高鸿钧:比较法研究的反思

——当代挑战与范式转换
选择字号:   本文共阅读 994 次 更新时间:2018-05-06 16:06

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高鸿钧 (进入专栏)  

【摘要】20世纪后半叶,欧陆比较法研究进入了繁荣时期,并形成了主导西方比较法研究的传统范式。这种范式存在许多局限和缺陷,如以行方法律为中心、以私法为核心以及缺乏与其他学科的合作等,因而受到了学界的批评和法律实践的挑战。20世纪90年代以来,西方比较法研究出现了新的趋势。西方和中国的比较法研究都应总结经验和反思教训,顺应新的趋势,面向未来,调整和变革方法、目的和论题,实现范式转换。这种新范式尝试超越功能比较的"求同"导向,努力展示和理解不同体制和法律文化的差异,在多元中寻求共识;致力于多学科的合作,聚焦法律现代化和法律法律全球化的重大理论和实践问题,为世界不同法律文明和制度的理解、交流和沟通做出重要贡献。 

【关键词】比较法研究   当代趋势   范式转换


"不知别国语言者,对自己的语言便也一无所知"。德国著名比较法学家克茨引用歌德这句名言意在强调,法律如同语言,不懂外国法律,也不会深知和悟解本国法律的特征和品格。 比较法研究不仅旨在认知外国法律并进而反思本国法律,而且涉及不同法律体系、法律文化和法律制度的比较和借鉴,以及法律的跨国整合与全球治理。本文简要回顾西方和中国比较法研究的历史,概括20世纪后期西方比较法研究范式的主要特征及其缺点,分析20世纪90年代以来比较法研究面临的挑战和发展趋势,总结当代中国比较法研究的利弊得失,进而尝试重构比较法研究的新范式。

一、20世纪后期比较法研究的特点:西方与中国

首先,我们选择欧陆、英国和美国的比较法研究作为典型,考察西方比较法研究的状况。在欧陆国家,现代比较法研究在18和19世纪得到了迅速发展,但直到19世纪末,它才成为一个独立的领域。 1900年世界比较法大会的召开,标志着欧陆比较法研究走向了国际化。 在20世纪上半叶的两次世界大战中,欧陆比较法研究自然陷入了停滞状态。

自20世纪50年代开始,欧陆各国比较法研究得到了迅速的恢复和发展;60和70年代,比较法研究进入了鼎盛时期。重要的标志是法国和德国等欧陆国家相继成立了比较法研究机构;一些比较法期刊纷纷问世并逐渐产生了国际性影响;许多重要大学的法学院(系)开设比较法课程;在比较法研究的学术共同体中,一些权威比较法学者脱颖而出,法国的达维德和德国的茨威格特与克茨成为便是其中的佼佼者,他们的《当代主要法律体系》和《比较法总论》成为了饮誉国际比较法学界的经典之作。"二战"后至80年代末,欧陆的比较法研究确立了基本范式。根据特文宁和奥赫绪以及雷曼等人的研究,这种基本范式主要的表现是:(1)主要关注私法,把私法作为法系或法律传统的"核心",在欧洲范围内,主要致力于欧盟的私法协调和统一;(2)主要研究民族国家的官方实在法,很少涉及国家法以外的其他法律渊源;(3)主要关注欧、美各国的法律,在涉及非西方第三世界国家的法律时,只是作为凸显西方法律传统的陪衬;(4)主要分析大陆法与普通法之间的异同,前者以法国法和德国法为代表,后者以英国法和美国法为典型;(5)长于对法系或法律传统的描述和介绍,疏于对它们的系统论述和理论评价;(6)偏重法律概念、规则和制度的现象学描述和功能分析,疏于对它们进行理论、历史和文化的深度阐释;(7)重视法律的文本和纠纷解决的结果,很少关注法律的生成过程和纠纷解决的过程,几乎没有进行法律社会学的实证研究;(8)在比较的方法上,重视概念、规则和制度比较,尤其重视功能比较。 相对于西方20世纪90年代涌现出来的比较法研究新趋势,上述特点的比较法研究范式被称为"传统范式"。

在英国,比较法研究虽有悠久的历史,但它正式登上大雅之堂始于梅因。他于1869年成为牛津大学设立的"历史与比较法学讲座"主讲教授。与欧陆相同,英国比较法研究的"黄金时代"也始于20世纪后半叶。哥特里奇《比较法》 一书的问世是比较法研究走向繁荣的最初标志。随后,劳森、道森以及卡恩-弗伦德等一些比较法研究名家,相继脱颖而出,他们的著作产生了广泛的影响。到60年代,英国比较法研究达到了鼎盛时期,但然后便开始走向衰落。根据马克西尼斯的分析,英国比较法研究走向衰落有以下原因:(1)偏重法律史的研究,尤其偏重古典罗马法的研究,远离英国法的当代需要;(2)一些比较法名家和大师展示的是个人的才华和魅力,没有对比较法研究的方法和方向进行整体的思考和构想;(3)英国的法学教育体制鼓励个性化研究,比较法学者同行之间缺乏合作,没有形成德国那样的学术共同体及其学术传统机制,名家逝世之后,后继无人;(4)英国教育体制不鼓励知识生产,例如牛津大学和剑桥大学都"偏爱讲课的教师而不是能撰写的学者,喜欢智慧之人而不是有板有眼和默默不语的博学家,……喜欢充满激情的俏皮话而不是有备而来的回答",因而英国的大学充满了"令人眼花缭乱的机灵"和"似是而非的隽语",  许多名家都没有留下著作。(5)许多比较法学者都是来自欧陆的移民或流亡者,没有形成强有力的本土比较法研究队伍。结果,英国在比较法研究的理论、目的、方法以及论题上都深受欧陆传统范式的影响。

