熊樟林:重大行政决策概念证伪及其补正

选择字号:   本文共阅读 1089 次 更新时间:2016-10-03 00:41

进入专题: 重大行政决策   行政程序  

熊樟林  

摘要:  行政法学现有的概念群无法给重大行政决策提供容身之所,它要么只能被作为程序性行为加以解释,要么便只能被作为行政立法或具体行政行为的替代品加以解释。无论是在概念内涵上,还是在外延上,重大行政决策都没有独立意义可言。为此,我国行政法学界曾试图通过“实用主义”和“行政过程论”的方法加以补正,但效果并不理想。现阶段,较为可行的替代方案拟有两种:其一,是将重大行政决策的法治化问题,置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成,彻底改变试图对它做整齐划一的程序规范之类的做法,只将其作为一种政策性宣传或程序性理念,贯彻到各部门行政法之中,逐一规范,而不再在地方性行政程序规定中为其单设篇章;其二,是类似于我国某些地方一样,采用诸如目录制度之类的权宜之计,强制性地将其概念缺陷予以固化,从而解决其变动不居的天然缺陷。

关键词:  重大行政决策;行政程序;概念


“没有哪一个学科的从事者,需要像行政法学者那样不断去重新思考自己的领域”。

——Christopher Edley [1]


问题提出

我们既然沿袭了德日行政法的传统,就应该像德日行政法一样,对概念进行严格的界定,即使基于某些特殊的原因,在立法过程中难以做到,至少也要保证学术讨论应有的品格。但是,十分不幸的是,对于重大行政决策这个概念,我国行政法学界在加以引进时,就没有摆正自己的态度,以致于其在各地已经颁布实施的地方行政程序规定中落地生根,十分泛滥。譬如,以《湖南省行政程序规定》为例,其第三章名为“行政决策程序”,分为“重大行政决策”和“规范性文件”两节内容。在重大行政决策部分,立法者对重大行政决策的适用范围、决策原则、决策权行使和决策咨询机制等等问题,都进行了周到、细致地部署。并且,类似的情况,在其他几部地方性行政程序规定中也并不鲜见,甚至于近期还有消息称国务院正在制定《重大行政决策程序条例》。[2]

但是,问题在于,重大行政决策究竟是一个什么样的概念?它究竟应该包括哪些内容?非但在我国行政法教科书上无法找到对应,同时从比较法的文献、以及国外立法文本中也找不到类似的表述,甚至于连法学院的研究者们,几乎也都回答不了诸如重大行政决策和行政立法究竟存有何种区别之类的问题?因此,作为一个学术概念或一种全新的法律制度,它的科学性究竟表现在何处,便需要做全面的检讨。


一、重大行政决策概念内涵的依附性


从我们的考证来看,重大行政决策近期持续高涨的缘由多是为了迎合政治需要,它最早的依据是被我国行政法学界奉为圣经的《全面推进依法行政实施纲要》,其提出“重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证”。但众所周知,《全面推进依法行政实施纲要》只是一个施政纲领,它并不具有法律意义,也并不代表我国行政法体系就一定要添加“重大行政决策”这个有待完善的概念。

在概念关系上,重大行政决策的上位概念是行政决策,但行政决策并不是传统行政法的概念,无论是在毛雷尔的《行政法学总论》中,还是在盐野宏的《行政法总论》中,我们都找不到行政决策的行为类型或与其类似的行政行为。从对现有研究成果的观察来看,我国行政法学界往往会用行政学上的概念对行政决策加以定义,认为“行政决策作为一种重要的行政活动,是指具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标,依据既定的政策和法律,对面临要解决的问题,拟定并选择活动方案,作出决策的行为”。[3]

因此,所谓的重大行政决策,便只需在这一概念上添加有关“重大”的诸多定语即可。譬如,有研究者曾指出:“行政决策可以分为一般行政决策和重大行政决策,对于重大行政决策的‘重大’的理解是指具有全局性、长期性、综合性等特点的事项,或涉及决策相对人较多,成本或金额较大,对公共利益或公民权利义务影响较深刻的应属于重大行政决策”。[4]又如,立法者在地方行政程序规定中也多是规定:“本规定所称的重大行政决策是指县级以上人民政府作出的涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的下列行政决策事项……”等等。[5]

因此,从根本上来说,“重大行政决策”的概念表述究竟是否能够成立,和其上位概念“行政决策”之间存有关联。如果行政法学中的行政行为理论允许行政决策行为存在,我们自当应该承认重大行政决策的独立性。但是,答案如果是否定的话,我们自当应该对其加以摒弃。

本文认为,从对现有行政法学理论的观察来看,试图将行政决策强行塞入行政行为体系之中,并不妥当,原因有二:

1.如上,现有研究认为,行政决策作为一种重要的行政活动,是指具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标,依据既定的政策和法律,对面临要解决的问题,拟定并选择活动方案,作出决策的行为。存有疑问的是,这一定义所说的“对面临要解决的问题”,究竟是何种类型的问题呢?倘若说行政机关拟要解决的问题是一个具体问题,即行政机关拟要决策的事项是一个具体行政行为的话,我们完全可以通过诸如行政处罚、行政许可等等之类的具体行政行为达成,而所谓的行政决策,无非是行政机关决定是否需要做出此类具体行政行为的一个环节,其只是一个中间行为。

类似地,如果说行政机关拟要解决的问题是一个不确定的问题,无论是在对象上,还是在法律效果上,都是抽象、宽泛的,如此,我们实际上亦是可以通过诸如制定“规章”和“规范性文件”的抽象行政行为加以呈现的。此时所谓的行政决策,仍然是行政机关决定是否需要做出抽象行政行为的一个中间环节。在概念表述上,它完全可以被抽象行政行为或其下位概念(如行政规章、规范性文件等)加以替代,似乎没有独立意义可言。

2.更为重要的是,行政法学界毫无节制地运用交叉学科的方法,将其他学科的概念盲目塞入到行政法学中,也是存有问题的,尤其是在逻辑严谨的行政行为理论体系中,我们可能需要格外谨慎。长期以来,行政法学和行政学是在各自的学科背景下进行概念编排的。在行政学的学科背景中,行政决策是可以作为独立概念而存在的,它与行政组织、行政计划、行政领导等概念构成一个庞大的概念群,各种概念之间相互独立、互不交叉,它们之间是可以和睦相处的。一般来说,各种行政学的教材,也都是按照这种逻辑加以编排的,单独列出行政决策一个章节,也十分常见。[6]

但是,倘若将这个在行政学上名正言顺的概念,放在行政法学的学科背景中,意图为其安排独立的位置却存有多重困难,它几乎找不到自己的独立品性,行政法学现有的概念群无法给重大行政决策提供容身之所,它要么只能被作为一个程序性行为加以解释,要么便只能被作为行政立法行为或具体行政行为的替代品加以解释,无论是在概念内涵上,还是在外延上,行政决策都没有独立意义可言。

从根本上来说,任何行政行为都会有决策程序,但决策程序本身并不是独立的,决策程序是作为一个过程附带在每一个行政行为之中的,它要么是做出抽象行政行为的决策环节,要么是做出具体行政行为的决策环节,从这一角度上来说,“行政决策就是指做出抽象行政行为和具体行政行为的决定”,[7]与曾在行政法学概念体系中遭遇过同样处境的行政调查类似,在概念表述上,它或者可以被称为是“程序性的行政行为”、[8]或者是“中间行政行为”、或者是“事实行为”,[9]但绝对不可以像我国现阶段的地方性行政程序规定一样,将其作为一个独立的行为概念,与行政规划、行政立法等等行为之间进行并列的编排,否则,我国现有的行政行为体系就会被打乱,而由此所产生的后果将是无法想象的,尤其是在2014年《行政诉讼法》修改之后,我国行政法学上的行政行为体系仍然需要被行政诉讼所遵从,法院仍然需要按照行政行为体系决定受案范围的现状之下。


