摘要:  积极自由与消极自由的区分是辨别不同性质自由的基本理念。“五四宪法”基本权利体现了民主主义的积极自由思想，是对近代自由主义宪法对抗国家权力的消极自由的超越，具有鲜明的现代性。它是在试图克服个人主义与个人本位前提下，参考前苏联东欧等人民民主国家宪法，结合本民族历史与现实的权利创制。人民主权消除了个人权利与国家权力的紧张，乐观唯理主义的法律实证主义反映了对国家权力的信任，通过建构法律秩序而非怀疑和抵制公权力保障个人自由。作为共同体成员资格的公民是主权的所有者，享有平等身份与地位，政治自由与社会权条款混合了两类形式的积极自由，最大化地体现了人民民主与社会主义两大宪法原则。

关键词:  人民主权；民主主义；社会主义；积极自由；法律实证主义

对抗或者合作？独善还是兼善？这是判定消极自由与积极自由的基本纬度，也是识别“五四宪法”基本权利个性的哲学标准。“自由”一词有超过二百种以上的意义，不同的人对它有不同的理解。当斯塔尔夫人说“在法国，自由是古典的，专制才是现代的”之时，[1]她所指的自由是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利，与近世免于国家侵犯的消极自由迥然不同。这种自由在于积极参与政治权力，而不是和平地享受个人独立，[2]根源于“公民追求公共福利的积极热情”，其理念是“公民个体参与政府过程，以及因此同他人共享制定或控制国家之公共行为的自由。”[3]作为新中国第一部宪法，“五四宪法”所蕴含的积极自由思想长期被忽略，至今仍被人们在相当程度上误解。

多种框架可以作为识别“五四宪法”自由观的坐标。近代西方自由主义宪法、前苏联东欧人民民主宪法、孙中山资产阶级宪法、国民党“伪宪”，以及现行宪法构成其评判的参照。其中，公民美德与个人自由、作为共同体成员资格的积极地位与平等原则、公众参与公共事务与国家政权的关系，以及社会正义与社会权等诸多关系尚待梳理。严格而言，“五四宪法”并非社会主义宪法，只是社会主义类型的宪法。毛泽东明确指明了“五四宪法”的性质：“我们的宪法是属于社会主义类型的。我们是以自己的经验为主，也参考了苏联和各人民民主国家宪法中好的东西。”“我们的宪法是新的社会主义类型，不同于资产阶级类型。”[4]毛泽东所说的资产阶级类型宪法只是意识形态和政治称谓，其学术品性正是近代自由主义宪法。但是，这并未影响其区别于以个人本位为先导的自由主义宪法的积极自由品格。体现国际性与民族性相结合的106个条款开新中国制宪风气之先，19项基本权利义务规范不仅为后世宪法树立了光辉典范，也在继承和发扬其他人民民主国家宪法的基础上做出了自己的贡献。法律实证主义传统深刻影响了这部宪法的基本权利思想、规范与立法技术，烙印和镌刻着人民主权理论支撑之下民主主义自由观的幽深轨迹。

一、人民民主主义与积极自由

自由主义与民主主义代表着两种不同的自由与宪法传统，即消极自由和积极自由，[5]二者在基本权利思想与规范上各有侧重。支持两种宪法传统的分别是自由和民主。前者强调个人自由，后者偏重民主。[6]自由主义宪法以社会契约论为基础，国家权力的正当性建立在对个人自由保障的基础之上，政府的正当目的，乃在于保护个人自由，[7]个人先于国家，高于国家；民主主义宪法认为民主是首要之义，人民是国家的主人，公众参与公共事务，建立并巩固国家权力。作为社会主义性质的“五四宪法”基本权利规范，体现的正是后一种自由思想。

1.对近代自由主义的克服

近代自由是一种消极自由，与注重参与的政治自由在逻辑上判然有别。对比抵制国家侵犯的消极自由，积极自由更为古老，被称为“古代人的自由”。[8]古代人的自由和现代人的自由区分见于法国大革命时期的邦雅曼·贡斯当。但是，古代人的自由不同于古典自由，“现代人的自由”亦非现代自由。或者恰恰相反，贡斯当口中的古代人的自由是积极参与公共事务的政治自由，现代人的自由则是今日人们所言的对抗国家的消极自由。在学说和思想史上，消极自由被认为属于古典自由，是个人先于国家的政治哲学在自由属性上的体现，区别于19世纪以降国家干预与给付的现代自由。本文所指的“五四宪法”自由观的现代性，是在与个人先于国家的古典自由主义相比较的基础上而言的，包含了参与的政治自由与国家干预的社会权两种积极自由。

历史上，民主主义作为立国哲学的重要分支与自由主义比肩而立，其对自由的保护建立在参与公共生活的积极自由概念基础之上。积极自由指一国公民共享该国的主权权力，站在公民的视角，积极并且不间断地参与集体的权力。[9]积极自由与消极自由的区分既被认为是区别古代人的自由和现代人的自由的标志，也被用以识别和判断在何种程度上防御政府不得打扰个人领域安宁的衡量标准。美国当代宪法学家桑斯坦认为，美国宪法的起草正是建立在对传统思想基础之上的政治观念的拒绝，以及对完全不同的现代观点的推崇。这种传统观念就是古代人的自由观念，认为人们在本质上是相同的，并且鼓励公民积极参与其中政体的活动。根据传统观念，政治行为的源泉是公民美德，而不是私人利益，整体有意识地对公民的特征予以关心。[10]

