与之不同,它旨在使世界不同文化的人们彼此包容和相互理解,并在此基础上达成欢聚。 简言之,桑托斯所主张的世界主义法制,其核心在于摒弃法的暴力性,弱化法的官僚性,强化法的修辞性,从而超越现代法的共存与和解,走向后现代法的包容与欢聚。

他主张,为了实现人类欢聚,世界主义可以利用民主自由主义,多元法律可以利用国家法,反霸权活动可以使用霸权工具。在他看来,"世界主义斗争仍可能将世界主义法律战略和民主自由主义战略有利地联合起来,并产生不同类型的政治法律混合体"。

他认为,要达成欢聚的目标,必须把革命这种对抗性因素植入法律之中。西方自古以来,法律虽然维持现存秩序,但其中一直包含着革命之维,由此在法律内部,维持了规制与解放之间的张力。法律与革命的冲突,是"维持秩序和追求正义之间"的冲突,实际上,法国大革命就"是由法律和革命所共同完成的最后一场革命"。 然而自此之后,改革范式在核心国家占据了主导地位,法律排斥革命,而革命完全成为法律的附属品。与伯尔曼的主张不同,桑托斯认为,苏联革命不是西方革命传统的延续, 而是一种变异,其特点是法律完全服从革命,并被革命所吸收。当现代法律的解放潜能耗尽之时,必须重新引入革命,但并不是用革命取代法律,而是维持法律与革命之间的动态张力。

在西方,关于解放的理想由来已久。古希腊摆脱洞穴之见的隐喻,暗示了从习俗和成见中解放出来;在古罗马,解放不仅意指奴隶摆脱奴隶主的统治,而且意指家庭成员挣脱家父的束缚;在中世纪后期,解放具有多重意象:农奴挣脱奴役枷锁,获得自由;封臣摆脱对领主依附,获得独立;商人摆脱教俗势力的控制,获得自治;以及人们在精神上挣脱信仰枷锁,获得思想和言论自由。进入现代社会之后,现代性就建立在规制支柱与解放支柱之间的动态张力上,规制保障着社会秩序,解放则是对未来美好社会秩序的向往。科学期许把人类从自然统驭中解放出来,民主期许把人们从压迫的权威中解放出来,自由期许把人们从团体的羁束中解放出来,人权期许把人性从神权的压抑下解放出来。为了解放的理想,世界进行了各种实验,积累了许多经验,但也为之付出了沉重的代价。晚近关于解放的集体记忆,则与反殖民主义有关。但是,殖民地从西方殖民统治中获得对立之后,解放的目标并没有实现,某些后殖民国家不仅容忍奴隶制,并对原始居民进行种族屠杀。与此同时,在西方世界,直到20世纪中后期,还出现德、意、日法西斯暴政和葡萄牙、西班牙与希腊的独裁统治,而在一些非西方国家,许多以解放名义进行反抗斗争的解放组织,一旦夺取政权之后,就宣布自己的统治即是解放,实际上是以新的规制代替旧的规制。桑托斯明确认识到,规制和解放之间不可能实现最终和解,因为经验与期待之间的鸿沟不可能彻底填平,理想与现实的差距不可能消失。 因此,解放是人类走向自由的渐进过程,永无止境。

五、反思与评论:桑托斯观点的得与失

综上所述,在这部著作中,桑托斯汇聚了数十年的思考结晶和研究成果。他理论深厚、知识丰富、视野开阔,观察敏锐,分析犀利、批判尖锐,并极富原创性和想象力。在反体系、重解构和碎片化的当代西方学术潮流下,这种博大精深的力作,在西方学界并不多见。笔者以为,这部著作的主要贡献在于以下几点。

第一,桑托斯以社会理论的视野,从规制与解放之间的张力出发,系统考察了西方现代社会发展的历程,深刻反思了现代性的路径选择、内在冲突和主要问题,指出了现代性最初的解放承诺没有得到兑现,要么解放坍塌成规制,要么是解放服从规制,要么是解放与规制双重崩解。他发现,在现代化的两种主要制度模式中,不是法律消解革命,就是革命吞噬法律,其结果都无法实现真正的自由、平等与和平。作为社会学学者的桑托斯,敏锐地认识到,在现代社会,同科学一道,法律具有独特的重要性,即是规制的工具,又是解放的载体。因此,他从法律的视点观察现代社会的认识论结构,透视了现代社会的政治原则、制度的价值取向以及体制的运作机制,分析了现代社会治理的基本模式和主要路径,并指出其中的经验和教训。凡此种种都表明,桑托斯的研究既区别于社会科学领域关于现代性的一般研究,也区别于一般的法律社会学研究。同时,他运用社会理论的手眼对现代法律的深度考察,发现了法律学者通常所忽视的许多重大问题,并尝试借助于法律这个支点,诉诸对抗性后现代主义的内在力量,撬动现代性的重力系统,改变现代性运行轨道和历史惯性,从而反转现代性的规制局面,使人类社会走向解放。置身碎片化和娱乐化的所谓后现代,桑托斯仍然坚守现代社会的基本承诺,重提革命话语和解放目标,其理论勇气、反抗精神和超越追求,既区别于乐观的现代主义,也却别于悲观的后现代主义,尤其是与玩世不恭的反讽性后现代主义形成了鲜明对照。