二、重大行政决策概念外延的开放性


重大行政决策概念内涵的依附性缺陷,所导致的直接问题就是其概念外延也一直难以确定。在执法实践中,究竟那些行为才可以被称为重大行政决策,往往只是一项主观性活动,毫无规律可循。诚如研究者所言:“重大行政决策是个不确定法律概念,对其作一个明确而具体的界定是不现实的,确定某事项是否为重大事项的标准也不是单一的,必须根据地方经济和社会发展情况多角度衡量”。[10]

为了解决这一问题,地方立法者做出了如下两种并不成功的尝试:[11]

1.例举穷尽的方式。从对各地行政程序规定的观察来看,立法者习惯于采用列举的方式,将诸如“国民经济和社会发展规划”、“重大政府投资项目”、“重大财政资金安排”之类的事项纳入到重大行政决策的范围之内。譬如,《湖南省行政程序规定》第31条规定、《山东省行政程序规定》第24条规定等等。[12]这样的做法虽然有一目了然的好处,但同时也暴露了两个致命缺陷:

首先,地方行政程序规定之所以采用例举而不是其他方式解决重大行政决策的外延问题,恰恰说明重大行政决策的概念外延是难以确定的,否则例举条款中就不会有诸如《湖南省行政程序规定》第31条第1款第(九)项的兜底条款和第2款的授权条款。[13]这两类附加条款一方面否定了例举对重大行政决策范围所能起到的限定效果;另一方面也能够说明,立法之时,立法者对重大行政决策的概念外延就是模糊不清的。

其次,从对各地例举条款的内容来看,也基本都是对行政立法、行政规划、行政征收、行政收费等事项的重申和复写,而对于此类行为的法定程序,大多都已经在其相应的部门行政法上得到了规范,即使没有得到规范的事项,地方性行政程序规定也多是无权加以干涉的。譬如,以《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》为例,其第4条规定:“政府重大行政决策事项包括:(一)提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件;(二)制定宏观调控和改革开放的重大政策措施;(三)制定资源开发、环境保护、生态建设、防灾减灾、劳动就业、社会保障、计划生育、安全生产、食品安全、教育卫生、住房建设、交通管理、国有企业改制等涉及群众切身利益的重大政策;(四)制定或者调整各类总体规划、重要的区域规划和专项规划;(五)编制财政预决算草案、大额资金使用安排;(六)研究政府重大投资项目、国有资产处置方面的重大事项;(七)制定或者调整重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格;(八)制定或者调整重大突发公共事件应急预案;(九)行政区划变更方案;(十)为民办实事的重大事项;(十一)其他需由政府决策的重大事项”。

这其中:第(一)、(二)、(三)项主要对应的是行政立法,只不过,在非法学术语中,人们习惯将其称为“政策”。一般来说,行政立法包括行政法规、部门规章、地方规章、以及规范性文件。在《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》中,由于所涉事项重大,因此,第(一)、(二)、(三)项基本都是以地方规章的形式面世的。但是,对于规章的合法程序,现阶段已经由国务院颁布实施的《行政规章制定程序条例》加以调整,《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》此处将其命名为重大行政决策,意图另辟蹊径,实际上是毫无必要的;[14]第(四)项和第(九)项主要对应的是行政规划,其中,部分规划项目可以由《城乡规划法》所设定的程序加以规范,其他部分规划虽未得到规范,但是可以通过制定专门性的规划法加以调整,没有必要将其更名为重大行政决策,并且从法律实施的层面来看,由于规划行为的复杂性和规划类型的多样性,诸如此类试图对所有规划行为统一设定行政程序的做法,可能也是徒劳的;[15]第(五)项主要对应的是财政预算,但是在《中华人民共和国预算法》等法律、法规、规章中,已经设定了相应的预算编制程序;第(七)项主要对应的是行政收费,但是,和《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》类似,其将会以部门行政法的形式单独设定程序,并且早在2006年,其就已被列入全国人大常委会的立法规划;第(八)项主要对应的是应急行政行为,但是在《突发事件应对法》等有关法律、法规、规章中,也已经设定了相应的行政程序等等。可见,现有有关重大行政决策范围的列举,仍然是对已经固定的行政行为的重申,它几乎没有什么新花样。

2.例举排除的方式。颇有意思的是,立法者似乎也觉察到了重大行政决策概念内涵难以避免的依附性缺陷。为了和传统行政法固有的行政行为体系保持距离,凸显重大行政决策的独立身份,地方性行政程序规定往往会特别指出几类行政行为不是重大行政决策,并在立法文本中以排斥条款的形式,将其挑拣出来,逐出其类。譬如,《广州市重大行政决策程序规定》第7条:“以下事项不适用本规定:(一)政府规章的制定,地方性法规建议案的拟定;(二)政府人事任免;(三)政府内部事务管理措施的制定;(四)突发事件的应急处理;(五)法律、法规和规章已对决策程序作出规定的其他事项”等等。

这种方式虽然在一定程度上能够缓解重大行政决策的范围问题,但实际上并不妥当,理由有三:

(1)由于作为逻辑起点的重大行政决策的概念内涵并不清晰,因此立法者在排斥条款的设计上仍然是无章可循的,这造成各地立场不一,甚至于会出现截然不同的认识。譬如,《广州市重大行政决策程序规定》和《苏州市重大行政决策程序规定》在排斥条款中,明确将制定规章的行为剔除在重大行政决策的范围之外,[16]但《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》却在例举条款中,明确将其收入在重大行政决策的范围之中,[17]甚至于《湖南省行政程序规定》还特别要求,非但要遵守国务院颁布实施的《行政规章制定程序条例》,并且还要遵守《湖南省行政程序规定》所设定的重大行政决策程序。[18]又如,《广州市重大行政决策程序规定》和《苏州市重大行政决策程序规定》在排斥条款中,明确将“突发事件的处理”剔除在重大行政决策的范围之外,[19]但《重庆市政府重大行政决策程序规定》和《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》却在例举条款中,明确将其收入在重大行政决策的范围之中。[20]

(2)地方立法所设置的排斥条款,与其所给定的重大行政决策概念之间,实际上是吻合的。譬如,《广州市重大行政决策程序规定》第5条指出“本规定所称的重大行政决策是指由政府依照法定职权对关系本行政区域经济社会发展全局,社会涉及面广,与公民、法人和其他组织利益密切相关的重大事项所作出的决定”。但是,他们又在第7条中将诸如“政府规章制定”、“政府人事任免”、“政府内部管理”、“突发事件处理”等等行为予以排除。有所矛盾的是,难道这些行为和本区域经济社会发展、公民、法人和其他组织之间的利益真的毫无关联吗?答案显然是否定的,无论我们从任何角度加以解读,这些行为都是符合第5条的,立法者将其排除在重大行政决策范围之外,只能说是立法者纯粹性的主观活动。

