摘要:  美国宪法内涵了基本权利体系演化的巨大潜力，通过以权利为中心的宪法技术发展，实现了普通法原则与革命原则的有机结合，从而使美国达到了国家能力建设的历史高度。新自由主义和身份／承认政治的特殊联姻，对战后美国的“新政”宪法秩序形成了巨大冲击。当代美国宪法不仅面临来自内部矛盾的撕裂，其传统依托的“威斯特伐利亚”宪法框架也在全球化潮流中遭遇冲击。全球社会正在经历的深刻结构变迁，预示着美国宪法模式全球化的内在危机。在私法化、全球化与治理化趋势的多重挑战下，美国宪法已经陷入去政治化和泛政治化的双重困境之中。美国宪法的当代困境具有普遍代表性，这要求我们重新思考18世纪的宪法革命遗产，从中寻找新的历史进步动力。

　　 关键词:  社会系统论 宪法私法化 去政治化 新自由主义 美国宪法

　　 在经历1940年代、1970年代和1990年代这三波宪法运动之后，美国宪法已经成为当代宪法全球化的经典模版。美国宪法所展示的摧枯拉朽的霸权影响力，使人们难以真正去透视美国宪法的力量和弱点。宪法胜利论掩盖了更为本质的问题：为什么现代社会将其政治主权的集约化通过宪法形式完成？为什么宪法及其规范性生产，能够成为现代社会稳定、治理正当化乃至政治整合的基础？宪法全球化、私法化和治理化趋势的挑战，将使宪法陷入何种危机？替代现存宪法秩序的可信方案的匮乏，是否预示1787年的宪法精神已经死亡？从这些角度出发，对美国宪法力量及其弱点的审视，它所能揭示的将比我们已被告知的更多。

一、美国宪法的“基本权利化”：宪法力量的源泉

　　 （一）“去政治化”和“再政治化”[1]：私人权利与公共权利的宪法技术功能

　　 在美国宪法历史中，始终存在私人权利（private rights）与公共权利（public rights）这两大传统之间的张力。“私人权利”宪法观代表了一种防御性的、消极自由的、演化论的英国普通法叙事传统，在美国独立革命之前，殖民地时期宪法就建立在这种普通法的宪法权利观念之上。“英国普通法之下的权利”，在革命前夕逐步获得承认，并构成此后抵制《印花税法案》（Stamp Act）事件的法理依据。这形成了美国的洛克式立宪主义传统。美国宪法摆脱了其政治母国在光荣革命之后确立的布莱克斯通式（Blackstonian  doctrine）“议会至上”宪法传统。它比其普通法母国更为一致地坚持古老、防御性的、普通法至上的神圣私人权利观念。柯克式的“自然的永恒不变的法”（ Law of Nature）对国家主权以及议会制定法的抵抗，也在美国1760年代的政治论辩中，被扩展成以殖民地整体作为英国普通法权利保护对象的宪法论述，并成为此后独立革命展开的法权根据。[2]正因此，在美国早期的国家建设中，由“私人权利”与“消极自由”观念支撑的自我保护的法治主义（self-protective legalism）传统，形成其宪法共同体想象的重要基础。[3]这是美国宪法传统中消极性、防御性、保守性、自由性、财产性、司法性的一面，它强调“权利”作为市民社会自生自发财产秩序的基础，而否定“权利”来源于政治性主权的集体表达，因而也更为强调“法官”在历史中发现法律与自由，以及“法院”作为法律帝国守护者的中心地位。这一“私人权利”宪法观也带来了美国宪法与国家主权之间的长期张力。防御性、自发性、限制性的“私人权利”宪法观，更强调权利原则的习惯性和地方性来源，这就凸显出州主权与联邦主权之间的平衡难题，也因此构成了美国宪法与国家主权、州主权与人民主权、人民主权与联邦主权之间的持久张力。