何谓民主，或者民主主义？民主本身是一个难以界定的术语，但是，公认的概念是“把民主界定为一种权力体制和国家与社会二者之间关系的模式，即一种民主政体”。萨缪尔·亨廷顿认为：“民主在于：通过大多数居民有机会参与的竞选，选出政权的主要领袖。”[11]俄国十月社会主义革命胜利之后，隶属于共产主义传统的社会主义国家集中于对极端个人自由主义积弊的批判，在扬弃资本主义民主的前提下致力于建设社会主义民主政治，保障公民基本权利和个人自由。“五四宪法”承袭了这一传统，其所确立的人民民主主义既非西方资产阶级的民主政治，亦非苏联式的无产阶级专政，与国民党所谓民主宪政有着根本之不同。毛泽东在1940年2月20日撰写的《新民主主义的宪政》一文中指出：“但是我们现在要的民主政治，是什么民主政治呢？是新民主主义的政治，是新民主主义的宪政。它不是旧的、过了时的、欧美式的、资产阶级专政的所谓民主政治；同时，也还不是苏联式的、无产阶级专政的民主政治。”[12]这种民主是“为一般平民所共有，非少数人所得而私”的政治。

“五四宪法”同样保护自由，但却是一种民主理解下的自由。这是一种积极自由，也是一种参与自由，不同于与国家权力对峙的消极自由。在自由主义历史上，根据不同的划分标准，存在着不同种类的自由：第一种是法律上的自由和法律禁止之外的自由，即孟德斯鸠式自由和萨克逊式自由；[13]第二种是以孟德斯鸠和卢梭代表的英国式和民主式自由主义。孟德斯鸠式的自由被设想为做任何不伤害他人事情的力量，[14]卢梭式的自由被理解为人民的主权。[15]第三种是以邦雅曼·贡斯当为代表的古代人的自由和现代人的自由。古代人的自由是参与公共生活的自由，现代人的自由是免于专断的自由。[16]第四种是以伊赛亚·伯林为代表的消极自由和积极自由。积极自由是参与的自由，源于个体意欲成为自己主人的愿望，消极自由是免于强制和不被别人阻碍的自由。[17]第五种是以耶利内克为代表的处于消极地位的自由和处于积极地位的自由。处于消极地位的自由指个人免于强制与对国家的禁止，处于积极地位的自由指个人基于国家成员资格的请求权；前者是客观法，后者是主观权利。[18]其中积极自由与消极自由的划分较为突出，影响最为深远。“五四宪法”制定之初，尝有外国批评者认为这部宪法“没有个人自由”，“忽视个人利益”。这是一种误解，“五四宪法”混合了注重参与的古典政治自由与注重公平保障的两类积极自由，不仅具有国际性，某些条款甚至超过了作为后来者的国际人权标准。首先，“五四宪法”在“自由”一词的使用上从容优渥，多达9次；其次，这部宪法规定了居住和迁徙自由；再次，“五四宪法”规定国家须给予保证享受政治自由的物质便利；[19]最后，“五四宪法”规定了体现公平的积极自由权即社会权。私人财产权保障采取了纲领性的原则规定，其纲领性地位是由经济上的公有制决定的，构成人民共同利益和统一意志的财产和经济基础，是国家与社会在财产领域内融合的宪法表现，其对私人财产的限制符合现代宪法的特征，是对自由主义宪法私人财产神圣性的克服。[20]具体表现如下：其一，“五四宪法”在总纲而非公民基本权利和义务一章规定私人财产权；其二，因应多种所有制成分，这部宪法规定了大量的私人财产权保护条款；其三，对私有财产的保障；其四，允许为了公共利益限制私人财产，国家有权对私有土地征购、征用和收归国有。

2.立法中心主义是民主主义的体现

“五四宪法”充满了对国家权力的乐观期许，基本权利规定继承了信任国家权力的民主传统，体现了人民民主主义的立法中心主义。

幸福追求表达了对国家权力的乐观期许。“五四宪法”序言规定，“人民民主的政权保证通过和平道路建成繁荣幸福的社会主义社会”。开国宪法的这一规定既具有普遍性，也具有民族性，并设定了具体目标。[21]普遍性是指幸福追求符合世界上大多数国家的制宪目的。卢梭指出，人民主权原则确立的“重要结果，便是唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量”。[22]民族性在于反映过渡时期社会经济结构，自由与公平并重，将社会主义作为国家建设的目标。制宪之初，我国实行四种所有制，剥削制度依然存在，实现社会主义依然是一个长期的、艰巨的任务。繁荣和幸福是这一追求的具体目标。繁荣是集体价值，幸福是个体指标；繁荣包括经济社会文化生活，幸福是个体自由和感受。“五四宪法”致力于调和集体价值与个人自由的关系，反映了人民民主国家的本质，体现了过渡时期的社会特征。

“五四宪法”基本权利条款寄托了对国家权力的信任而非怀疑和抵抗。近代自由主义宪法以人性幽暗为前提，基于个人与国家的抵牾与对峙，认为国家是“必要之恶”。“五四宪法”与之不同。刘少奇在“五四宪法”草案中明确指出国家强大与民主权利之间的关系：“人民的国家机构越是坚强，它就越有能力保卫人民的利益，保障人民的民主权利，保障社会主义的建设。”[23]这是因为，“五四宪法”以人民主权为基础，公意理论的核心是公共意志和个人利益的统一。人民民主主义政权的前提是人民是国家的主人，主权的所有者与权利的享有者合二为一；国家与个人并非对立关系，而是统一体。正如我国学者指出的那样：“贯穿在整个1954年宪法中的人民民主原则和社会主义原则是它的指导思想，又主要体现在它所确定的国家制度和社会制度上，并由此延伸至公民的基本权利和义务。”[24]“五四宪法”希冀通过人民民主制度确保繁荣幸福是人民民主主义在基本权利方面的反映，未曾保有怀疑国家权力的自由主义思潮的任何踪迹，体现了鲜明的民主主义和社会主义法治传统。