(3)一些隐藏在文本背后的立法技术需要我们特别留心,因为它们恰恰会暴露重大行政决策的概念缺陷,这便是被放置在多个地方性行政程序规定中的如下排斥条款——“法律、法规和规章已对决策程序作出规定的其他事项”。譬如,《广州市重大行政决策程序规定》第7条规定:“以下事项不适用本规定:……(五)法律、法规和规章已对决策程序作出规定的其他事项”;《苏州市重大行政决策程序规定》第3条:“市政府重大行政决策程序适用本规定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定”等等。

此类规定意欲表达的基本含义是,如果其他相关法律、法规、规章已经对行政行为的决策程序做了相应规定的,便无需另加规范。换句话说,这类行为被视为非重大行政决策行为。立法者的用心十分明显,就是要通过这些条款,从既有的行政行为体系中剥离出重大行政决策行为,认为“凡是没有被现行法调整的决策行为,就是重大行政决策;凡是已被调整的,就不是重大行政决策”。

很明显,这种逻辑难以成立:首先,概念外延是概念内涵决定的,而不是依据立法是否已有规范,是否为重大行政决策行为,不能从现行立法中加以推导,这犯了本末倒置的错误;其次,如上所述,现行地方行政程序规定例举条款中的大部分行为,都已经从其他专门性的行政法规范上获致调整。因此,如果严格遵循此类条款,几乎可以将例举条款中的所有行为,都排除在重大行政决策行为范围之外,而这显然不是立法者所想要达到的效果;最后,从根本上来说,这一标准等同于没有标准。一方面,在我国法治政府建设过程中,将会有更多的行政行为被单行法调整;另一方面,这一标准还允许“规章另有规定的”的存在,这将会对重大行政决策的概念外延起到难以估量的挤压效果。这是因为,在我国,行政规章非但十分散杂,多级行主体都可以加以制定,[21]而且,制定规章的成本和程序要求也十分底下。因此,如果认真加以检索,几乎所有的行政行为都有可能被规章加以规范;同时,从更为长远的角度来看,将未获调整行政行为至于规章中予以明文,也指日可待。因此,从这一点上来说,这个标准过于开放,流动性较高。


三、对“实用主义”补正思路的反驳


对于上述问题,一些基于实用主义立场的研究者们,可能会谴责说,概念法学早已式微,“在行政法学作为一门独立学科的完成并放射出智慧之光的同时,这门学科的黄昏也就提前来临了,21 世纪的行政法学在自我陶醉的悲剧性研究中变成了断奶的婴儿……技艺式的学院教育培养了昔日遗产的看管人+ 经典文献的注释者+酷似有学识的教书匠”。[22]

因此,仍然窠臼于概念层面对重大行政决策加以刁难,实际上是过于片面的。重大行政决策概念的提出,并不是要对概念行政法学进行革新,也并不是要提出一个所谓的重大行政决策的概念术语,而毋宁是要将一些重要的行政行为的决策程序独立出来,统一成章,进而实现行政行为决策环节的法制化。

毋庸置疑,这种跳出传统框架的解释是十分精当的,因为它完全抛开了概念内涵和外延问题,只从概念应用上讨论制度的功效,用结果说话。从现阶段来看,它很有可能是能够用以弥补重大行政决策概念缺陷最好的一种路数。

但是,问题在于,即使从应用层面而言,重大行政决策的制度功效是否真的就可以实现,也不无疑问。从我们的观察来看,实际上,现行制度是存有过多的虚假成分的,而这会使实用主义者的弥补方案大打折扣,这主要表现在以下三个方面:

(一)过于理想的统一程序观

实践中,由于重大行政决策是面向多个行政行为的,是多个行政行为的中间环节或共享环节。因而,从本质上来说,为重大行政决策设置程序规范,等同于说是在为多个行政行为的决策过程设置程序规范。而且,基于立法成本、以及创生重大行政决策制度价值等等方面的考虑,我们还不可避免地要为多个决策过程,设置统一的行政程序。

从对现行法的观察来看,立法者所做的技术处理,基本与这一认识吻合,地方立法奉行的大多也都是“统一的行政程序观”。譬如,以《广州市重大行政决策程序规定》为例,其第6条需要调整的所有决策对象,被统一打包成“重大行政决策行为”一个上位概念,整部立法都只是针对这一上位概念进行程序设计,主要包括“决策起草”、“公众参与”、“合法性审查”、“审议决定”等等程序要求。在《广州市重大行政决策程序规定》眼中,所有重大行政决策行为的程序要求,是一模一样的。

然而,需要指出的是,从立法技术上来说,意图为重大行政决策设定统一的行政程序,就需要提炼出多个行政行为决策过程的共同性内容,这非但需要客观上各类行为的决策环节真的存有共同性,同时还需要主观上具备超乎异常的抽象思维,要求立法者能够从繁杂的各类行为中,概括出它们同时需要的程序内容。但是,从对现行立法文本的观察来看,不容乐观,这主要表现为:

1.刻意追求统一,大胆设定程序,做整齐划一的程序要求,但实际上部分程序规范只具有特殊性,而不能适用到所有重大行政决策上。譬如,以《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》为例,其第18条规定:“重大行政决策事项涉及群众切身利益的,应当公开征求意见。公开征求意见可以采取公示、调查、座谈、听证等方式”,包括该法例举条款中所例举的“制定规范性文件”和“应急行政行为”在内。但事实上,一方面,从实践和比较法的层面来看,制定规范性文件并不都需要、也不可能都履行公众参与程序。[23]同时另一方面,应急行政行为由于具有及时性、突发性等特点,也并不允许采用时间成本较高的公众参与程序作出最终决策,“应急处理需要以特别有效的方式来迅速控制事态,行政效率显得尤为重要,这就注定了紧急行政过程必然主要只能采用一种简易程序,而一种被压缩过的行政过程就不可避免地严重降低行政过程的开放性,就不可能充分满足公众普遍参与的要求”。[24]

2.刻意追求统一,盲目缩减程序,避开差异性的程序内容,只做原则性的程序设定,回避部分强制性程序要求。譬如,仍然以“公众参与”为例,尽管它在某些特殊的重大行政决策中无需要求,但实际上大部分的重大行政决策仍然是需要遵循的。然而,这在统一的行政程序观中无法得到处理。因此,为了追求立法上的统一程序观,某些立法者便会选择回避公众参与程序,不对此做具体要求。譬如,《重庆市重大行政决策程序规定》等等。

3.刻意追求统一,避开外部程序,选择只对具有共性的内部行政程序加以规范。此类处理虽然的确在统一行政程序上有所推进,但实际上其所设定的程序,都只是对政府内部行政过程的成文化,并不具有太大的法律意义。譬如,以《重庆市重大行政决策程序规定》为例,该规定尽管有长达40个条文,但实际上大部分内容只是就重大行政决策如何在行政机关内部运行所做的程序设计,诸如“公众参与”等外部性的程序要求,并不多见。严格来说,这并不是程序法治所要求的法律制度。

(二)过于苛刻的行政自制观

无论是像《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》一样,将重大行政决策置于地方行政程序规定中加以法制化,还是像《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》和《重庆市重大行政决策程序规定》一样,以单行法的方式实现重大行政决策的法制化,它们实际上都是以规章或规范性文件形式为行政机关设定义务的。[25]从本质上来说,它们奉行的都是一种可被称为“行政自制”的控权逻辑,[26]是行政机关自己在为自己设定义务,是一种作茧自缚的道德自律。[27]在某种程度上,我们可以说,整个重大行政决策程序的制度功效,都需要从这一点上获取。但问题是,它真的可堪重任吗?本文认为,答案可能并非如此简单,理由有二:

1.由于是行政自制,是自我控权,是道德义务,外部监督较少。因此,在程序义务的设定上,行政机关往往会超乎异常的苛刻,同时还会表现出过度奉迎政治需要的官僚倾向。但是,从根本上来说,这并不是为了控制权力,而是在做官样文章。譬如,我们只需通过简单的观察即可发现,在我国现阶段的地方性行政程序规定中,几乎都千篇一律地为重大行政决策设置了如下程序控制机制:公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等等。但实际上,没有任何一个国家的行政程序法,会同时将这些程序要求附加在所有的重大行政决策上。譬如,以“公众参与”为例,我国地方性行政程序规定几乎是将其作为必备程序,附加在所有重大行政决策之上的,包括制定规范性文件在内。但实际上,从比较法的观察来看,并非如此。在美国,无论是正式程序,还是非正式程序,都不包括规范性文件在内。在正式程序和非正式程序之外,美国法上规范性文件(非立法性规则)的制定程序,独立构成了一个第三种类型,其可以被称为“例外程序”,[28]或者像王名扬老先生一样,称为“自由裁量程序”。[29]这种程序的显著特征是,“行政机关制定解释性规则无需遵守任何程序”,[30]当然,也没有所谓的公众参与力量的介入。类似地,在英国,1946年颁布实施的《法律文件法》(Statutory Instruments Act)尽管规定了系统的公众参与程序,但其在关于“法律文件”的定义中明确指出,该法只规范委任立法,[31]并不包括类似规范性文件的非正式规则,英国人拒绝对规范性文件(非正式规则)规定过于详细的程序,“因为这会损害规则的灵活性,而且,公众参与意味着容许协商,就得有妥协与变化,这将使规制渗水、被弱化”。[32]

2.苛刻的程序义务,虽然从根本上来说是一种严于律己的好事,本身并没有过错。但问题在于,在执法实践中,它们一般是不会得到遵守的。譬如,《广州市重大行政决策程序规定》2011年1月1日实施,但“2012年6月30日21时,政府突然宣布自7月1日起限牌,留给老百姓3个小时的反应时间”;[33]《深圳市重大行政决策责任追究办法》、《深圳市重大行政决策专家咨询论证暂行办法》在2014年之前就颁布实施,但2014年12月29日深圳市人民政府突然宣布限牌,与广州相比,留给老百姓的反应时间,改成以分计算等等。

并且,更为重要的是,对于行政机关拒不遵守此类以行政自制为控权逻辑的程序规范,究竟是否可以动用其他国家公权力加以干涉,也不无疑问。一方面,在司法审查问题上,我国现行行政诉讼机制并没有将规章视为正式法源,新旧《行政诉讼法》都是将规章置于“参照”位置上的,法官有选择适用的裁量权限。因此,对于这些明摆的违法性问题,司法审查的强度便会大大降低。而且,还应当注意的是,在2014年最新公布的《行政诉讼法》第64条中,特别规定了“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议”。因此,诸如那些将重大行政决策程序置于位阶仅为“规范性文件”(如《凉山州行政程序规定》)文本中加以规定的做法,[34]在行政诉讼中便可能会更加不受待见;同时另一方面,值得我国行政法学界深思的是,规章或规范性文件为重大行政决策所设定的程序义务,如果真的像现有行政自制论者所说的那样,可以被算作是行政自制的一种实践形式的话,[35]其自己如果不遵守,究竟是否能够被称为“违法行为”,可能也并不绝对。需要追问的是,纯粹的行政自制究竟是单纯只依靠道德义务进行约束,还是说同样也需要法律强制力加以保障?从对现有行政自制理论的观察来看,答案是前者。因此,按照这个逻辑,对于上述违法行为,法院当然没有加以干涉的正当性。

可见,在一部规章或规范性文件中,上级行政机关为重大行政决策盲目设定大量的程序义务,非但有可能不会得到遵守的风险,而且对于这类行为的司法审查力度,也十分有限。因此,重大行政决策在应用层面的制度效果,便可想而知了。

(三)过于薄弱的合法性审查

几乎所有的立法文本,都附加了一个合法性审查机制。立法者的目的十分明确,就是要对已经形成的行政决策予以事后监督,从而在行政系统内部,尽可能地解决重大行政决策的合法性问题。因此,倘若这一机制能够奏效,重大行政决策的制度功能自当也可以从中获取。但问题是,它仍然是一种过于虚假的制度设计,原因有三:

1.自我裁判。依据现行规定,重大行政决策合法性审查最后是交由政府法制办亲自操刀的。[36]众所周知,法制办是设立在政府内部的一个办事机构,是隶属于人民政府的。因此,在公法的话语体系里,合法性审查将会面临的最大诘难是,将事后监督仍然置于行政系统内部进行,是既当球员又当裁判员的做法,是自我裁判,是行政自制理念的延伸,只能倚重于自律作用发挥功效,显然不能被寄予厚望。实践中,无能我们如何对其进行美化,只要反对者们拿出行政复议的惨痛教训,便足以说明一切。

2.无权裁判。更加违背政治常理的是,按照现行规定,重大行政决策一般都是由政府首脑行使最终决策权的,譬如,《湖南省行政程序规定》第32条规定:“政府行政首长代表本级政府对重大行政事项行使决策权”等等。但是,重大行政决策合法性审查的权限,往往是由法制办的工作人员行使的,而即使是法制办的部门首脑(法制办主任),[37]在整个政府中也只是政府首脑的下属之一。如此,这一极不对称的权力两极,又怎么可能会构成制衡关系呢?我们又凭什么可以说,法制办的合法性审查不会是在“看地方主要领导的脸色而定”呢?[38]

3.无法裁判。即使抛开上述因素不论,单从技术层面上来说,让法制办承担重大行政决策的合法性审查任务,也力不从心。法制办长期以来一直存在着工作机构不健全、人员编制不足等方面的问题,他们非但要处理大量的行政复议案件、代表政府首脑出庭应诉,甚至基于法制办主任一般都是由政府办公室副主任兼任的因素,他们还要协助2-3名政府首脑联系多个政府部门、协调相关工作、撰写领导讲稿等等。因此,实践中,重大行政决策合法性审查往往只能由1-2人具体负责,且都是多项工作同时进行,这造成合法性审查往往只能流于形式。


四、对“行政过程论”补正思路的反驳


在理论研究中,还有一种唯日本行政法学名流盐野宏、藤田宇靖等教授为执牛耳者的理论,可能会成为重大行政决策的救命稻草,它曾经在行政调查的概念证立中被奉为圭臬,[39]现在,亦有研究者试图采取同样的路数,解答重大行政决策在行政法学概念体系中将会遇到的上述问题,[40]它就是在日本曾经盛极一时的“行政过程论”。[41]

支持者们曾经这样说道:“行政决策难以为行政行为型式化,行政决策和行政法的不同分析纬度使得行政决策和行政行为很难统一起来。问题的根源在于这一方法论本身”,[42]长期以来,我们所采用的是一种可被称为“行政行为形式论”的方法,[43]这一方法的目光仅仅只会聚焦在已经“型式化”的行政行为之上,面临公法上的新鲜事务,它会习惯性地将它们往既有的行政行为框架中套用。一旦无法合拍,便会遭到唾弃。正因如此,在这一方法论主导之下,“行政决策法治化的一个很重要的任务是将行政决策型式化为某种行政行为,再根据其行政行为型式化的情况加以行政法的调整”,[44]但得到的结果,恰恰是最坏的,因为正如上文所述,在现有的行政行为体系中,重大行政决策几乎找不到自己的一席之地。