根据戴维·肯尼迪的考察,美国比较法研究的可分为三个阶段,一是19世纪模仿德国法学,追求建构严谨的法律概念和系统的法律体系;二是20世纪早期法律现实主义的比较法研究,强调实用主义的法律观;三是20世纪后期前两种智识传统趋向的融合,开始注重功能主义的比较方法(其后开始分化)。 根据雷曼的考察,20世纪中期以后,美国比较法研究的"经典大厦"基础,主要源自欧陆学者的"两部名著"和美国学者的"四部教科书"。 这种比较法"经典大厦"的核心特征有四:一是主要关注私法的实体规则;二是主要关注英美法和大陆法之间的比较;三是主要关注法典、法规和判例,视野很少超越这些法律渊源之外;四是主要为了教学和实用的目的,向学生或其他读者介绍外国法律。这样一来,20世纪后半期美国比较法研究就注定要处在欧洲影响的支配下,始终无法摆脱欧陆比较法研究传统范式的阴影。 20世纪50年代后至90年代前的美国比较法研究,除了患有"比较法的欧洲倚赖症(comparatilist Europhilia)" ,还享有英国比较法研究的某些特征,如缺乏欧陆那样的学术共同体和学者之间的合作,一些优秀比较法学者没有留下传世之作,以及比较法领域的学者多是长于研究欧陆法律欧陆移民等。与英国不同的是,"二战"之后的美国,比较法研究从来没有经历过"黄金时代",而是始终处于法学研究的边缘地位。

十分有趣的是,英、美两国的法律实践区别于欧陆,而它们的法学理论也独具一格,但是它们的比较研究范式却由于种种原因,始终未能摆脱欧陆传统范式的影响。大量事实表明,欧陆传统比较法研究传统范式是西方比较法研究的主导范式。

中国现代比较法研究始于清末,其后经历了曲折的过程。 1949年之后,中国开始放弃旧法统,在法统上选择了"以俄为师"的路径。在"文革"时代,法制和法学几乎荡然无存,比较法研究的命运自然不难想见。20世纪70年代末,随着改革和开放的步伐,在实行民主和建构法治的努力中,中国的比较法研究开始得到恢复,并迅速成为中国法学园地的一枝奇葩。对于再度开眼看世界的人们,比较法研究自然成为了解外国法学动态和世界法律发展趋势的重要媒介。因此,比较法领域的译著一时洛阳纸贵, 它们向中国法学界传递着外国法和比较法的重要信息,成为了滋润中国法学发展的一泓"活水"。中国20世纪70年代末至80年代末的中国比较法研究,主要呈现出以下特点:(1)译介外国法或比较法著作;(2)进行法系的宏观比较法研究;(3)关注外国法和比较法的发展动向;(4)重视社会主义国家的法制发展趋势,并开始关注西方法律的理论和实践;(5)重视国家官方法的比较研究。

20世纪90年代以来,比较法研究在中国进入了鼎盛时期。一是全国性比较法研究会的正式成立,增进了学术共同体的联系与合作;二是大量比较法著作相继问世, 相关丛书也陆续出版; 三是中国学者撰写的比较法著作不断增多,质量也有所改进。比较法在中国的迅速发展,缩小了中国与其他国家在比较法研究领域的差距。近20年来,中国比较法研究的主要趋势是:(1)在译介国外比较法著作的同时,开始进行自主的研究,撰写专著和论文;(2)重视个别法系、法律传统和国别法的研究,并重视具体法律制度和法律问题的比较研究;(3)重视法律现代化问题的比较研究;(4)重视以宪政为核心的公法比较研究,其中特别关注英美的宪政理论和实践;(5)重视法律文化的比较研究,尤其重视中西法律文化的比较;(6)重视人权问题的研究,推动了人权"入宪";(7)关注法律全球化的理论和实践问题。(8)通过比较法研究,旨在解决中国的问题,其中法律移植问题受到了特别的关注;围绕上述领域和问题,中国的比较法研究取得了重要进展,不仅推动了中国理论法学和部门法学的发展,而且推进了中国法治的实践进程。与当代西方比较法研究相反,中国的比较法研究并没有呈现衰落或边缘化的趋势,而是呈现出繁荣的景象。但是在繁荣的背后,中国比较法研究的某些隐忧早已存在,一些问题已经初露端倪。

二、比较法研究的当代挑战:问题与危机

如前所述,在西方,欧陆、英国和美国分别代表了西方比较法研究同一范式的三种类型。在欧陆,比较法研究目前没有走向衰落。这除了得益于那里的学术传统、体制优势和知识传承的人脉网络,还主要得益于欧洲一体化的进程,特别是这个进程中统一私法的尝试。这使得私法导向的比较法研究大有用武之地,可以在欧盟的平台上重续欧洲普通法的旧梦。因此,欧陆比较法研究没有像英国那样处于灯火阑珊的"穷舍"(in the ghetto) ,也没有面临美国那样的边缘境地,甚至许多权威学者还没有感受到某种危机。 但是,由于比较法研究本身的局限和欧陆传统范式的缺陷,面对法律全球化等当代重大变局,它的局限和缺陷已然显露出来。根据雷曼的考察,欧陆比较法研究的缺陷至少有三,一是在法律渊源上关注实在法而忽视了其他法律形式,二是在法律领域上关注私法而对公法关注不足,三是在法域上关注欧陆法或英美法而忽视了其他地区的法律、跨国法以及全球法。  

在20世纪末和21世纪初,西方比较法学界开始对比较法研究存在的局限和缺陷开始反思。除了马克西尼斯和雷曼的反思,英国学者希姆斯从实证的角度,对于欧、美的比较法研究进行了分析。他根据有关统计数据认为,比较法研究在西方各国正在走向衰落,甚至颇有"终结"之势。 与此同时,美国学者克拉克在回顾比较法研究的百年历史之后,也不无悲观地认为,到了20世纪与21世纪之交,这个领域在目标、方法以及论题等方面,仍然"了无新意"。