“五四宪法”基本权利条款体现了立法中心主义，这是民主主义的逻辑结果。建立在对人类理性乐观基础之上的民主主义成为长期支撑欧洲社会“议会至上”和“法律优越”的思想基石。民主主义将国家权力的重心置于立法机关而非司法机关身上，基本权利作为政治机关的指导原则和方针。民主主义理念与法律实证主义传统相结合，勾勒出“五四宪法”基本权利规范三方面特征：其一，基本权利作为原则和规范，没有规定法院实施基本权利的违宪审查机制；其二，注重实体基本权利；其三，对程序基本权利的疏离。基本权利作为原则和规范并非孤例，源于宪法的国家法和政治法属性。《人权宣言》长期作为法国宪法序言，仅作为政治纲领约束政府机关；美国宪法学界注重权利法案仅始自上世纪60年代。“五四宪法”将个人自由建立在秩序的保障中，通过民主的立法机关在生活关系中具体化基本权利是对国家权力的信任而非怀疑，而疏于规定程序性基本权利在继承法律实证主义传统的同时，一定程度上传达出对保障个人自由的司法机关的淡漠。

3.主权所有者与民主权利

在基本权利主体上，“五四宪法”摒弃了《共同纲领》中的“国民”与“人民”称谓，使用“公民”一词，在彰显主权所有者地位、加强权利思维的同时，反映了民主主义的法律实证主义权利观念，以及对基本权利属性的认识。

在基本权利的属性问题上，通说认为“基本权利是国家赋予的一种权利。”[25]权利的国家赋予属性充分反映在公民一词的使用上。一般认为，体现集体价值的人民在政治上是主权的所有者，公民仅为法律概念。但是，认为人民属于政治概念而非法律概念实有偏颇，并不全面。各国宪法和国际人权文件交替使用“人民”和“公民”，《共同纲领》中的人民是权利的享有者，民国时期历部宪法均使用人民，美国宪法权利法案五次使用“人民”，国际人权文件分别使用人人、每一个人、人民、人、人类、所有人，以及否定意义上的nobody、no one，说明人民并非只是一个政治概念。美国宪法学者认为，宪法中的“人民”是一个法律概念，既具有政治意义，也具有法律意义，《权利法案》中“人民”的政治意义在于表明美国政体的民主性，及自由民主的国家体制。人民的法律意义等同于公民，指具体而非抽象的公民。并且，早在1857年的德里德·斯格特诉桑福德一案中，美国最高法院首席法官塔尼在判词中就表达了这一观念，认为“合众国的人民一词与公民是同义词，意味着同样的事情。”“根据我们的共和体制，他们都描述了谁形成了主权，谁拥有权力，并且通过代议制运行权力。他们就是我们耳熟能详所称之‘主权人民’，每一个公民都是人民中的一员，以及该主权的选民。”[26]虽然该案因否定黑人公民身份进而成为美国内战的导火索，但判词揭示的人民与公民具有同样的法律含义，同为权利和特权的承载者具有深远意义。

“五四宪法”规定公民权利而非人权还是法律实证主义的体现。法律实证主义认为权利的获得来源于国家法律规定，个人只有具备公民资格才能享有“国家赋予”。这与自然法的天赋人权形成差异，表现为人权与公民权的不同。人权中的“人”体现了自然权利观，权利的获得是人之为人的产物，生而有之；公民权中的公民意味着权利的取得非造物主所赐，而是仰赖后天国家成员的资格与国家法律规定。“五四宪法”中的“公民”一词在表明权利法定的同时，有助于权利意识的加强。

二、人民主权与平等优位

在民主话语之下，平等居于优先地位。社会主义宪法致力于矫正个人自由畸重之积弊，“五四宪法”的平等权不仅具有优位性，[27]也是出于民主主义与民主政体的内在需求，构成参与公共与政治生活的前提。

选择何种权利置于基本权利章节之首并非随意的率性之举，而是制宪者深思熟虑的结果。虽然多数宪法学家承认基本权利在价值序列上并无高下和优劣之分，基本权利只在冲突中根据个案衡量，判断对何种基本权利给予优先保护，置于章节之首的条款并不意味着在基本权利体系中具有优先地位，但是，首要条款依然代表着该民族在基本价值上的深重反思。“五四宪法”第85条规定“中华人民共和国公民在法律上一律平等”，作为“公民基本权利和义务”一章的第一条。三重意义决定了“五四宪法”对平等的置重：其一，克服旧中国民不聊生及社会差异的政治自觉；其二，对资产阶级形式平等虚伪性的矫正；其三，民主主义与民主政体的内在诉求。

首先，克服社会差异的政治自觉。私有制基础上的财产私有使法律平等徒具其表，仅具有形式含义，财富不均消解了形式平等的内涵。作为现代宪法，社会主义宪法试图超越并克服自由优先的负值，通过公有制创造平等的经济基础。马克思主义理论家和革命家深感财富悬殊使法律上的平等沦为形式，在痛陈财富不均是导致各种不公正社会现象原因的同时，一方面通过建立公有制消除产生不平等的社会经济根源，另一方面在价值上宣扬平等优先于自由。铲除因财富不均而导致的社会地位不平等的思想古已有之，建立人人平等的大同社会理想源远流长。均贫富，等贵贱，深刻道出财富是决定平等之根本。毛泽东曾经在三篇阐述民主主义的宏论中反复援引孙文的观点，批判资本主义权利的虚伪性。他说：“讲得最好的是孙中山先生在《中国国民党第一次全国代表大会宣言》里的话。那个宣言说：‘近世各国所谓民权制度，往往为资产阶级所专有，适成为压迫平民之工具。若国民党之民权主义，则为一般平民所共有，非少数人所得而私也。’[28]“五四宪法”将平等权作为基本权利的首要条款具有深刻寓意。