不过,换用“行政过程论”的方法,却恰恰可以得到相反的答案。“行政过程论乃‘事实之思考方式’或‘存在之思考方式’,不像行政行为论(行政处分论)及行政手续法般建构行政法特定之理论领域,而是对行政法上之各种现象,探讨如何理解之事实思考方式”。[45]行政过程论的观察视角是动态的,它注重作出行政行为的整个过程,主张“行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,而且应注重统一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察”。[46]

据此,支持者非常敏锐地判断说,“将行政决策定位为行政过程中的一般性制度,可以解决以往对行政决策微观行为性质单一性判断所必然具有的不周延性进而难以在各个行政领域共同适用的问题”,[47]“行政过程论为行政决策的行政法分析提供了一个新的方法,这一方法更加符合行政决策的实际”。[48]

的确,这看起来似乎可以推翻我们在前文中所做的一切辩护。方法论的错误往往是彻底的,也是无法挽救的。但是,事实果真如此吗?行政过程论真的可以用来证明重大行政决策的独立性吗?我们认为这并不尽然,原因有二:

1.在日本,行政过程论只是行政法理论大厦中的一名新生儿,它尽管在方法论的解构上有所建树,但其自身的体系建设还尚未展开,建构性的任务也十分繁重,“现阶段的行政过程论只不过是一个行政法学的‘新观点’,或者说是行政法学考察的‘新视角’,还远没有达到‘新理论’的高度”。[49]并且,目前它还饱受多方质疑。譬如,行政过程论的先驱者藤田靖宇曾十分坦诚地说,行政过程论与传统方法论之间的差异只是表象的,“依法行政与行政过程之区别,并无本质的差异,只有对行政活动制衡方式与重点不同而已”。[50]同时,更为尖锐的批评者指出,行政过程论只是提供了一个用以观察行政运行的事实角度,它只是一种事实描述,“达成行政目的过程(行政过程)整体,只不过是事实现象而已,作为行政法解释论,必须究明行政之一般之法(法理、法论理之体系)是否存在”,但实际上,行政过程论的“法理构成之走向,仍不明确”。[51]

同时,从操作层面上来说,行政过程论在日本被推向实践的程度,也十分有限,“从现在的行政实践来看,虽然也存在着运用行政过程论的行政实践以及司法判例,但毕竟是少数。从实用性来看,行政过程论还存在着难以运用的问题,例如,如何对复杂的行政过程进行完全、动态的考察、如何审查行政过程整体的合法性等问题”。[52]这是因为,“行政过程论者主张应考虑‘整体行政过程’,但在现实之行政过程中,至如何程度?以何为基准?等问题,均语焉不详,从现实法解释方法论角度,几乎不具有任何意义,甚至可能带来理论上的混乱”。[53]如此,我们又凭什么可以以其指导重大行政决策问题呢?

2.更为重要的是,在我国,“对于行政过程论的基本内涵都还没有达成共识,基本上是根据各学者自己的理解,将自认为是行政过程论的观点运用于各自的研究领域”。[54]但是,事实上,日本学者提出行政过程论的目的,可能和我们所理解的并不相同。

根据有限的资料显示,从公法行为层面上来说,行政过程论最为主要目的是要打破传统行政法学只以“行政处分”为中心的做法,主张扩张视野,关注行政的全过程,将那些尽管不属于“行政处分”范畴之类的行为,纳入行政法的考察之中,或者说,“将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野”。[55]在日本,这主要是为了给行政指导、行政契约、以及其他一些行政法上的事实行为的法制化问题,开疆辟土。因此,日本学者提出行政过程论的终极目的,并不是为了创生新的行为概念,而毋宁是要将那些之前一直游离在传统行政行为体系之外的其他行为(如行政指导、事实行为等),也纳入行政法的调整之中,从而实现权力运行的法治化,尤其是程序的法治化。[56]

因此,按照这个逻辑,在我国,重大行政决策倘若能够满足以下两项条件,我们自当也需要运用“行政过程论”为其辩护,并努力为其设定法定程序。这两个和行政过程论逻辑前提基本一致的条件是:(1)在客观事实上,重大行政决策在我国现有行政法体系中确实没有得到规范;(2)在具体原因上,重大行政决策规范未加规范的现实问题,并不可以归咎于立法不作为,而是说,按照现有行政法学的方法(行政行为形式论),我们根本无法对其规范。

不过,从我们的分析来看,这两个条件与重大行政决策都不该当:

(1)一方面,各地方性行政程序规定在例举条款中所说的重大行政决策,并不是全部没有得到规范,甚至于从总体上来说,大部分都已经在相应的法律、法规中予以成文。譬如,《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》所说的“提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件”的行为,[57]已经由国务院颁布实施《行政规章制定程序条例》加以调整、《西安市行政程序规定》所说的“重要的区域规划和专项规划”的行为,[58]已经由《城乡规划法》加以调整等等。即使例举条款中暂时没有得到规范的部分行为,立法工作实际上也已经在紧锣密鼓地进行。譬如,《南京市重大行政决策程序规定》所说的“制定和调整行政事业性收费和政府管理的重要商品、服务价格”,[59]《行政收费法》早在2006年就已经被列入立法规划之中等等。

(2)同时,另一方面,即使某些重大行政决策行为没有被现行法纳入调整,这笔帐也并不能被记在我国现行行政法学方法(行政行为形式论)头上。日本行政过程论所揭示的传统“行政行为形式论”的根本缺陷在于,行政指导、行政合同、以及一些事实行为,采用“行政行为形式论”无论如何解释,都不能被算作是“行政行为”或“行政处分”,但恰恰立法上只规范“行政行为”或“行政处分”,因此才要创生新的理论,从而将行政指导等行为也纳入立法范围。

但是,有所不同的是,重大行政决策没有被立法,和“行政行为形式论”之间毫无关系,任何行政行为都有决策环节,而决策环节也只有被放在一个行政行为之中加以观察,才具有需要被法治化的实际意义,否则,仅仅只是一个内部的决策,和行政相对人毫无关联,我们为什么要对其进行规范呢?所以说,行政决策只是某一个行政行为的中间环节,如果这个行政行为本身已经被法治化,行政决策这个中间环节,自然也可以被法治化。而行政行为是否可以被法治化,运用“行政行为形式论”加以解释和判断,并没有任何问题。立法上没有将某些行政行为的决策环节加以规范,和方法论没有任何关系,它或者只是立法政策上的一种考量,或者只是一种立法不作为,而这两个原因,即使运用行政过程论的方法,也几乎是无法化解的。

因此,籍由行政过程论的理论桥梁,并不能解决重大行政决策的概念问题。并且,十分有意思的是,即使在日本,重大行政决策能否借助行政过程论而成为行政法上一个独立行为概念,也不无疑问。一方面,从行政过程论集大成者盐野宏教授的作品中,我们无法读到任何有关行政决策的表述;同时另一方面,在与行政决策十分类似的行政调查问题上,盐野宏教授的处理也表现的十分谨慎,他在自己2008年最新修订的《行政法总论》中如此说道:“在这里,不是论述行政调查的一般制度,而是论述直接先行于具体处分的行政调查”,“从包括行政调查制度的精细和粗糙在内的多样性来看,作为一般性制度,其内容尚显贫乏,这是可以承认的”。[60]