第二,桑托斯回顾了西方现代性"病菌"在世界传播的历程,分析了世界体系的形成、发展及其当代特征,指出了经济全球化和法律全球化对于世界各国的不同意义和后果,批判了全球霸权主义和本土专制主义,描述了世界趋向解放的主要路径,突出强调了基本人权、保护人类共同遗产和维护世界和平的重要性。在当代关于法律全球化的众多研究中,独树一帜。相比之下,退宁的研究虽然具有全球视野,并指出了英美法理学在适用范围的局限,因而主张构建全球的"一般法理学", 但他关于法律全球化的研究,仍然主要囿于全球化与英美法理学的关系,而很少从更广泛的视角触及政治哲学和社会理论,因而他的分析和阐释显得精致有余而厚重不足,缺乏反思的深度和批判的冲击力。肯尼迪对于法律全球化的研究,比退宁的研究更加深入。他反思了法律全球化的历史过程及其在不同阶段的主要特征,从中提炼出了法律全球化的理论范式,揭露了法律全球化背后所隐含的西方强权的帝国主义和霸权主义意图。他对于法律全球化的研究,阐释具有系统性,分析具有穿透力,解构具有彻底性,但与桑托斯的研究相比,肯尼迪的研究仍显得不够厚重,且缺乏建构性方案,最终走向了相对主义。 桑托斯对于法律全球化的研究,不仅提炼出理论范式和实践类型,而且充分阐释了其多元性和复杂性。此外,桑托斯在解构现代性的同时,还提出了摆脱现代性困境和全球化危机的替代路径。值得注意的是,他所提出的替代性路径不是从整体上超越资本主义和现代社会,从而实现人类的彻底解放,而是通过对抗的机制和行动,逐渐接近解放的目标。这种对抗机制的主要载体是法律,内在动力是规制与解放的张力,解放的核心要素是否思、激扰、抗争和革命,行动主体主要是被压迫者和被排斥者,方向是全人类的自由、平等和欢聚。

第三,桑托斯虽然是西方学者,却秉持反西方中心主义的反思立场和批判意识;他虽然具有核心国家公民的身份,却对于边缘国家的悲惨境地身怀同情;他虽然具有社会主流人群的地位,却同边缘人群和弱势群体站在一起,为他们呼喊,替他们鸣不平,并号召他们奋起反抗,争取真正的自由和平等。这不仅体现了知识分子本应秉具的内在良知和浩然之气,而且反映了正义之士的普世主义情怀和世界主义精神。桑托斯虽然坚持西方左翼的立场,但对左翼的历史遗产进行了扬弃,对其教训进行了反思,从而避免了传统左翼所恪守的许多教条和空想,所指出的解放路径更具有现实性。

在自由主义得势的当代西方,鉴于苏联激进社会主义的教训,左翼势力受到重挫,其内部开始分化,许多政党和人士开始调整或改变立场,甚至加入右翼阵营,因而西方乃至全球都开始"向右转",世界几乎成为了右翼势力的一统天下。面对右翼统治的铁幕,桑托斯的反思和批判就显得弥足珍贵。在桑托斯看来,右翼独霸世界将使其自身也并非幸事,因为现代社会的政治、法律和知识,一旦失去解放之维,规制也会随之崩溃。同样,右翼的理论主张和实践模式,一旦失去反思和批判,就会走火入魔,趋向极端,并最终走向崩溃。这是否暗示了一个悖论,即右翼和左翼象征着现代社会的一体两面神:一面是规制,另一面是解放?如何这样的说法成立,那么左翼既是右翼的敌人,也是右翼的盟友,正如解放是规制的对抗力量,也是规制存在的前提。由此可见,桑托斯对西方的批判并非意在否定西方文明,而是反对其霸权主义和帝国主义,代之以体现人类公平正义的世界主义;桑托斯所主张的对抗性后现代主义并非解构现代性,而是要激活其解放潜能,兑现现代性最初的承诺;桑托斯所坚持的世界主义并非想象的乌托邦和精神的理想国,而是立足于当代的人权价值、民主追求和世界主义法制实践。