西方学界在反思和批判比较法研究传统范式的局限和缺陷方面,其中特别值得关注的是1996年和1997年在美国进行的两次大规模的主题讨论。1996年,来自美国、加拿大、德国、意大利和以色列的比较法学者,围绕着"比较法的新方法"的专题进行了深入讨论,文章发表在《犹他法律评论》1997年第2期上。一些学者运用后现代的思维模式,从立场、范式、方法以及话语等维度,猛烈攻击比较法研究传统范式的基础,认为这种范式过分追求整体性、统一性以及相似性,忽视了世界法律文化和体制的复杂性、多样性和异质性,背后隐含着霸权主义和帝国主义思维模式。这种激进批判的口吻十分类当年美国批判法学对于正统法学的批判。

1997年专题讨论会的论题是"比较法的新方向"。除了美国学者,还有德国和澳大利亚学者参与了讨论。他们中既有专业比较法领域的学者,也包括政治学和人类学领域的学者,有关文章发表在《美国比较法学刊》1998年第4期上。许多文章的作者都认为比较法研究的传统范式存在缺陷,如缺少共同的理论基础,偏重描述而疏于理论分析,过分迷恋私法而忽视公法,重视国家法而忽视跨国法或全球法,过于求同而忽视差异,以及缺少跨学科的合作等。其中还有人对比较法研究的传统范式进行了激烈的批判,例如高德利否认比较法作为一个学科的必要性, 而弗莱彻则主张比较法研究应该扮演批判或"颠覆性学科"的角色, 以挑战和冲击比较法研究和整个法学研究的传统范式和思维模式。

此外,为了纪念《美国比较法学刊》问世50周年,雷曼于该刊2002年第4期发表了长文《20世纪后半叶比较法的进步与失败》。这篇文章全面系统地回顾了50年来比较法研究所取得的成就和存在的问题。

上述反思和批判对西方比较法研究传统范式乃至现代法学范式构成了猛烈的冲击,有助于促使比较法学界进行深度反思,根据新的立场和视域来重新思考比较法研究的理论基础、主要目的、基本方法以及重大论题。上述反思反映了西方比较法研究的危机意识,也在很大程度上折射出比较法研究传统范式的许多缺陷。根据西方比较法研究传统范式的特点,结合上述反思和批判的洞见,我们拟对西方比较法研究传统范式的主要局限和缺陷归纳如下。

第一,缺乏理论基础。研究者偏重法系或外国法的一般描述,没有形成整体的理论框架,也没有能够在广泛占有资料和分析文献的基础上,提出系统的法学理论。  

第二,缺乏独特的目标。与其他法学领域不同,比较法研究涉及的范围十分广泛。不同研究者可能出于不同的目的进行法律的比较研究,因而比较法研究无法形成独特的目标。与此同时,法学各个学科都可能在某种程度运用比较的方法或视角,因而比较法研究的方法不具有独特性。由于目标和方法的泛化,比较法研究无法明确界定自己的边界,结果无法形成类似法学其他学科那样的学术共同体和学科规范。

第三,欧洲中心主义的倾向。当代西方比较法研究虽然抛弃了早期的种族主义或殖民主义偏见,但是仍然或明或暗地流露出欧洲中心论和西方法律优越论的倾向。例如,西方比较法研究在划分法系时,就常常把西方两大法系作为世界法律体系的核心;在宏观比较时,主要致力于"发现"和分析西方法系之间的异同;在比较法研究的立场上,往往从西方现代法律出发来衡量非西方的法律;在描述和分析中,主要使用西方法律的概念和话语;在方法上,西方学者所采用的功能主义的方法潜含着过于求同的意旨,而法律同化的参照系则是西方现代法律。另外,个别西方比较法研究者在关注非西方法律时,出于一种猎奇搜异的好奇心或展览"野蛮文化"和"异常法律"的阴暗心理,而这恰恰是法律帝国主义和殖民主义的历史遗产。

第四,传统的法系划分不合时宜。欧盟的法律一体化和法律全球化的进程日益加速,这使得法系的边界变得模糊。在欧盟法的大熔炉中,属于英美法系的英国法和爱尔兰法正在与大陆法相互影响,日趋接近。更为重要的是,在法律全球化的过程中,全球治理和人权价值正在自上而下地整合不同的法系,而新商人法(new lex mercatoria)那样的"法律候鸟"则穿越法系的疆界和民族国家"法律帝国"的围栏,四处游走 。与此同时,随着法律的国际交流和全球传播以及不同法系的融合,一个国家往往会受到不同法系的影响。例如土耳其就引进了瑞士的民法、德国的商法、意大利的刑法,晚近还引进了欧盟法和美国法。 中国法也是这样,它以传统法律文化作为底色,吸收了欧陆法、英美法和苏联法,如果虑及香港和澳门特别行政区的法律体制,情况就更显复杂。这类国家的法律体制,很难简单归入某个特定的法系。凡此种种都足以表明,传统法系的划分已经不合时宜,比较法研究应该探索绘制当代世界法律图谱的新标准和新方法。

第五,过分关注私法。欧陆比较法的发展过程呈现出偏重私法的倾向。这种倾向与欧陆法的传统有关,源流可以追溯到罗马法。同时,公法比私法更接近政治并直接触及国家体制,因而公法比较研究的难度更大,而20世纪后期的"冷战"对峙,则几乎使得跨越不同体制的公法比较成为禁区。然而,20世纪后期开始,在西方世界从自由放任转向所谓"福利国家"时代之后,公法的重要性日益增加;在"私法的实质化"的过程中,公法的地位甚至压倒了私法。 欧盟政治一体化的进程正在推动着各个成员国签订《欧盟宪法条约》。这个过程虽然遇到了困难,但总体趋势不可阻挡,因而宪法问题将成为欧盟法发展的一个重点领域。在法律全球化的进程中,国际法治和全球治理以及人权保护都密切同宪法、行政法以及刑法等密切关联。面对这些变化,比较法研究显然不应恪守偏爱私法的传统范式。