其次，对形式平等虚伪性的矫正。“公民的基本权利和义务反映了公民在国家生活中的地位。”[29]“如果没有身份地位的相对平等，就谈不上自由或权利”。[30]身份和地位平等是民主主义的前提，“法律上”的平等包含着这一要求。身份和地位并不相同。身份是资格，地位是所处的位置，包含在等级差序的政治叙述之中。耶利内克有言，“法律地位的平等主要在于积极地位的平等。”这种积极地位并非他物，而是国家成员的资格。[31]身份平等则是基于对封建等级社会的反动，梅因的“从身份到契约”描述了从等级有别的封建社会过渡到商业社会自由签署契约的平等状态。一般认为，“法律上”与“法律面前”是有差异的。前者包括立法平等和司法平等，后者仅指司法平等。严格而言，立法平等是政治平等，司法平等是法律平等。在民主主义言说逻辑中，政治平等有着更为深刻和广阔的内涵，包含着参与国家权力形成和法律创制；法律平等仅为形式平等，法律适用平等是程序公平的同义词。“法律面前”平等与“法律上”的平等并无实质差异。国际权利文件采用“法律面前人人平等”（Everyone is equal before the law），美国最高法院廊柱上镌刻的是“法律之下公平正义”(Equal justice under law)。德国学者认为，平等是针对行政与司法两权适用的用语，要求这两权必须以法律作为准则，予以平等地、合法地适用。德国宪法第1条规定的基本权利直接拘束立法、行政和司法机关的规定要求立法权应受平等原则拘束。[32]联邦宪法法院对平等原则内涵最著名的阐释是，立法者“不仅不能把本质相同的恣意地不同处理，也不能把本质不相同的恣意地相同处理。”[33]但是，德国学者的见解仅道出了立法平等对立法者要求的一面，作为主权所有者形成国家政权、参与法律创制、复决、罢免一面并未包含其中。

最后，民主政体的内在诉求。“五四宪法”将平等权置于首位是民主主义的内在要求，突出体现为权利义务相统一。有学者认为，权利义务一致是根本利益统一的表现，也是价值并重的反映。[34]人民主权原则是权利义务相一致的理论基础，平等权的政治属性将权利义务合二为一。权利义务相一致包含两方面内涵：一是每一个人平等地享有权利，承担义务；二是国家和个人之间权利义务相对应。两方面内涵都蕴藏在平等法理之中。就前者而言，权利义务相一致是公民作为共同体成员资格的必然结果，义务履行是附属于资格之下的一种责任；就后者而言，个人利益与国家利益相一致使平等赋予国家某种义务，既要求同等对待相同的事情，也要求国家对某一权利履行特定义务。[35]换言之，权利义务相一致既是国家成员资格的体现，也意味着国家利益与个人利益、个人自由与集体价值相统一。

一方面，义务是主权所有者的标志与共同体成员的荣耀。义务虽然要求强制履行，且属于对公民基本权利的侵害，但只有具有公民资格、享有权利的公民才具备承担义务的能力，其实质是主权所有者的职责。卢梭认为：“只有当个人的意志能被放入共同利益的秤盘时，个人才是国家成员。”[36]刘少奇指出：“在我们的国家里，人民的权利和义务是完全一致的。任何人不会是只尽义务，不享受权利；任何人也不能只享受权利，不尽义务”。[37]“在人民民主制度和社会主义制度下，人民有了完全的民主权利，同时也有着完全的义务。人民既然完全地行使了国家权力，也就会以主人的身份尽完全的义务。”[38]另一方面，人民民主的社会主义制度使国家利益和个人利益合一成为可能。卢梭认为，共同意志是所有个人意志的和谐内在的统一体，仅受共同意志统治的人才是自由的人，个人意志被提升为在共同意志中共同其作用的因素。[39]刘少奇在宪法草案说明报告中指出：“人民群众……是否因为有了集体主义，尽了对于社会、对于国家的义务，就会丧失个人利益和自由呢?当然不是的，在人民民主制度和社会主义制度下，人民群众能够体验到国家与社会的公共利益和个人利益是不可分的，是一致的。”[40]

三、民主主义与政治权利

作为积极的参与自由，民主主义之下的政治权利不单纯属于个人自由，还是政体的决定因素。如同自由主义倡导者强调私人自治、个人先于国家，在民主主义看来，参与公共生活的权利内在于民主政体。对比强调个人本位的自由主义宪法，社会主义宪法对民主权利和政治权利尤为置重，“五四宪法”亦然。“五四宪法”不仅规定了选举权和政治自由，还规定妇女享有与男子平等的参政权，且规定政治自由须获得国家的物质保障。

1.选举权决定人民民主政体

“五四宪法”格外重视选举权，这是因为没有选举权，就不能形成国家机关，无法拥有权力。宪法第86条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。但是，有精神病的人和依照法律被剥夺选举权的人除外。”在民主主义政体之下，个人权利不仅仅表现在消极意义上享有免于国家侵犯的权利，还须参与国家意志的形成，既是主权的所有者，又是基本权利的主体。毛泽东在《新民主主义论》一文谈及选举权与政权的关系：“没有适当形式的政权机关，就不能代表国家。……但必须实行无男女、信仰、财产、教育等差别的真正普遍平等的选举制，才能适合于各革命阶级在国家中的地位，适合于表现民意和指挥革命斗争，适合于新民主主义的精神。……‘非少数人所得而私’的精神，必须表现在政府和军队的组成中，如果没有真正的民主制度，就不能达到这个目的，就叫做政体和国体不相适应。”[41]在1949年6月20日《论人民民主专政》一文中，毛泽东断然指出：“人民是什么?在中国，在现阶段，是工人阶级，农民阶级，城市小资产阶级和民族资产阶级。……选举权，只给人民，不给反动派。这两方面，对人民内部的民主方面和对反动派的专政方面，互相结合起来，就是人民民主专政。”“五四宪法”在规定普遍选举权的同时，总纲第19条剥夺少数人的选举权，规定：“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利……”，其目的在于保卫人民民主制度。