五、可行的替代性补正方案


因此,我们必须承认,重大行政决策概念本身的缺陷是无法回避的。此时,非但“提出一个问题比解决一个问题更为重要”,[61]并且,在尊重问题的基础之上建构解决方案,才更加具有可行性,我们也只有十分坦诚地承认这一现实,才能为重大行政决策概念缺陷找到真正的解决方法。本文认为,这样的方法大致有如下两种:

(一)作为政策性宣传或程序性理念的重大行政决策

毋庸置疑,将行政权的控制重点聚焦于行政行为的决策环节,将决策行为提取出来,统一打包,从而谋求为其设定整齐划一的程序义务,这种动机本身是没有任何问题的,和詹姆斯•兰迪斯(James Landis)上个世纪在哈佛大学的激情演讲中一样雄心壮志,命中了行政法的核心命题——“行政程序”。[62]

但是,如上所述,在行政法学上,即使给行政决策添加“重大”二字的限定词,意图压缩行政决策程序法治化的范围,我们可能仍然无法解决来自概念内涵、概念外延、概念应用三个方面的问题。事实上,“真实性是认识的目标,而不是行动的目标”,[63]行政程序法的建设不需要像园林设计一样,刻意地对称,刻意地统一,刻意地编排,我们真正需要的是设定一些真实的、能够被真正遵守的程序义务。在重大行政决策问题上,较为可行的做法,应该是将其分散在不同的行政行为中,根据不同行政行为的特点,逐一规范,这既可以避免前述立法技术上的主观局限性,同时,也似乎不会对我国既有的行政法体系和行政法学传统造成冲击。很明显,相较而言,这是一种简单、廉价的立法路数。

当然,倘若说这样的方法过于绝对,对重大行政决策现行制度的评价过于尖锐,我们也可以将其调和成另外一种思路,即:尊重我国行政法的学理体系与法律体系,将重大行政决策的法治化问题,置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成,逐渐改变试图对重大行政决策做整齐划一的程序规范之类的做法,只将其作为一种政策性宣传或程序性理念,贯彻到各部门行政法之中,逐一规范,而不再在地方性行政程序规定中为其单设篇章。

这尽管看起来过于鲁莽,但实际上并非如此,这是因为,从行政程序法典化经验来看,意图为不同行政行为设定统一的行政程序观,并不现实。尽管在我国,来自英美的公法观念近些年有追赶的趋势,但谁都无法否认,我国行政法学理论与行政法体系基本都是按照德日行政法进行制度布置的,而自奥托•迈耶开始,行政行为理论就一直是德日行政法的理论核心,区分对待诸如行政立法、行政规划、行政收费等行为,是我国行政法不可绕开的理论基底,而我们之所以需要对它们加以区分,不是其他什么因素,而是因为它们在本质上的差异,这种差异从根本上来说来自实体层面,但最终还是会影响到程序上。

因此,各类行政行为的程序要求本身就存有不同,包括决策环节在内。这种区别是天然存在的,它们不可能经由一部行政程序规定就能够得到统一。从某种程度上来说,意图为多个不同种类的重大行政决策行为,设定统一的行政程序规范,恰恰就希望将它们编排在一种行政程序之中。很显然,这从根本上来说是难以实现的。而且,从对比较法的观察来看,也没有一个国家的行政程序法,能够完全做到这一点,而毋宁是要区分不同的行政行为,逐个设计不同的程序规范。譬如,在1997年《联邦德国行政程序法》中,有“第三章、行政行为”和“第四章、公法合同”的分类,[64]而众所周知,德国行政法主流理论认为行政合同不是行政行为,在汉斯•J•沃尔夫(Hans J.Wolff)、奥托•巴霍夫(Otto.Bachof)、罗尔夫•施托贝尔(Rolf Stober)等人眼中,它只是“其他行政法律活动”,与行政行为有别。[65]又如,在1993年的《日本行政程序法》中,该法有“第二章、对申请的处分”、“第三章、不利益处分”、“第四章、行政指导”的分类。[66]类似的做法,我们还可以在1976年《美国联邦行政程序法》(Administrative Procedure Act, APA)、1996年《葡萄牙行政程序法典》中得到印证等等。[67]

与此同时,还需看到的一个现实情况是,尽管我国尚未制定统一的行政程序法典,但法治政府建设一直是逐步推进的。为了缓和规范与现实之间的矛盾,中央层面采取的主要思路,乃是将行政行为分门别类、逐个击破。时至今日,《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《城乡规划法》都已经在各自范围内设置了程序规则,它们之间差异很大,各有千秋。可见,我国行政程序法的基本体系是分散的,尽管各单行法在诸如公开、听证、公正参与等内容上有一定的重叠,但这并不会改变立法者以“行为种类”为中心轴设置程序规范的总体思路。因此,在重大行政决策问题上,奉行另外的“统一程序观”,可能与我国一以贯之的行政程序法治化进程,也并不契合。

因此,我们主张,只将重大行政决策作为一种政策性宣传或程序性理念予以对待,重大行政决策法治化问题的重要性,只能被融入到这一载体之中,以法治理念或法治精神的方式,最后被分散到各部门行政法上加以实现,它本身并不能单一性地作为一种制度加以布置。改革之后,贯彻这一理念的途径,也不再是单设篇章的重大行政决策程序规定,而是各部门行政法。这样做的好处在于,作为政策性宣传或程序性理念的重大行政决策,由于本身并不会被单独性地具化成一种制度,不会与我国行政法学体系与行政法体系之间构成冲突,如此,它的概念缺陷问题便能够在最大程度上得到规避。

(二)创建用以固定概念外延的目录制度

较为保守的第二种思路,乃是在尊重现行制度的基础之上,创建其他配套制度加以弥补。这一方法着眼于重大行政决策已经在我国形成大规模布置的现实情形,认为彻底改革可能会损及既有的行政决策法治化目标。因此,主张抛开重大行政决策的概念缺陷问题不论,以其他配套制度强制性地将其概念缺陷予以固化,从而解决其变动不居的天然弊端。实践中,可供效仿的做法,是一种可被称为目录制度的方案,较为典型的文本如《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》等等。[68]对此,需要注意两点:

1.目录制度本身并不能彻底解决重大行政决策的概念缺陷问题,它只是一种补充方案,其“便宜性”体现为:

(1)它只是一种配套制度,是附随在诸如《重大行政决策程序规定》之类的文本之后的,更像是一种附件。实践中,它必须尊重原有文本,不能超出原有文本中“例举穷尽”条款和“例举排斥”条款所设定的概念外延。因此,它几乎不会触动原有的概念外延问题,自然也不会提供额外的修订通道;

(2)从对现行实践的观察来看,目录文本本身的发布具有临时性,它往往以一个年度为限,譬如上文提到的《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》。这可能会带来的问题是,同样一个事项,在上一年度并不是重大行政决策,而到了下一年度便有可能会成为重大行政决策。因此,很明显,这一方法可能仍然会造成概念外延的不确定性问题;

(3)颇有意思的是,现行目录制度还会进一步延伸至具体的程序要求上,以目录方式规定某一个具体的重大行政决策必须尊重特定种类的程序义务,譬如,《广州市人民政府2014年度重大行政决策听证事项目录》等等。[69]这使得重大行政决策的概念应用变得更为详细,但实际上走的仍是上述部门行政法化的路子,奉行的是逐一加以规范的立场,而这必然会打破现行重大行政决策制度中既已存在的“统一程序观”。毋庸置疑,这非但会使原有的制度效果大打折扣,而且也会增加制度实施的成本;