第六,关注书本之法,忽视行动之法。传统比较法研究范式关注的主要是国家法规范或欧盟法,目光很少涉及民间法或全球法等非国家法规范。这种范式重视重在律概念、规则和制度的描述,而缺乏实证研究,关注规范的"应然"作用而不是它们在母国的"实然"效果。

第七,缺乏与其他学科的合作。长期以来,欧陆传统范式的比较法研究虽然借鉴了其他学科的成果,但是未能积极主动地与其他学科进行互动与合作。这与比较法法研究关注私法和书本之法的倾向密切关联。

第八,知识与言语面临困难。比较法学者致力于研究两个以上国家的法律,这种努力首先面临语言方面的困难,因为一个人掌握多国语言并非易事,在不能直接阅读原文时,只能运用第二手材料。其次,比较法研究面临知识上的更大困难,因为想要深入理解特定国家的法律,就须理解法律背后的历史、文化、社会、经济和政治背景以及风土人情,而即使一位博学的比较法学者,同时深入理解几个法系或不同法律体制及其背景,并成为世界诸多法系的专家,也几乎是一种不可承受之重。因而一些比较法总论性经典之作,也都显露出语言和知识方面的局限。

我们指出比较法研究传统范式存在的问题,并无意否认它的历史的贡献。实际上,这种范式所存在的一些问题属于比较法研究本身的弱点,并不应该归咎于这个范式本身。我们对上述问题的分析和诊断无意以后见之明苛责前辈,而在于总结经验和教训,面向未来,推动比较法研究调整方向,转换研究范式。

现在,我们回头考察当代中国比较法研究的状况和存在的一些问题。中国比较法研究尽管避免了西方比较法研究传统范式的一些缺陷,但是,它也存在许多问题和缺点。

首先,中国比较法研究虽然得到了迅速发展,但是还没有形成系统的理论、方法和目标。如果说20世纪后期西方比较法研究的主要问题是传统范式面临挑战,那么,中国比较法研究的主要问题则是还没有形成自己的独特范式。

其次,中国比较法研究虽然取得了一些重要成果,但原创性高质量的著作还为数不多。总论性教材虽然已有多部出版,但它们几乎全是国外比较法学著作的复述和综合,至今尚无一部独创性比较法总论教材。另外,许多比较法著作,质量低下,既无新材料,亦乏创见。由于缺乏严格的学术规范和批评机制,比较法领域同其他法学领域一样,充斥着低水平的重复之作以及"学术垃圾"。

再次,当代中国比较法研究虽然避免了"欧陆迷恋症",但是由于中国法律现代化面临的主要问题是中西法律的冲突,因而研究者比较的主要对象是西方法律,而非西方法律的研究则出于边缘地位,至今没有研究印度法和拉丁美洲国家法律的专家。

复次,中国比较法研究附属于作为法学二级学科的法学理论,专业学者屈指可数,因而难以形成整体的力量。

最后,中国比较法研究自然无法避免比较法研究自身存在的某些弱点,如难以界定自己的目标和边界以及语言方面的困难等。

需要指出的是,中国比较法研究中的问题似乎没有西方那样严重,但这并非源于它趋向成熟,而在于它起步不久,许多问题还没有暴露出来,某些弊端还没有显现出来。

三、近20年来的比较法研究:动向和趋势

面对当代世界法律格局的急剧变化,尤其是法律全球化的挑战,比较法研究传统范式的局限和缺陷更加明显,因而需要进行调整和变革。实际上,这种变革已然开始。根据英国学者特文宁的考察,20世纪90年代以来,西方比较法学者进行了三种重要的努力。首先,西班牙学者桑托斯对于法律全球化进行了深入研究,指出了法律全球化过程中霸权与反霸权的力量,认为前者主要是全球法律的美国化和资本主义法律的世界性扩张;后者主要是指人权、社会运动和世界论坛等世界主义的积极潮流。其次,加拿大学者格兰出版了《世界法律传统:法律中实体的多样性》一书,在全球化背景下重新强调法律的历史和传统之维,以纠正比较法研究主要关注现代法的倾向。最后,美国学者塔马纳哈尝试解构哈特的国家法概念,试图从法律社会学的多重视角重构法律概念,突破实证主义的法律观。 这种尝试对于比较法研究超越国家法的视野,具有重要的启示。实际上,上述三种努力代表了当代西方比较法研究的三种新趋势。

除了上述三种努力或新趋势之外,我们至少应该补充五种新趋势。第一种新趋势是20世纪末西方比较法学界对于传统范式的反思和批判,其中上文提及的美国90年代后期两次专题讨论会,规模之大和影响之广,均属前所未有。这种反思和批判推动了比较法范式的改革和转换。

第二种新趋势是关于法系划分的两种努力。首先是美国学者马太对于传统的法系划分方式提出了批评。他认为,面对世界法律格局的变化和法律模式所呈现出来的复杂性,比较法学者应该对世界法律体系重新进行划分。他采用了"法律模式(Patterns of law)"的概念,认为当代世界法律主要可以分为三种法律模式,一是职业法律规则模式,二是政治法律规则模式,三是传统法律规则模式。 毫无疑问,马太从法律模式角度对世界法律体系的划分也存在一些缺陷,例如,他的划分抹煞了相同模式内部的巨大差异:当他把大陆法和英美法笼统归入职业法律规则模式时,就抹煞了二者之间的明显差异。但是他的尝试毕竟突破了传统的法系划分标准和方法,致力于反映当代世界法律体系动态的多元性和相互交叠的复杂性。其次,除了马太的上述尝试之外,其他一些学者注意到了不同法系交叠和融合的趋势,提出了"混合法系(mixed legal systems)"的概念。《杜兰法律评论》编辑部在2003年组织了关于混合法系和法域的专题讨论。 许多国际知名比较法学者都参与了这次讨论。他们虽然在许多问题上持论不同,但比较法学界对于这个主题的广泛关注和积极讨论足以表明,面对法律全球化的巨变,比较法研究已经开始探索法系划分的新标准和新方法。