2.平等参政权衡量政权的民主程度

人民主权不仅意味着人民有权参与并形成政权，制定法律，创制、复决、罢免，担任公职，运行监督，还必须平等。唯如此，才能体现政权的民主性，“为一般平民所共有”，“非少数人所得而私”。广义的参政权平等性包含两方面：普遍性和平等性，狭义的参政权平等仅指选举权和被选举权的平等性。普遍性指广泛性，意味着施以选举权和被选举权最小和最少限制，平等性指等值。但是，平等性是普遍性的内在属性和要求；如果对选举权施加较多限制，包括出身、年龄、性别、受教育、财产、宗教、民族、居住等条件，仅少数人享有选举权，其在政治上明显不属于“为一般平民所共有”，而是“少数人所得而私”，在法律上则属于差别对待。选举权掌握在少数人手里，既不能说普遍，更不说明平等，只有在普遍性的前提下才有可能讨论平等，亦即选举权的普遍性是平等性的前提；只有最大多数人享有选举权，才有可能在不同群体之间区分等差，权衡价值。

妇女选举权保障是评判政权普及与否的标准之一。马克思一直将妇女解放和妇女权利的获得视为衡量个人自由和社会进步的准绳，日本宪法学家杉原泰雄承认妇女参政权在现代宪法中的地位，将妇女参政权作为估价现代市民宪法的一个指标。妇女权利滞后于普遍选举权和自由的总体进程，虽然世界范围内的妇女从未放弃过争取平权的努力。1791年法国大革命时期公布了《妇女和公民权利宣言》，1848年美国纽约小镇Seneca Fall召开了第一届妇女权利代表大会，签署了《美国妇女独立宣言》。[42]但是，直至20世纪20年代之前，美国妇女是公民，可以从事契约、缔结婚姻等民事行为，却不享有选举权，无法参与具有公民身份的个人有权参与的公共事务。这就是说，妇女是否享有选举权构成近代自由主义宪法和市民宪法的一个文本形式分野，不管妇女参政权于实质上享有和参与的程度何如。“五四宪法”妇女选举权规定尤其标示其现代性与先进性，其立法方式殊为独特。“五四宪法”在第68条第1款明订普遍选举权之后，规定“妇女有同男子平等的选举权和被选举权”。从逻辑上而言，该款实为赘语。首先，选举权的主体是公民，妇女是公民，自然享有公民享有的选举权；其次，第1款规定“不分民族、种族、性别……都有选举权和被选举权”，其中“性别”已经申明排除男女区别对待，妇女非精神病人，理应享有选举权，无需另行规定。两方面说明对妇女选举权的重视。此外，这部宪法在第96条规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。”这说明，“五四宪法”吸收了马克思关于妇女解放和人类自由的思想理论，是民主主义的社会主义宪法尽一切努力争取妇女在法律上和男子的平权地位，特别是在参与公共事务方面的平等权利的表现。

3.言论自由的民主主义本质与物质保障

言论自由的政治性是民主主义的体现，其古典含义决定了它们隶属于积极的参与自由。“五四宪法”重视政治自由，并给予政治自由以物质保障。“五四宪法”第97条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由。”强调言论自由的政治属性内在于民主主义，是人民主权的制度体现，而物质便利的保障既出于稳固政权的本质要求，也是民主政体的正当性使然。

曾经有人认为，中国宪法过分强调言论自由的政治属性，忽略了非政治性内容，仅仅将言论等自由等同于政治表达。这一观点在道出社会主义宪法言论自由实质的同时，客观上有失公允。无论从言论自由的发生史，还是社会主义宪法的民主主义本质而言，注重言论自由的政治表达都符合情理。言论自由服务于政治表达是通例，注重其商业内涵是晚近的事情。这部分在于发端于古希腊罗马的自由概念建立在参与公共生活的美德之上，部分在于近代自由资本主义政治与经济的隔离与对峙，政治自守，私法自治，言论自由商业内涵是现代社会公共生活向私人领域的扩展，即宪法私法化的结果。这一注重参与的自由属于“古代人的自由”，源于公民美德及对公共生活的参与。耶利内克在评价卢梭时指出，古代人的自由“体现为对国家参与”，源自“个人利益和共同利益持久地联结在一起有赖于个人利益能够积极地参与共同利益的形成”。[43]霍姆斯关于言论思想市场三方面功能全部围绕着政治与公共生活展开：其一，言论自由有助于形成思想市场，促成真理的形成与发现，摒弃谬误；其二，言论自由有助于个人开展对公共事务与政府的批评其三，言论自由是个体参与公共生活的方式和途径。人民民主的社会主义宪法同样可以证成言论自由政治性这一观点。

中外学者充分注意到言论自由的民主主义属性与物质保障之间的关系。有学者认为：“1954年宪法同时体现了民主主义精神，宪法不仅规定了公民广泛的权利和自由，还规定国家供给必要的物质上的便利，以保证这些自由、权利的实现。”[44]日本学者杉原泰雄认为，现代市民宪法与近代市民宪法阶段性不同之一即为加强了参政权的保障，既是受标榜人民主权的民众斗争的压力，也是从谋求其体制内化，确保追求稳定的利润的观点出发进行的。[45]政治自由的物质保障在前苏联东欧国家的宪法中已经成为成熟的立法体例，我国宪法的这一规定既是对苏联和人民民主国家宪法的继承，也是人民民主主义政体的内在需求。设若政治自由缺乏保障，民主政权便无从落实。