第四,桑托斯反思了民主自由主义的弊端,民主社会主义的局限,以及激进社会主义的教训,进而倡导非资本主义性质的生产,体现公民自决精神的参与式民主,多元互动的居间法制,以及世界主义的人权,从而避免贪婪的商品拜物教和市场博弈,弥补代议制民主的精英主义缺陷,纠正国家法独断的负面效应,抵制全球化霸权主义的种种规制。桑托斯的这些观点,对于西方世界反思现代社会的利弊得失,走出现代性困境,具有重要的启示;对于非西方国家避免现代化过程中的教训,也颇具启发意义。

总之,桑托斯所主张的对抗性后现代主义,其核心在于用多元对抗一元,用边缘对抗中心,用抗争对抗压迫,用民主对抗市场,用经验常识对抗意识形态,用反霸权对抗霸权,用世界主义对抗帝国主义。在他看来,通过这样的对抗和抗争,人类有可能反省现代社会的问题,反思科学主义、理性主义以及国家主义的理论偏颇和实践误区,从而调整现代性方向,使现代政治和法律的解放潜能发挥出来,使人类和自然的关系更协调,使世界更和平、更协调和更正义,使社会秩序变得更宽容、更民主和更符合人性,使人们生活得更自由、更平等和更富有尊严。

然而,像许多原创性理论主张一样,桑托斯的许多主张也引发了诸多疑问。首先,桑托斯认为,现代性与资本主义耦合是误入歧途,但他没有注意到,在中世纪后期和现代早期,与人文主义并驾齐驱的还有重商主义。商人精神及其市场机制,在颠覆教会和封建统治的过程中,在推动传统社会转向现代社会的进程中,与人文主义同样发挥了十分重要的作用。实际上,"重商主义思想不仅是文艺复兴在经济领域结出的累累果实,同时,它也是启蒙运动在该领域衍生出的奇异花卉"。 另外,"重商主义被视为君主专制兴起以及获得中央集权与实现经济现代化不可分割的重要部分"。 因此,现代市场经济及其资本主义生发于中世纪后期,并非与现代社会耦合,而是内在于现代性之中。换言之,历史上,现代社会与资本主义社会相交叠有其必然性。

同时,桑托斯所忽略的重要一点是,现代社会是与广义的全球化同步,即现代社会开始之日,人类已然进入了广义全球化的时期。这意味着,自人类不同国家、民族和族群在进入现代时段,彼此之间的竞争非但没有减弱,反而更趋激烈。这包括西方世界内部的激烈争斗,西方列强争夺和瓜分整个世界的残酷角逐,以及非西方国家之间的生存竞争。西方各国在国内似乎通过"社会契约"而跨入了公民社会,但它们彼此之间的关系,却成为新的"自然状态",主要诉诸的是物竞天择和优胜劣汰的"自然法"。在宗教的统一权威失落之后,西方各国之间失去了超越的制约和协调机制,因而争斗比中世纪更加激烈。在这种格局中,一个国家是否有坚船利炮,往往决定着它的生死存亡,而能否做到船坚炮利,则主要取决于科学水平和经济实力。桑托斯如果顾及这种历史背景,那么他就可能发现,科学和经济在现代社会中取得支配地位并非偶然,而使有其内在逻辑。另外,桑托斯从人文主义关于现代性的承诺出发,认为现代性误入歧途,也会引发一些存疑问。例如,他对现代性的这种理解是否失之片面?现代性的承诺没有实现是源于现代化的路径陷入了误区,还是由于这种承诺本身过于乐观和理想化,而对现代社会的长期性和复杂性估计不足?