第三种新趋势是比较法研究与文化结合,开始关注法律文化问题。美国法律社会学学者弗里德曼于20世纪60年代末提出法律文化的概念,最先进行比较法律文化研究的是政治学学者埃尔曼,而不是比较法学者。然而,进入20世纪90年代后,比较法学界开始重视法律文化问题。例如,一些比较法学者积极参与了1994年在意大利举办的"比较法律文化"专题研讨会,他们的观点反映在随后出版的《比较法律文化论》一书中;此后,西班牙欧尼亚提国际法律社会学研究举办了法律文化系列国际研讨会,出版了《适应法律文化》、《法律文化探索》以及《欧洲法律之路:法律社会学的视角》 等系列文集。这些著作产生了广泛的影响,推动发了国际比较法学界的法律文化比较研究。值得注意的是,这些关于法律文化的研究实现了比较法、法理学和法律社会学的结合,研究者不再满足于对不同法律的一般描述,而是致力于对它们进行深度的理论分析、历史阐释和文化解读;不仅关注书本之法,还通过实证调查,关注行动之法;不仅关注西方法律文化,而且还关注非西方法律文化。比较法研究之所以开始重视法律文化问题,主要有以下几个原因。首先,在民族国家时代,文化被内化,成为国家主权内部的事务,国际冲突的解决仅仅涉及主权国家之间意志和规范的协调,而不涉及各国的文化问题。然而进入全球化时代之后,民族国家的主权和领土"容器"无法容纳文化,各国文化开始溢出民族国家的"栅栏",涌入到国际社会和世界公民社会,因而国际、跨国区域及其全球范围法律冲突的解决必须直接面对文化问题。 第二,欧盟在政治和法律的一体化进程中,各成员国法律文化的差异和冲突成为不可逾越的障碍,例如英国与欧陆国家的法律文化就存在重大差异,前者具有当事人主义、实用主义和纠纷解决的导向,后者具有职权主义、理想主义和社会整合的导向。这样,比较法律文化研究就成为欧盟法律整合与协调的应有之义,自然会欧洲学者的密切关注和深入探讨。第三,全球化进程的加速,导致了地方化的反弹和抵制,文化和法律文化都被作为地方性要素和符号,因此,探讨全球化时代的法律移植必须关注不同法律文化的差异和冲突,否则,法律移植可能导致激烈的文化和法律文化冲突,无法取得成功。

第四种新趋势是对于公法的关注。这方面典型的例子有二,一是在由英国学者哈丁和土耳其裔英国学者奥赫绪合编的《21世纪比较法》 一书中,有5章涉及公法,只有3章涉及私法,其他内容涉及的是比较法的一般方法论和欧盟法的协调。另一个例子是在奥赫绪和意大利学者奈尔肯合编的《比较法手册》 ,第三编主要收入了比较宪法、刑法、国际刑事司法以及比较人权法的文章。仅从有关英文文献中就可以看出,近年来西方公法比较的文章迅速增加。

第五种新趋势是对非西方国家法律的关注。这方面一个例子是《全球视角的比较法》一书。由艾德杰主编的这部文集是为了纪念伦敦大学亚非学院法律系成立50周年而出版,其中主要内容涉及非洲、伊斯兰法、中国法、东南亚法,附带讨论了全球化背景下的比较法与国际法发展的趋势。 另一个例子是马斯基撰著的《全球背景下的比较法:亚洲和非洲的法律制度》。 该书对于印度法、伊斯兰法、非洲法和中国法进行了具体研究。这些研究与以往同类研究的不同特色在于,研究者不再把非西方法律作为西方法律的"他者",而是把西方法律和非西方法律都平等地置于全球化的背景下;不再试图以西方来统合非西方法律,而是尝试描述和理解世界法律的不同形态。

奥赫绪已经捕捉到了西方比较法研究的上述某些新趋势。他认为,20世纪末期以来,西方比较法研究出现了以下趋势:(1)比较法研究与法律史研究相结合,注重发掘法律的历史传统;(2)比较法研究与法理学相结合,重视比较法的理论和理想之维;(3)比较法研究与文化研究相结合,关注法律文化的比较研究;(4)比较法研究与经济学相结合,关注法律发展与经济发展之间的互动关系;(5)批判性比较法的兴起,比较法学界开始反思和批判比较法研究传统范式的缺陷。 奥赫绪的概括虽然遗漏了一些重要趋势,如比较法研究开始关注法律全球化和非西方法律等,但是,他的观察和分析毕竟反映出新近的比较法研究已经出现了范式转换的趋势。他甚至乐观认为,在全球化的世界,比较法会成为"明天的科学","一种理解法律和文化的工具", 21世纪的法学研究是"比较法研究的世纪"。

四、比较法研究的范式转换:方向与前景

如上所述,面对当代经济发展、政治变革和社会转型,面对法律跨国化和全球化的挑战,本来就存在许多局限和缺陷的西方比较法研究传统范式显得更加陈旧过时。近20年来比较法研究的新动向和新趋势表明,比较法研究范式的转换不仅在逻辑上具有必要性,而且实际上呈现出可能性。在这种情况下,比较法研究仍然恪守传统范式,必然导致这个领域的衰落。不过,刻意追求比较法研究的批判功能和"颠覆"效应 或者追逐后现代主义的解构时尚,也未免极端,最终无助于问题的真正解决。因此,比较法研究需要的是反思过去,立足现实,面相未来,超越传统范式,转向新的研究范式。