(4)从我们的观察来看,现行目录制度所列举的重大行政决策事项,仍然是对既有行政行为的重申与复写。譬如,《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》总共规定了15个事项,但其中大部分事项都是制定“规范性文件”的决策要求。而对于规范性文件,实际上在2012年11月8日颁布实施的《广州市行政规范性文件制定规则》中都已经得到了规范。因此,目录制度的独立价值可能十分有限。

2.因此,严格来说,目录制度并不是解决重大行政决策概念缺陷的最佳方案,作为一种权宜之计,它至少还需要围绕以下三处继续完善:

(1)独立的决策事项。目录决策事项范围的选定,应该努力向独立的概念地位靠近,尽管目录制度本身并不是为了彻底解决概念缺陷问题,但至少应该努力提高自己独立的制度价值,而不是一味地对其他已经得以规范的行政行为进行重申。在德日行政法上,我们可以借用一个概念术语为其提供参考,这便是“未型式化行政行为”。所谓的未型式化行政行为,主要是指“行政主体在行使行政权过程中,为适应社会管理的需要而实施的未经法律规定的各种形式的行政行为的总称”。[70]重大行政决策的目录制定者可以以“未型式化行政行为”为标准,选择只将未经法律规定的各种形式的行政行为纳入目录,从而一方面在决策环节上实现此类行为的程序法治化,达成依法行政之目标,另一方面彰显重大行政决策概念的独立价值。

(2)独立的决策程序。如果“未型式化行政行为”范围十分有限,或者说根本够不上“重大”行政决策,我们必须要在已经型式化的行政行为中施展身手。那么,就应该在诸如《广州市人民政府2014年度重大行政决策听证事项目录》之类的决策程序上,做更为自律化的规范设计。如前所述,重大行政决策程序法治化的控权逻辑是行政自制,既然如此,以目录制度的方式,向更为高级的、或者说更为苛刻的程序义务靠近,从而拉升目录制度的独立身份,在逻辑上应该是没有任何问题的。只是此时,在程序义务的选定上,我们需要掌握一个基本标准,这便是已经在其他部门行政法上得到布置的程序规定,无需纳入目录,目录只需做更为高级的或者说成本更为高昂的程序要求,譬如听证、公众参与等等。这一方面是为了实现更为民主的决策过程,同时也是为了突出重大行政决策概念的独立意义。

(3)可变的动态机制。可以预测的是,随着我国法治进程的不断推进,未型式化的行政行为会逐渐被型式化,目录制度所追求的“独立的决策事项”的目标会被逐渐压缩;与此同时,行政过程也会逐渐趋向民主化,现在看来是十分奢侈的决策程序,将来或者会变成部门行政法上的常态机制,或者会成为行政程序法法典的必备文本,目录制度所追求的“独立的决策程序”的目标也会被逐渐替代。因此,目录制度必须建立一种可变的动态机制,只有如此,方能应对法治政府建设进程对重大行政决策概念外延的吞噬影响。实践中,它既可以像广州市一样,采用目录年度发布机制的更新方式获致实现,也可以通过设定相应规则明确重大行政决策退出条件和退出机制的方式获致实现。



注释:

*系本人所主持的江苏省2014年政府法制研究课题项目《重大行政决策合法性审查机制研究》(2014jsfz003)、2014年度教育部人文社会科学研究青年项目《行政处罚上的有责性问题研究》(14YJC820060)、司法部2014年度国家治理与法学理论研究中青年课题《行政处罚上竞合问题的判断规则》(14SFB30012)的阶段性成果。日本早稻田大学法务研究课研究员储陈城为本文日文资料提供了翻译,两位匿名评审专家提出了十分有益的修改建议,在此一并致谢。

[1] Christopher Edley Jr, The Govermance Crisis, Legal Theory, and Political Ideology, Duke Law Journal, 1991, 3,p.561.

[2] 参见王殿学、龙玉琴:《重大行政决策将有程序条例》,载《南方都市报》2014年11月7日,第AA01版。

[3] 戴建华:《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》,载《政法论坛》2012年第1期,第168页。很明显,这个定义是参考行政学的,参见徐文惠等著:《行政决策学》,中国人民大学出版社1997年版,第 2页;刘峰、舒绍福著:《中外行政决策体制比较》,国家行政学院出版社2008年版,第2页。

[4] 曾哲:《我国重大行政决策权划分边界研究》,载《南京社会科学》2012年第1期,第93页。

[5] 譬如,《湖南省行政程序规定》第31条:“本规定所称的重大行政决策是指县级以上人民政府作出的涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的下列行政决策事项……”。

[6] 在行政学有关的教材中,较为常见的章节编排为:“第一章、绪论;第二章、行政组织;第三章、行政决策;第四章、行政计划;第五章、行政领导;第六章、行政沟通;第七章、行政授权;第八章、行政监督……”。参见吴挽澜:《行政学新论》,幼师文化事业公司1990年版,第5-9页目录。

[7] 李迎春《行政法视角下的行政决策》,载《行政法学研究》2007年第4期,第104页。

[8] 参见皮纯协主编:《行政程序法比较研究》,中国人民公安大学出版社2000年版,第501页。

[9] 参见杨海坤、郝益山:《关于行政调查的讨论》,载《行政法学研究》2000年第2期,第70页。

[10] 刘平:《上海市重大行政决策程序研究报告》,载《政府法制研究》2009年第3期,第5页。

[11] 需要指出的是,在有的地方性行政程序规定中,两种尝试是同时存在的。

[12] 譬如,《湖南省行政程序规定》第31条:“本规定所称的重大行政决策是指县级以上人民政府作出的涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的下列行政决策事项:(一)制定经济和社会发展重大政策措施,编制国民经济和社会发展规划、年度计划;……(四)重大政府投资项目……”。

[13] 诸如此类的附加条款在其它地方行政程序规定中,也十分常见。譬如,《山东省行政程序规定》第24条:“本规定所称重大行政决策,是指县级以上人民政府依照法定职权,对关系本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、与公民、法人和其他组织利益密切相关的下列事项作出的决定:……(八)需要由横幅决策的其他重大事项。重大行政决策的具体事项,由县级以上人民政府在前款规定的范围内确定,并向社会公布”。

[14] 诸如此类的简单错误,实际上已经被其他地方所否定。譬如,《山东省行政程序规定》第25条第2款明确指出:“起草地方性法规草案和制定政府规章,适用《中华人民共和国立法法》等有关法律、法规、规章的规定”。

[15] 早在中央层面的行政程序立法建议稿中,就有多位专家指出试图为所有行政规划设定统一的行政程序,根本无法实现,而且,从对世界各国行政程序法的观察来看,在对行政规划程序规定问题上,也都趋于保守立场。相关讨论,可参见王万华:《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》,中国法制出版社2010年版,第61-63页。

[16]《广州市重大行政决策程序规定》第7条“以下事项不适用本规定:(一)政府规章的制定,地方性法规建议案的拟定;……”。《苏州市重大行政决策程序规定》第3条第2款:“提出地方性法规议案、制定规章和政府规范性文件,应对突发事件,按照有关法律、法规、规章执行,不适用本规定”。

[17]《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》第4条:“政府重大行政决策事项包括:(一)提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件……;

[18]《湖南省行政程序规定》第29条:“起草地方性法规草案和制定规章,适用《中华人民共和国立法法》、《规章制定程序条例》和《湖南省人民政府制定地方性法规草案和规章办法》等有关法律、法规、规章的规定,涉及重大行政决策事项的,还应当适用重大行政决策程序”。