　　 “公共权利”宪法观则代表了一种进攻性、积极自由的、革命论的共和主义叙事传统，零星的私人权利对于纳税代表权和财产保护状况的不满与抗议，被动员并统一为政治性的主权政治共同体的公共表达，并型构为美国宪法的人民主权-制宪权维度，这形成了美国的卢梭式立宪主义传统。由“公共权利”与“积极自由”观念支撑的共和宪法具有积极性、进攻性、进步性、民主性、政治性、立法性的一面，它强调“民主”作为共和政治建构的基础，而否定“私人权利”能够自动带来公民的平等与自由，因而也更为强调立法主权与人民出场作为捍卫共和宪法政治的重要性。“有德性的公民的法外集会可以用人民的名义用一种具有宪法重要性的权威说话”，[4]阿克曼通过日常政治和宪法政治的区分，已对此做出了深刻描述。

　　 “私人权利”与“公共权利”从两个方向共同推动了美国的国家建设与政权巩固，它们以相互支撑的结构化方式，强化了美国的国家能力与民主认同。“私人权利”机制的建设，使得美国在建国时期就能通过古老普通法的权利追溯，迅速摆脱殖民地母国的政治束缚，从而快速填补革命之后的权力真空并推动国家的建设与转型。它通过“私人权利”机制内化了国家权力的迅速扩张，并通过由此形成的法律化架构，来排除任何对其统治正当性的挑战。与此同时，“私人权利”机制通过法律制度化架构的建立，通过“正当程序原则”、“平等保护原则”、“公正审判原则”等构成对国家权威专制化倾向的制衡，并由此增强其治理正当性从而大幅提高其财政汲取能力。“私人权利”机制也对政治国家和市民社会的边界，作出了有效的划分与控制，这使得国家治理功能的发挥可以沿着权利分化的机制展开，由此推动的权力分化也极大简化了政治权力的运用方式。

　　 私人权利与公共权利的界分，形成了私人自主和公共自主的制度基础，因此也构成了美国宪法力量的重要源泉。它满足了功能分化社会广泛的、多元的利益和价值需求。通过基本权利体系的涵括（inclusion），使得美国可以将其公共权力建立在一般化、实证化、抽象化、功能特定化的运作基础之上。通过弹性可变的、多重结构的权利机制，即使多元的个人分化形式成为可能，也使政治系统的集体决策可以顺利通过权利机制的中介管道得以贯彻。国家权力借助法律权利这一工具，有效地促进了社会的功能分化与治理机制的实证化与抽象化。通过权利机制的构造，也使现代政治权力获得了形式化的巩固：交互重叠的私人权利与公共权利，推动美国的政治系统功能分化取得了稳定性，大大增强了其政治权力在全社会范围内进行涵括性循环（inclusionary circulation）的能力。权利机制赋予国家权力高度的机动性，保证国家可以通过高度灵活性的政治操作与不同的社会功能子系统建立起联系，从而推动国家在“整体性”（integrity）宪法原则基础上整合政治秩序。权利与宪法之间的这种相互构成关系，通过宪法的民主革命语意得以凝炼化。

　　 权利机制促使社会主体全面而平等地涵括进入现代政治与法律系统之中。一方面，“私人权利”不再只是对于国家权力的外在束缚，它同时也内在地构成了强化国家治理能力的重要法律工具。“主观权利”促成个体被统一涵摄到“客观法”之下。通过“公正审判”、“司法平等”等权利原则建立起的司法运作封闭性，可以有效防止社会经济议题的泛政治化，从而避免法律系统因为剧烈的外部社会冲突陷入停摆和崩溃。而通过“私人权利”机制实现的权力分割，也有效分散了政治系统各部分独自承担正当性生产的风险。[5]通过将人民主权整合为可控的立法权力形式，从而也防止了人民主权失控的危险。

　　 另一方面，“公共权利”机制的建立，则使得美国公民获得公共参与国家主权与立法政治的能力，由此形成的“公共自主性”，构成了国家权力正当化与强固化的另一个重要基础。在阿克曼看来，“私人权利”至上会自然导向“议会至上”的一元民主论和柏克主义（Burkeanism）的精英保守倾向，否定高级立法过程的民主动力，就有可能使得常规政府脱离高级法的伟大原则。[6]而由公共权利提供的民主潜力，则形成了一个自发的政治空间，从外部来激扰官僚化、科层化的组织化政治空间，从而以更具公共精神的方式引导宪法实践的发展。与此同时，由于“公共权利”观念使得主权的焦点从政府转向了人民，因此也推动了分权制衡观念的顺利出现。