我们在重构比较法研究新范式时,既应观照西方国家的境况,也应虑及非西方国家的需求;既应参考现代主义视域关于比较法研究的改革建议,也应借鉴后现代主义进路的批判洞见,既应观照20年来比较法研究出现的新趋势,也应追求比较法研究的更高目标和理想。鉴于比较法研究具有超越国家的特性,也鉴于当代法律出现了跨国化和全球化的趋势,本文在展望比较法研究的未来方向和进行范式重构时,不再从西方或中国局部的角度出发,而是着眼于全球的视域,提出整体性方案。笔者所重构的比较法研究新范式由四个维度构成,一是方法论之维,既涉及人文社会科学一般方法论,也涉及比较研究的具体方法;二是比较法研究目的之维,其中特别关注当代和未来中国比较法研究的目标定位;三是关于比较法研究与其他学科关系之维;四是关于比较法研究的主要论题之维。以下从五个角度分述之。

第一,多元中寻求共识。比较法研究应该反思传统范式的思维模式,从认识论和方法论上做出重大调整。(1)关注世界法律文明的多元形态,避免欧洲中心论和西方法律优越论。比较法研究应认识到人类法律文明的复杂性与丰富性,认识到世界不同法律体系存在的多样性与合理性,进而反对比较法领域的帝国主义、殖民主义和霸权主义思维模式,重视非西方法律体系、法律制度和法律文化的研究。但是,这并不意味着强求西方比较法研究不应关注西方法律,而是转而关注非西方法律,而是意味着西方的学者不应把西方作为世界"法律帝国"的"首都",不应把西方现代法律文本作为"世界普通法",把西方各国作为向非西方国家输出法律的"基地",把非西方国家作为验证西方法律具有普适性的"试验田"。 与此同时,我们强调法律的多元化和不同法系、法律文化和法律制度的平等性,并不意味着非西方国家的比较法研究可以不再关注、研究和借鉴西方的法律,一味沉湎和陶醉于法律的"地方性知识"或"本土资源",而是意味着他们在研究西方法律时,平等和自主地解读和分析它们,理性和批判地评价和借鉴它们,而不应被动或被迫学习、理解或接受它们。(2)关注法律发展的多元格局,避免法律领域的线性进化论或社会达尔文主义,不应简单认为社会发展到某个阶段一定会产生与之相对应的法律,更不应偏执地认为经济或科技的发展决定着法律的形态和精神。在20世纪,无论是强行推进法律文明的西方法律输出,还是非西方国家超越情境而进行的法律西化的激进试验,结果大都事与愿违,留下更多的是引人深思的惨痛教训。有鉴于此,比较法研究应该认识到法律与经济、政治、文化等社会因素互动的复杂性,意识到理性建构现代法治的长期性,觉察到强行推进法律现代化进程的荒谬性,从而提醒各国(尤其是后发国家)的人们:应根据本国的历史和文化传统,面对当下经济、政治和社会情境,顺应社会发展的内在需要,因势利导地进行法律现代化,而不应急于求成或盲目超越现实情境。(3)关注法律概念的多元含义,避免片面强调法律实用主义和法律的工具论,进而重视法律的基本价值和内在意义。毋庸讳言,在现代社会,法律确实具有工具性功能,如通过法律实现社会控制和调控经济等,但是法律还有意义之维,它作为道德和伦理的价值载体与表征符号,内嵌着人类集体生活的意义和个体生命的尊严。与法律的工具之维相比,法律的意义之维处于更为基础的地位,因而不应以功利和实用之维来取代法律的价值和意义之维,例如现代法律禁止以财产权利替代人身权利,就是基于这一原则。(4)关注法律渊源的多元形式。在当代世界,在国家法之外,存在超越国家主权的国际法、跨国区域法以及全球法;在国内层面,存在宗教组织等团体法、自治的地区法以及民间法等。 因此,比较法研究应该避免法律实证主义的偏颇和在法律渊源上恪守国家主义的局限,不仅应关注国家法,而且应关注非国家法;不仅关注作为实在法的"硬法",还应该关注实在法以外的"软法(soft law)"或"活法(living law)"。

第二,超越功能比较。法律的比较自然离不开概念和规则。但是法律概念和规则的比较属于简单的比较,只有深度发掘特定概念的文化意蕴,具体阐释特定规则的制度语境,这种比较才可能避免生硬和肤浅,才不致蜕变为望文生义的"拉郎配"。比较法学者发现,不同国家或民族往往会面临许多相同或类似的社会问题,它们可能运用同样的法律解决相同的问题,也可能运用不同的法律解决相同的问题。有时,对于相同的社会问题,一个国家或民族可能运用法律来解决,而另一个国家或民族则可能采取宗教、道德或政治等办法来应对。鉴于法律概念或规则比较不足以反映上述复杂性,于是比较法领域的学者把目光转向了功能比较。 功能比较的视角有助于比较法学者穿越不同文化和体制的藩篱,进行跨国家或民族的法律比较。因此,无论是欧陆还是英、美的比较法研究,主导方法是功能比较。在这个方面,比较法学者借鉴了植物学的洞见,致力于辨别不同国家或民族之间法律的同名异物和同物异名。同名异物之法的例子是英国的"行政法(administrative law)"和法国的"行政法(droit administratif)"。它们在概念上可以直接对译,但是在不同的法律体系中,两者差异很大。在英国的法律体系中,只有普通法、衡平法和制定法之分,并没有类似法国行政法意义上的英国行政法,只有从功能的角度,人们才可以把英国的某些法律内容归入"行政法"的范畴。 关于不同法律体制中同物异名的现象,美国汉学家史华兹通过功能比较的视角,发现中国古代的"礼",许多内容在功能上等同或类似西方古代社会的"民法"。这样一来,学者就会发现,认为中国古代法律具有"重刑轻民"的特征,只是从概念出所发得出的结论,如果从功能视角出发则会发现,相当于西方"民法"的大部内容实际上隐藏在"礼"的名义之下。