其次,桑托斯所主张的生态社会主义模式,强调参与式民主,主张公民和被排斥于公民之外的所有民众,都能实行政治自治和民主自决;强调多元法制互动,并有意使用"法制"(legality)而避开"法治"(rule of law)。这种修辞策略的选择暗示,"法治"是民主自由主义或民主社会主义的话语,其取向于规制,内含国家和市场的官僚制和暴力这类结构性要素,而"法制"则来自底层、边缘和互动,特征是参与性、可接近、非职业化,以及调解式。在他看来,"法制"在结构上取向于"修辞",与官僚制和暴力截然相对,内含商谈和对话的解放力量。桑托斯的上述主张,显然忽视了现代社会的复杂性,忽视了法治的积极功能。他没有认识到,在缺乏法治牢固基础性结构的条件下,参与式激进民主有可能蜕变为他所谓的"社会法西斯主义";在缺乏宪政结构性基础的条件下,人权无法得到法律的可靠保障;在缺乏独立和专业化司法的条件下,各种权利无法得到具体实现,多元化的道德歧见无法协调,各种社会冲突无法得到具体解决。另外,桑托斯对现代法律的去政治化深表不满,并极力主张法律的再政治化,但他应该意识到,法律的政治化应以政治的充分民主化作为前提,而后者又以生活世界的理性化和公民具备积极参与公共事务和意识和能为前提。在缺乏这些前提条件的情况下,法律的政治会导致法律成为政治的附庸和工具。这样说来,桑托斯关于共同体美德的共和主义追求,法律政治化的主张,偏爱非正式法制的情怀,尤其是对"爱心法庭"和"啤酒法官" 的向往,就显得过于理想化,甚至有些轻佻,正如他赋予自然物以权利的主张失之浪漫。

同哈贝马斯关于走出现代性困境的方案相比,桑托斯的主张显然更为激进。哈贝马斯早期曾经坚持左翼立场,但后来认识到了现代社会的高度复杂性和长期性,认识到许多左翼的现代性替代方案过于理想化,便开始调整立场,从民主社会主义转向社会民主主义。他批判自由主义的偏颇,反对共和主义的单纯,主张现代社会应将两者结合起来,实行以宪政为核心的法治,而宪政必须以基本人权作为基础;然后,激活革命的交往理性和公共参与意识,通过公共领域联通系统与生活世界,实现公共自主与私人自主互动,参与式民主与代议制民主互动,以及民主与法治互动,从而发挥生活世界的解放潜能,驱除权力和金钱的宰制,增加社会的聚合力和生活的意义性,从而走出现代性困境,完成这项"未竟的事业"。 在哈贝马斯所描绘的理想蓝图中,法治是基础架构,宪政是核心体制,人权是基本价值,民主是发展动力,公共领域是民主的主要发源地。与桑托斯的立场相比,哈贝马斯摆脱了姓"社"姓"资"的本质主义情节,其主张较为温和、理性,并且更具有现实的可操作性。

最后,如上所述,桑托斯认为,现代性的"主流"、"核心"和"上层"更多意味着规制,而"次级"、"边缘"和"底层"则更多意味着解放,因而只要把蕴藏深受压迫和排斥的"次级"、"边缘"和"底层"之中的解放潜能发挥出来,至今"尚未出现的良好秩序和良好社会" 就会到来。但这种主张所引发的疑问是,他是否高估了"次级"、"边缘"和"底层"的解放潜能?是否高估了"次级"、"边缘"和"底层"人群之间合作和联合的潜力,而对于其分化、分歧及其相互冲突的倾向估计不足?与此相关的一个疑问是,他偏爱"次级"、"边缘"和"底层"而反感"主流"、"核心"和"上层"的倾向,是源自他的政治立场,还是出于他社会学职业习惯?更为根本的一个问题是,桑托斯在理解和批判现代性时,主要借助规制与解放的张力,这种辩证关系是内在于现代性的客观逻辑,还是内在于桑托斯关于现代性二元性悖论的主观焦虑?换言之,现代性是否一定存有某种主要的内在紧张关系?即便答案是可定的,是否必定就是规制与解放这种紧张关系?

早在19世纪下半叶,尼采就以西方现代"愤青"哲人的姿态,表达对现代文明的不满,愤然主张颠覆所有道德,重估一切价值,呼唤个体诉诸权力意志和酒神狂放,实现自我解放。然而,人人成为超人只是一种幻想,而他自己最终也不过疯癫中实现了权力意志的自我超越。与尼采相反,桑托斯摆脱了个人意志和审美迷狂。同时,他没有在现代性的焦虑中走向悲观和绝望,而是从现代性张力中看到了希望:解放之路不在别处,恰恰生自于规制,正如健康出自疾病,反抗源自压迫,秩序来自噪音。然而,令我们担心的一个问题是,在后现代主义的对抗中,在边缘人群和弱势群体的"修辞"性互动中,在社会底层的经验常识和行动实践中,所孵化出的全球帕萨嘎达之法,是会真正结出解放的果实,还是会蜕化为法律世界的香格里拉、呜呜祖拉或雷迪嘎嘎?


【注】本文注释略。



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