4.监督权的民主正当性

人民民主主义的政权不仅保证公民享有普遍、平等的选举权，而且通过对公职人员的监督确保民主的全面性与彻底性。人民有权选举自己的代表参政议政，同样有权监督代表和公职人员是否认真遵守法律履行公共职责。“五四宪法”第97条规定了公民的监督权：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”监督权具有内在合理性，是人民民主制度在基本权利上的体现，与人民民主主义的国家制度首尾呼应。“五四宪法”总纲第17条规定：“一切国家机关必须依靠人民群众，经常保持同群众的密切联系，倾听群众的意见，接受群众的监督。”“五四宪法”总纲第18条规定：“一切国家机关工作人员必须效忠人民民主制度，服从宪法和法律，努力为人民服务。”公职人员效忠人民民主制度，公民监督国家机关工作人员是否忠实履行职责，两者壁立，共同服务于人民民主制度，践行民主主义国家观。

四、社会主义和社会权

“五四宪法”较为完整的社会权条款是社会主义及其现代性的突出体现，代表着另一种形式的积极自由，即国家给付的自由。它既不同于防御国家的消极自由，亦不同于注重参与的积极政治自由。该种积极自由是干预主义的结果，属于经济民主，并对经济自由予以限制。

1.社会主义理念

社会主义中的“社会”一词有着丰富与深刻的内涵，蕴含着“社会正义”和公平理念。社会与个人相对应，是团体本位的形式之一，崇尚平等、团结，奉行集体主义，是对个人本位与个人主义的克服。历史上，有四个相互类似的概念先后存在：社会主义、民主社会主义或自由社会主义、社会的民主主义和社会民主主义。[46]社会主义不将个体视为原子式的个人，而是共同体中的一员。一些国家的执政党将社会国家作为执政理念，宣称“社会国”。作为现代宪法的突出特征，社会权是政治上第三世界国家、经济上发展中国家、前苏联东欧社会主义国家，及社会民主主义的北欧诸国宪法的共同选择，构成与近代自由主义宪法相区别的重要规范分野。社会权在宪法理论中分别被视为纲领性目标、政策指导原则、抽象权利、具体权利，各国宪法文本对社会权的规定呈现多样性。它们或者规定在总纲中，或者单独作为一章（南亚），或者在基本权利一章中将自由权与社会权分类列举（非洲），或者共处于同一章中。“五四宪法”采纳将自由权与社会权统一列举的方式，具有先进性。

社会权条款体现了“五四宪法”的社会主义原则。人民民主和社会主义是这部宪法的两大原则。毛泽东在1954年《关于中华人民共和国宪法草案》一文中指出：“用宪法这样一个根本大法，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的道路……”[47]刘少奇在1954年《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中也指出；“在中国出现的宪法，毕竟只能是人民民主主义和社会主义的宪法”。[48]并且指出，“只有这种宪法，才是适合于最广大人民群众的利益的，而为最广大人民群众所欢迎的。”[49]在参考前苏联和其它人民民主国家宪法的基础上，秉承社会主义原则，“五四宪法”用大量条款规定了社会权。这些条款包括劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权和文化权。

2.促进社会正义

制定于1954年的新中国宪法在促进社会正义方面领先时代。第93条规定了物质帮助权：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。”同时规定“国家通过举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，逐步扩大设施以保证劳动者享受这些权利。”

社会正义属于分配正义，指社会全体公平分享财富，属于实质平等。对社会正义的关注可以追溯至1789年的《人权宣言》。欧洲学者认为，《人权宣言》酝酿了三种革命的萌芽，即自由革命、民主革命和社会革命，三种革命“在自由思想的历史上具有相等的地位”，“代表了从单一的个人主义精神，发展为社会主义极端观点的进步性拓展。”[50]社会革命“发现一种对自由和平等新阐释的社会根源，与自由派和民主派法定的形式主义相比，其更重视权利的实质而非形式。它吁求公平分配社会、道德财富与经济财富的权力，以对抗陷人于饥饿的自由；它要求社会的平等，以对抗单纯是法律面前的平等。”[51]

对于这种因社会革命而产生的积极自由，两种不同意识形态和社会制度持不同观点。资本主义国家认为，只有免于国家干预的自由才属于权利，积极能动的共产主义无疑为洪水猛兽，这是一种消极自由观。社会主义国家坚持认为，免于饥饿的自由具有优先地位，在私有制和财富不均的社会里不能奢谈自由，只有拥有面包才能拥有自由。“事实上，近代立宪主义型市民宪法中以自由权为中心的人权保障，对以工人为中心的民众来说，甚至意味着保障失业的自由、饿死的自由、平均寿命的低。”[52]根植于资本主义国家左派的平等观念，以及自由资本主义导致贫富之间的两极分化与社会矛盾的加剧，20世纪初叶，福利国家滥觞，社会权作为这一理念的体现，规定在这一时期资本主义宪法之中。社会救济、社会保险、社会救助是实现社会正义的重要途径。

3.加强团结

“五四宪法”第90条规定了劳动权，第91条规定了劳动者的休息权。这些条款是对团结价值的加强，既体现经济民主，也是对经济自由的限制，有别于近代市民宪法。后者建立在财产私有基础之上。社会主义宪法财产权和契约自由限制是公有制的逻辑结果，其公共结构是国家与社会的高度融合。生产资料公有制提供了国家干预和深入私人领域的空间，国家与社会融合奠定了劳动权条款的公共结构基础。

“团结”是一个集体价值，用以表达共同体中彼此之间的社会连带关系，强调协作而非竞争与对抗。基本权利意义上的团结是指弥合不同社会群体因生存能力不同而造成的差距和裂隙，减少社会矛盾，消除对立和仇恨，促进不同群体之间的和谐共处。其团结价值一面被2009年并入《里斯本条约》的《欧盟基本权利宪章》所体认。《宪章》以共同价值为基础，所有权利分别隶属于人的尊严、自由、平等和团结。有关劳动权的诸项条款，包括劳动条件、劳动待遇、家庭、社会保险、健康照顾等服从这一价值。虽然国际人权公约规定这类权利的主体是“人人”，但其主体实际是老弱病残，包括失业、退休、下岗，以及老人、妇女、母亲、儿童、残障人士等；拥有社会财富的强势族群无须得到生存和健康照顾，他们有足够能力维系生存。解体前的前苏联1977年宪法在“社会发展与文化”一章完美体现了这一立意，规定“为了弥合阶级、城乡、脑力和体力劳动之间的差距”，使“苏联所有民族的全面发展和接近”，依据“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件这一共产主义思想”，其目标是“扩大现实的可能以使公民丵运用自己的创造力、才能和秉赋，以使个人得到全面发展”。这部宪法规定了公民的劳动权、劳动条件和劳动待遇等。