功能比较虽然优于概念和规则比较,但这种比较采取的是"旁观者视角",而不是"参与者视角",缺乏对于观察对象的同情之理解或理解之同情。例如,宗教婚礼和世俗婚礼都具有使婚姻合法化的功能,但是它们对于当事人来说,前者具有神圣化的意义,后者则没有这种意义。再如,中国古代属于"礼"的部分内容与西方的民法都具有定份止争的功能,但是对于中国人来说,"礼"的内容除了功能之维,还具有特殊的伦理意义和独特的人情韵味。因此,法国学者罗格朗突出强调法律规则的意义之维,认为不同情境中的规则由于历史、文化和社会的独特性,其意义之维不具有不可比性和不可移植性。 也正是在这个意义上,美国学者伊瓦尔德则认为,比较法研究关注书本之法,范围过窄,而关注行动之法,范围过宽,因而应从意义之维关注"观念之法(law in mind)"。

从法律的意义之维出发就会发现,相同的法条,对于法国律师与美国律师会具有不同的意涵;类似的法锤,对于英国法官与中国法官也具有不同的意蕴。同样,"司法公正"的表述,对于不同文化背景下的人们也会具有不同的含义:对于某些生活在初民社会的人们,它意味神明裁判过程仪式化的"神谕";对于生活在美国法律文化中的人们,它意味着与体育比赛"公平游戏 (fair play) "原则相关联的"程序公正";对于生活在欧陆法律文化中的人们,它意味着基于权利概念的"结果公正";而对于受到传统中国法律文化影响的人们,它意味着符合天理和人情的"实质公正"。此外,从概念视角出发,人们可能认为某项法律的存在不容置疑,但如果从功能角度出发,就会认为它并无实际作用,属于"名存实亡"的范畴。同样,从功能视角出发,人们可能认为"名亡实亡"的法律,而从意义之维视角来看,则会发现它对参与者具有某种象征意义,因而属于"名亡实存"的范畴。关于法律的"名"与"实"会因视角的变化而呈现出复杂性,比较法研究者对此不可不察。

功能比较另一个缺点就是偏重法律的求同研究,而这潜藏着排斥差异和消除多元的危险。因而,这种比较进路受到了库伦等学者的激烈批判。她认为,传统比较法研究中 "求同"导向的功能比较方法早已过时,"求同"不仅会忽视差异,更重要的是,这种视角会使人们把自己的法律视为理所当然,对于其中存在的缺陷熟视无睹,并会以它作为参照系,来衡量"他者"的法律,进而试图抹平和消除差异。 我们同意她对"求同"弊端的批判,但是,当她主张比较法应侧重展示法律的差异而避免求同时,我们就不敢苟同了。诚然,认知差异是承认差异的前提,而承认差异是宽容的起点。无视差异可能会排斥差异,歧视"他者"。因此,比较法研究的"求异"导向有助于展示法律的多样性,从而增进不同法律体制和法律文化之间的相互理解和容忍,并推动人们对于本国法律的认知、反思和改进。但是,对差异的认知、理解和宽容虽然有助于不同法律体制和法律文化的和平共处,但无助于协调法律冲突和在差异的基础上寻求共识。有人已经敏感地认识到,后现代主义和后殖民主义的一个共同特点就是强调差异,这种进路虽然有助于颠覆西方现代主义关于"西方与非西方"、"白人黑人"、"文明与野蛮蒙昧"以及"基督教徒与非基督教徒"之类的二元区分及其背后隐含的歧视,但是强调差异并不必然带来平等,可能会导致新的等级;承认差异并不必然带来合作,可能导致拒而远之的隔离,任其在边缘中自生自灭;突出差异带来的往往不是团结,而是内部分裂,从而走向的是所谓后现代的片段化或碎片化。 除此之外,刻意求异的相对主义会丧失评价不同法律体制和法律文化的基准,在不同法律体制和法律文化发生冲突时,会放纵弱肉强食的权势博弈和利益角力。更为重要的是,当代某些国家或地区仍然残留着寡妇殉葬、肉体鞭刑以及歧视妇女的法律,如果我们以法律多元和理解差异作为理由,就会放纵这些践踏基本人权的恶法。实际上,刻意求同的绝对主义与刻意求异的相对主义都失之偏颇,在后果上往往会殊途同归。因此,我们在承认法律多元主义合理性的同时,还要认识到它的不足,从而尝试协调和整合法律的差异,在多元互动的基础上致力于达成法律共识和形成普遍主义的法律价值。然而,按照孟德斯鸠、萨维尼以及罗格朗等人的理解,法律是特定社会情境的产物,是具体的历史和文化的意义载体,是独特的民族精神的体现,因而不同法律体制和法律文化之间没有公分母,无法通约,也无法达成法律的共识并形成普遍主义的法律价值。我们认为,这种主张过于绝对。与古代不同,在现代社会,民族不是血缘共同体,而是"是一种想象的政治共同体"。 国家也不是历史和文化共同体,而是法律共同体。随着现代社会的分化,法律也出现了分化。按照哈贝马斯的分析,现代法律可以分为三个向度,即道德向度、伦理向度和实用向度。实用向度的法律涉及的是技术性问题,并不涉及法律的意义之维,只有道德向度和伦理向度的法律才涉及法律的意义之维。根据哈贝马斯的分析,在现代社会。道德向度和伦理向度的法律所体现的意义,也并非都为特定国家或民族所独享,其中道德向度的法律承载的是普遍之善,涉及的是基本人权和生命尊严,体现的是超越不同法律体制和法律文化的人类普适价值,只有伦理向度的法律意义之维才是具体国家和特定民族的特殊之善,具有不可通约的性质。体现特殊之善的法律只有与体现普遍之善的法律相容,差异和多元才有益无害。 无论如何,如上所言,功能比较无法穿越法律意义之维的"壁垒"和不同法律文化与意识形态的"防火墙",因而不同法律体制和法律文化之间协调和整合,至少在法律的意义之维存在困难。显然,法律的普适意义和价值不应源自精英的反思性建构,也不应源自生活在不同国家或民族人们的移情悟解或审美共鸣,而应源自各国政府、国家社会以及世界公民以交往理性为基础的充分协商、自由沟通和和平等对话,进而在多元的互动中达成基本共识。在这个方面,比较法研究首先应通过展示世界法律的多样性,增进人们对于人类法律差异的认知和理解,为上述协商、沟通和对话提供知识、信息和理论资源。其次,比较法研究应运用自己的智识、视野和理论,在跨国家和跨文化的法律比较中,利用各国和世界公共领域,努力倡导和推动不同法律体制和法律文化之间进行协商、沟通和对话,使人们认识到,只有在此基础上达成的法律共识才是真实的共识,只有在此基础上形成的人类法律价值才是真正普遍之善。最后,比较法研究应努力协调法律意义之维的特殊之善与普遍之善,并致力于用后者包容前者,使前者的"大异"与后者的"大同"并行不悖。