　　 概而言之，早期美国通过以权利为中心的宪法主权建构，成功地实现了普通法原则与革命原则的有机结合。现代政治权力作为抽象化、涵括化的公共功能资源在整个社会得以贯彻。公共自主有赖于私人自主的制约，私人自主则有赖于公共自主的激发，它们相辅相成，共同构成了美国国家能力和政治权力锻造的基本手段。国家通过权利机制将其自身塑造成为一个稳定化的公法秩序体系，无论是国家权力的来源抑或其实施，都获得了高度的特定化与抽象化的固定，并由此可以确保大量社会权力和社会沟通的“去政治化”。桑希尔（Chris Thornhill）因此认为，“权利”在美国革命之后承担了抽象化、功能特定化、涵括化这三项历史功能：首先，权利为国家建构提供了法理层面抽象化的正当性证明；其次，权利通过程序主义设置帮助廓清了国家的内与外的特定功能边界；最后，权利机制允许国家可以通过宣称其主权来自于人民从而大幅提高其权力的涵括能力。[7]正是通过主权与权利机制的辩证融合，美国宪法最终发展出了综合性的国家治理法律技术，它既能够有效掌控其政治系统的拘束力边界，又能够有效组织并整合其抽象化的权力与正当性的再生产，同时还可以灵活容纳各种社会利益与价值的表达。[8]国家作为社会个体权利的最终担保者，也因此获得了作为最高权力拥有者的主权正当性。宪法基本权利体系的建构，使国家取得了“公共性格”，这使国家可以基于其“普遍主义”的政治与法律原则，而非“特殊主义”的社会和经济势力支配，使其能够有效摆脱特权化、身份化群体的非理性干扰，将公共政体的普遍性权威，通过齐平化的权利主体得以贯彻，从而顺利实现主权原则的理性化转换。

　　 《权利法案》的通过，也同样具有非常重要的“去政治化”功能。“司法平等原则”可以避免法律争议的泛政治化，“宗教自由原则”可以避免宗教冲突的泛政治化，“财产权保护原则”可以避免经济冲突的泛政治化，它将大量棘手的社会问题排除在政治高压中心之外，从而防止泛政治化对政体带来的影响。桑希尔十分敏锐地意识到，美国宪法力量的一大秘密，就在于它有效解决了“泛政治化”对于宪法政体造成的持续冲击。宪法基本权利清单体系的建立，实际也使得国家可以将大量的社会管制性责任转移出去，通过法律机制特别是法律程序的完善，实现了一种“去政治化”的宪法技术。这既能将大量社会议题从国家层面切割出去，又能在国家领域之外维持一个自我运转的社会功能体系。[9]通过统一的公法体系建构，美国成功将其国家功能从杂多的社会私人领域分离出去，并由此建立起一个统一的、强有力的，且具正当性的国家治理体系，这与当时的欧洲国家始终无法将其宪法与社会议题分割带来的动荡局面形成了鲜明对比。

　　 通过“去政治化”的宪法技术，美国的公共主权（public sovereignty）得以锻造和整合，并且实现了其权力运用的抽象化、内向化、实证化与正当化，而这又是悖论性地通过强化对私人权利的保护来实现的。《权利法案》提供的私人权利保护，可以反向推动政治国家从市民社会的“泛政治化”危险中脱离出来，使其可以有效集中和分配司法资源，从而将其功能限定为提供抽象化、中立化的公共法律平台，因此也从侧面推动了公共领域与私人领域的功能分化，这最终可以大幅度地加强国家权力的自主性能力。套用迈克尔·曼（Michael Mann）的经典区分，宪法所提高的不是国家的专制性权力（despoticpower），而是其基础性权力（infrastructural power）。[10]

这就形成了美国宪法力量的核心悖论：正是通过将国家权力大量转移给司法机关和法官阶层，(点击此处阅读下一页)