劳动权入宪是对私人意思自治和契约自由的限制。“五四宪法”总纲第13条、第14条规定了对私人财产权的限制条款。第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”第14条规定：“国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益。”这一方面与建立在公法与私法分离基础上的近代自由主义宪法颇不相同，[53]另一方面又与以私有财产为基础的福利宪法有着根本差异。在公域与私域问题上，前者奉行公私两立，后者虽然融合，却以私有制为基础，“五四宪法”的劳动权条款与二者均不能并论。“五四宪法”制定之时，多种所有制并存既预示国家与社会分离，其社会主义性质又使两者有相当的融合。近代自由主义宪法为鼓励竞争，坚持契约自由，将劳动权视为对财产权的干预；魏玛宪法规定契约自由“重利，应禁止之”。在前者，“市民社会总得说来一直是私人领域，因而与公共权力机关或政府是相对立的。”[54]在后者，现代宪法打破了公私对峙的二分结构，代表公共利益的公权力深入至私人领域，干预经济自由。“五四宪法”的劳动权在确保劳动者工作自由的同时，明确了国家给予保障，规定“国家通过国民经济有计划的发展，逐步扩大劳动就业，改善劳动条件和工资待遇，以保证公民享受这种权利。”这在政治与经济双重意义上标示“五四宪法”与近代自由主义宪法和福利宪法的差异，即政治上人民是国家的主人，经济上人民有劳动的权利。

4.巩固社会主义政权

财富与教育是导致群体等差的决定因素，除了规定劳动权、休息权与物质帮助权，消除公众财富上的差别之外，“五四宪法”还规定受教育权、科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，弥补群体之间的文化差距。这些社会权条款在物质与精神、经济与教育两方面扩大了不同群体在财富与智识上的同质性，为新兴的社会主义政权奠定了广泛的社会基础，最大限度地巩固了国家政权。

人民主权理论消除了个人权利和国家权力的紧张，公意将主权与人权合二为一，集体主义和个人主义在此相遇。社会主义公有制提供了这一假说的经济实证基础，基本权利不再以怀疑眼光抵制和对抗国家权力，反而作为政权本身须待加强。有学者认识到民主主义和社会主义之间的联系，在谈到“五四宪法”为殖民地半殖民地国家争取民族解放而产生的鼓舞力量时指出，民主主义、国际主义与社会主义是具有内在联系的价值体系。[55]起码在理论上，社会权保障最大限度地提供了人民民主制度的正当性，是对“非一己之所私”的民主政权的具体阐释。社会主义与民主主义珠联璧合，共同展开为广大平民所共有的基本权利叙事，迥然有别于个人至上的自由主义宪法哲学。个人权利与国家权力共存共荣，个人利益与集体利益相得益彰。刘少奇在“五四宪法”草案报告中指出了人民民主主义的国家制度与保护人民利益和自由的关系。他说：“在资本主义制度下，国家只是保障剥削阶级极少数人的利益和自由，而剥夺极大多数人的利益和自由。在我们这里，恰恰相反，我国绝不容许任何人为了个人或者少数人的利益和自由而妨害大多数人的利益和自由……。”[56]“我们的国家能够鼓舞广大的人民群众积极地参加国家和社会的公共生活，并且使人民群众从集体主义出发，在公共生活中自觉遵守他们对社会、对国家应尽的各项义务，这是我们的人民民主制度符合人民利益的证明。”[57]这清楚地道明个人权利与国家权力的关系，二者互为因果；只有极大多数人利益得到保护，人民民主制度才具有正当性。

五、结语：现代与超越

“五四宪法”的自由理念是民主主义式的，而非自由主义式的。社会主义原则的加入扩展了自由的范围，社会权具有了无与伦比的合理性。双重积极自由使参与公共生活与免于饥饿成为可能，较之防御性的消极自由更为现实与真实。“五四宪法”基本权利条款在文本与思想上完成了对近代自由主义宪法与旧中国宪法的超越，是对源自苏联的社会主义宪法传统的继承、发扬和光大。除了缺乏程序性基本权利，基本权利思想、规范、立法技术乃至语言本身堪称典范。其现代性并非18世纪贡斯当意义上对抗强权的个人自由，而是人民主权与干预主义的积极自由，表现为对实质平等、社会正义和团结价值的体认；其超越性表现为她是在未经过近代自由主义宪法洗礼之下试图克服其暗影的一种尝试，充满着平衡主权与人权、民主与自由、平等与自由、个人与集体关系的努力。

“五四宪法”基本权利理念与规范没有、亦不会过时，但其实施却给人留下了深深的遗憾与长久沉思。她不仅未能充分保障人民的自由和权利，甚至未能保护自己。如同艺术品的艺术性部分建立在丧失使用价值之后，“五四宪法”也因其多舛命运具备了观赏性，诸多基本权利条款成为现行宪法的蓝本，包括平等、宗教信仰自由、监督权、社会权，乃至对私人财产的征收、征用都只是对“五四宪法”的恢复，且居住和迁徙自由仍处于争取之中。而积极自由与消极自由、政治参与与个人独立的关系亦为今世国人留下了进一步思考的空间。正如贡斯当在《古代人的自由与现代人的自由》一文最后贡献出来的结论一样，他并非想要放弃其所描述的两种自由中的任何一种，而是探索将二者结合起来的制度，共同完成人类的使命。这即是说，两种自由并非对立的关系，政治自由是对作为现代人自由的个人自由的保障。“五四宪法”正是这样的伟大尝试。