第三,目的的多样性及其当下的侧重点。人们出于多种多样的目的从事比较法研究,或者出于实用的目的,或者出于理论的兴趣,或者出于教学的需要。这里,我们不想一般罗列比较法研究的目的,而尝试根据当代世界格局和中国特殊需要,突出强调以下三个目的。(1)法律全球化对于比较法研究既提出了挑战,也提供了机会。比较法学者应该运用自己丰富的知识储备和开阔的法律视野,探讨以下重要问题:如何实现跨国法律的区域性整合?法律全球化的趋势会导致法律趋同还是趋异,或者同、异并行不悖?在这个过程中如何协调主权与人权的关系?在国际法治和全球治理过程中,如何在平等协商和互动协调的基础上解决法律冲突,反对单边主义和霸权行径?为了维护世界和平控制人类的风险,如何强化联合国的政治和法律权威,确保国际法和全球治理更行之有效?为了使法律的全球化避免成为全球法律的西方化或美国化,如何确保全球法体现世界公民的民主意志,从而使之具有充足的合法性与正当性?(2)比较法研究应致力于运用丰富的知识、深刻的洞见和系统的理论,增进不同法律文明之间的交流和沟通,推动不同国家和社会制度之间的了解和理解,从而成为不同法律文明之间进行信息沟通的"媒介",充当各国进行法律协商和对话的"使者"。(3)就中国而言,比较法研究应认清中国法律现代化的特定时空方位和努力方向,努力协调和整合法律的古今之维与中外之维。在古今之维,比较法研究不应重复"古为今用"之类的空泛之语,而应通过比较法律文化的研究具体指出,在中国的法律现代化过程中,传统法律制度或文化中的哪些内容直接可用,哪些内容经过改造可以实现现代的"创造性转换",以及哪些内容必须摒弃。在中外之维,比较法研究也应避免"洋为中用"之类的套话,通过广泛的比较和深入的分析,及时指出中国在法律全球化过程应该采取怎样的有利战略和策略,如何加强和巩固自己在世界的法律地位和话语权;如何在承认和推进普适法律价值的同时,坚持自己法律的特色和品格;如何在借鉴和吸收世界法律文明的智慧和经验的过程中,实现中国法律现代化的自主创新;以及如何在反对世界法律霸权和坚持人类法律道义方面挥发大国应有的积极作用。

四,积极与其他学科合作。比较法研究虽然已经出现了与其他学科合作的趋势,但是目前这种趋势毕竟方兴未艾,因而需要积极和主动推进这种趋势。由于上文已经涉及这类内容,我们只简略提及如下。(1)注重同法理学相结合;(2)注重同法律史研究相结合;(3)注重同法律社会学结合;(4)注重同国际法相结合;(5)注重与各个部门法领域(尤其是公法)的合作;(6)注重同法学以外一些人文社会科学学科相结合,如经济学、政治学、社会学、历史学、人类学以及文学等学科。

第五,比较法研究应聚焦一些新的重大论题。就当下和未来一段时间而言,世界范围的比较法研究至少应关注下述重要论题:(1)全球化时代的法律趋同与趋异;(2)欧盟、东盟、非盟、阿盟以及上合组织等区域性跨国法律体制和法律文化的协调和整合;(3)法律移植理论和实践的当代重构;(4)法律文化的比较研究;(5)法系划分标准与方法的重构;(6)民主、人权和宪政的普适性与具体情境;(7)法律多元与普遍价值的互动与整合;(8)法律现代化比较研究;(9)社会转型与法律改革的经验与教训;(10)国际法治、全球治理过程中的问题和对策,以及联合国地位和作用的重构。我们选定上述论题,主要基于以下考量:一是在于弥补西方比较法研究传统范式的缺陷;二是参考了晚近20年来比较法研究的新趋势;三是旨在回应当法律跨国化和全球化的挑战;四是考虑到了发展中国家法律现代化的需要。当然,作为新范式的比较法研究,重要论题并不限于这些内容,而不同国家或地区由于面临不同的具体情境,对于这些论题的关注程度会有差异。在笔者看来,对于中国当下和未来的比较法研究来说,上述论题具有同等重要性。

本文回顾了西方和中国比较法研究的主要历程,考察了它所取得的成就和存在的不足,分析了传统范式在当代面临的主要挑战,指出了比较法研究近20年来出现的新趋势,进而对比较法研究的新范式进行了重构。如果比较法研究能够实现范式转换,它就可以扬长避短,超越传统范式而获得新的活力,在促进不同法律文化的交流过程中,在推动人类法律文明的发展中,展现出新的活力,发挥更大的潜能。


【注】

高鸿钧, 1955年生,为清华大学法学院教授。

为方便阅读,本文注释略。





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