注释:

[1]转引自[意]圭多·德·拉吉罗、[英]R.G.科林伍德：《欧洲自由主义史》，杨军、张晓辉译，吉林人民出版社2001年版，第1页。

[2]参见[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克强、刘满贵译，上海人民出版社2005年版，第15页。亦可参见[英]以赛亚·伯林：《论自由》，胡传胜译，译林出版社2011年版，第179-180页。石元康：《柏林论自由》，载石元康：《当代西方自由主义理论》，上海三联书店2000年版，第1-26页。

[3]参见[美]斯蒂芬·布雷耶：《积极自由：美国宪法的民主解释论》，田雷译，中国政法大学出版社2012年版，第1页。

[4]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第22页。

[5]消极自由和积极自由的区分虽然以英国哲学家伊赛亚·伯林著称，但其思想渊源来自法国政论家和文学家邦雅曼·贡斯当。

[6]关于作为宪法整体目标及其民主价值的论述，可参见[美]斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社2012年版,第1页。

[7]洛克在《政府论》（下册）中系统阐述的政府目的在于保护个人自由成为自由主义宪法的正统。参见[英]洛克：《政府论》(下册)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第86页。

[8]参见前引②，[法]邦雅曼·贡斯当书，第24页。

[9]参见前引③，第2页。

[10]参见[美]凯斯·R·桑斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

[11]转引自[法]居伊·埃尔梅：《导论：民主的时代》，载中国社会科学杂志社编：《民主的再思考》，社会科学文献出版社的2000年版，第7页。

[12]毛泽东：《新民主主义的宪政》，载《毛泽东选集》（第二卷），人民出版社1991年版，第732页。

[13]“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[14]“自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[15]前引①，第66、67页。

[16]参见前引②，［法］邦雅曼·贡斯当书，第24-27页。

[17]参见[英]以赛亚·伯林：《两种自由概念》，载［英］以赛亚·伯林：《论自由》，胡传胜译，译林出版社2011年版，第170-180页。

[18]处于消极地位的是指自由权，处于积极地位的权利源于国家成员的资格，主要指平等权。参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第87-104页。

[19]“五四宪法”第87条规定：“国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由。”这一规范不仅是权利义务相一致在公民与国家之间的体现，也意味着宪法课以公权力积极的作为义务，表现出人民民主主义政权对公民政治自由的高度重视。

[20]“五四宪法”第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行证购、征用或者收归国有。”这些规定说明“五四宪法”对财产权保障十分重视，且符合国际普遍标准，其对私人财产征收须为了公共利益的规定符合现代宪法对私人财产权的限制特征，既是对自由主义观念之下私人财产绝对和神圣性的克服，也是过渡时期社会主义国家公共领域之中国家与社会兼具分离与融合的宪法规范表现。

[21]参见郑贤君：《追求幸福生活：评1954年宪法的基本权利条款》，载《新乡师范高等专科学校学报》2005年第5期。

[22][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第35页。

[23]刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第52页。

[24]韩大元编：《1954年宪法与中国宪政》，武汉大学出版社2008年版，第392页。

[25]参见前引[24]，第329页。

[26]The words ‘people of the united states’ and ‘citizens’ are synonymous terms, and mean the same thing。Dred Scott v. Sandford，60 U.S. 393(1857).

[27]参见前引[21]。

[28]毛泽东：《新民主主义的宪政》，载《毛泽东选集》（第二卷），人民出版社1991年，第733页。毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》（第二卷），人民出版社1991年版，第676页。毛泽东：《论人民民主专政》，载《毛泽东选集》（第四卷），人民出版社1991年版，第1477页。

[29]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2004年版，第380页。

[30]前引①，第1页。

[31]参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第104-122页。

[32][德]Christian Starck：《基本权利的解释与影响作用》，载[德]Christian Starck：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧、林三钦、陈爱娥等译，元照出版社2006年版，第324、325页。

[33]前引[32]，第325页。

[34]前引[23]，第329页。

[35]前引[31]，第122页。

[36]参见前引[31]，第127页。

[37]前引[23]，第55页。

[38]前引[23]，第55页。

[39]参见前引[31]，第127页。

[40]前引[23]，第55页。

[41]毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》（第二卷），人民出版社1991年版，第677页。

[42]Declaration of Sentiments又被译为《情感宣言》或者《妇女权利独立宣言》。宣言文字活泼生动，几乎完全仿照1776年美国独立宣言，无论语气、笔触、情致还是措辞都是独立宣言的翻版。宣言力陈男人的乖戾、暴虐、专断和罪恶，倡导妇女解放，“独立”于男人的控制之下，争取高等教育的机会、担任公职、教职，享有选举权。

[43]参见前引[31]，第127页。

[44]前引[24]，第404页。

[45][日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法新论》，吕昶、渠涛、肖贤富译，社会科学文献出版社2001年版，第118页。

[46]参见[德]托马斯·迈尔：《社会民主主义的转型——走向21世纪的社会民主党》，殷叙彝译，北京大学出版社2001年版，第1页。

[47]前引④，第24页。

[48]前引[23]，第34页。

[49]前引[23]，第34页。

[50]前引①，第68页。

[51]前引①，第68页。

[52]前引[45]，第118页。

[53]参见[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译，学林出版社1990年版，第10页。

[54]前引[45]，第12页。

[55]参见前引[24]，第393页。

[56]前引[23]，第55页。

[57]前引[23]，第55页。

作者简介：郑贤君，法学博士，首都师范大学政法学院教授。

文章来源：《中国法学》2014年第4期。