[19]《广州市重大行政决策程序规定》第7条“以下事项不适用本规定:……(四)突发事件的应急处理……”。《苏州市重大行政决策程序规定》第3条第2款:“提出地方性法规议案、制定规章和政府规范性文件,应对突发事件,按照有关法律、法规、规章执行,不适用本规定”。

[20]《重庆市政府重大行政决策程序规定》第3条:“前条所指政府重大决策包括以下事项:……(五)重大突发公共事件应急预案的制定与调整、需长期采取的重大交通管制措施……”;《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》“政府重大行政决策事项包括:……(八)制定或者调整重大突发公共事件应急预案;……”。

[21] 并且,从近期《立法法》修订的情况来看,规章制定权限可能会进一步下放。2014年12月30日公布的《中华人民共和国立法法修正案(草案)(二次审议稿)》规定:“三十、……增加三款,作为第三款、第四款、第五款:“省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章,涉及上述事项范围以外的,继续有效”。

[22] 包万超:《行政法与社会科学》,商务印书馆2011年版,第17-18页。

[23] 相关讨论,参见熊樟林:《裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨》,载《法制与社会发展》2013年第3期,第21-31页。

[24] 应松年主编:《突发公共事件应急处理法律制度研究》,国家行政学院出版社2006年版,第96页。

[25] 四部规定的公文编号依次为:湖南省人民政府令第222号;山东省人民政府令第238号;广西壮族自治区人民政府令第93号;重庆市人民政府令第189号,皆为地方政府规章。

[26]“行政法规和行政规章是行政自制重要的法源,而行政自制因其所调整对象的特殊性,自然而然地强调内部行政法的法律渊源并且认同这些内部规则在行政法治中的特殊作用”。崔卓兰、于立深:《行政自制与中国行政法治发展》,载《法学研究》2010年第1期,第46页。

[27] 参见熊樟林:《裁量基准的控权逻辑》,载姜明安主编:《行政法论丛》第13卷,法律出版社2010年版,第333页。

[28] 熊樟林:《裁量基准制定中的公众参与——一种比较法上的反思与检讨》,载《法制与社会发展》2013年第3期,第24页。

[29] 王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版,第360页。

[30] Richard J.Pierce. Distinguishing Legislative Rules from Interpretative Rules, Administrative Law Review, 2000,52,p.549.

[31] 参见张越:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年版,第555-556页。

[32] See Robert Baldwin & John Houglon, Cricular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules, Public Law, 1986,Summer,pp.273-274.

[33] 韩哲:《深圳限牌,有权任性》,载《北京商报》2014年12月30日,第002版。

[34] 立法实践中,以“规范性文件”对重大行政决策程序进行规定的,并不少见。譬如,《连云港市人民政府重大行政决策程序规定》、《衡阳市人民政府重大行政决策程序规则》、《大竹县人民政府重大行政决策程序规定》、《赣州市人民政府重大行政决策规则》等等。

[35] 譬如,“行政法规和行政规章是行政自制重要的法源”(崔卓兰、于立深:《行政自制与中国行政法治发展》,载《法学研究》2010年第1期,第46页);“制定行政法规$行政规章以及发布对下级具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为都是管理型自制的体现”(孔繁华:《行政自制的维度分析》,载《华南师范大学学报》(社会科学版)2012年第1期,第144页);“制订行政规章和规范性文件的程序性规则、法律评估和绩效规则、信息公开制度等,它们体现了行政自制功能”(于立深:《现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角》,载《当代法学》2009年第6期,第11页)。

[36] 譬如,《广州市重大行政决策程序规定》第20条:“政府办公厅(室)应当自收到决策起草部门提交审议的材料后5个工作日内作出处理,认为材料齐备的,应当将决策草案送交本级政府法制机构进行合法性审查;认为材料不齐备的,应当退回决策起草部门补充材料”。

[37] 实践中,法制办主任一般都是由政府办公室副主任兼任的。

[38] 王仰文:《重大行政决策合法性审查问题研究》,载《理论月刊》2012年第1期,第101页。

[39] 周佑勇:《作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察》,载《法商研究》2006年第1期,第129-136页。

[40] 相关研究,参见吕成:《行政法学方法论之比较——以行政决策作为分析对象》,载《大连大学学报》2010年第1期,第114-118页;戴建华:《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》,载《政法论坛》2012年第1期,第114-118页;湛中乐、高俊杰:《作为“过程”的行政决策及其正当性逻辑》,载《苏州大学学报》2013年第5期,第80-86页。

[41] 有关日本行政过程论的详细介绍,参见江利红:《日本行政过程论研究》,中国政法大学2008年博士学位论文。

[42] 吕成:《行政法学方法论之比较——以行政决策作为分析对象》,载《大连大学学报》2010年第1期,第117页。

[43] 相关研究,可参见高秦伟:《行政法学方法论的回顾与反思》,载《浙江学刊》2005年第6期,第27-28页;高秦伟:《反思行政法学的教义立场与方法论学说——阅读<德国公法史(1800-1914)):国家法学说和行政学>之后》,载《政法论坛》2008年第2期,第177-178页。

[44] 吕成:《行政法学方法论之比较——以行政决策作为分析对象》,载《大连大学学报》2010年第1期,第117页。

[45] 陈春生:《行政法之学理与体系》(二),元照出版公司2007年版,第284页。

[46] 江利红:《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》,载《法学》2012年第3期,第51页。

[47] 戴建华:《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》,载《政法论坛》2012年第1期,第169页。

[48] 吕成:《行政法学方法论之比较——以行政决策作为分析对象》,载《大连大学学报》2010年第1期,第118页

[49] 江利红:《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》,载《政治与法律》2014年第2期,第62页。

[50]【日】藤田宙靖:《行政法I》(总论),青林书院1995年版,第132-133页。

[51] 陈春生:《行政法之学理与体系》(二),元照出版公司2007年版,第304页。

[52] 江利红:《日本行政过程论研究》,中国政法大学2008年博士学位论文,第177页。

[53] 陈春生:《行政法之学理与体系》(二),元照出版公司2007年版,第297页。

[54] 江利红:《行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题》,载《政治与法律》2014年第2期,第61页。

[55] 江利红:《以行政过程为中心重构行政法学理论体系》,载《法学》2012年第3期,第58页。

[56] 一个明显的例证是,在日本,行政过程论被集中讨论的时间大概是在1970-1995年之间(陈春生:《行政法之学理与体系》(二),元照出版公司2007年版,第272页注视6),而日本《行政程序法》颁布于1993年。纵观全世界的行政程序法法典,也只有1993年的《日本行政程序法》才规定了“行政指导”,(【日】室井力、芝池义一、浜川主编:《日本行政程序法逐条注释》,朱芒译,上海三联书店2009年版,附录《日本行政程序法全文》),这应该是得益于行政过程论的推进。

[57]《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》第4条第1项:“政府重大行政决策事项包括:(一)提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件……”。

[58]《西安市行政程序规定》第126条第2项:“本规定所称的重大行政决策是指市、区(县)人民政府依照法定职权,对关系本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的下列事项作出的决定:……(二)编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划……”。

[59]《南京市重大行政决策程序规定》第6条第5项:“本规则所称重大行政决策,是指人民政府依照法定职责对涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性和政策性强、与人民群众切身利益密切相关的重大事项所作出的决定:“……(五)制定和调整行政事业性收费和政府管理的重要商品、服务价格……”。

[60]【日】盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第170页、注释2。

[61]【德】爱因斯坦、【波】利•英费尔德:《物理学的进化》, 周肇成译,上海科学技术出版社1962年版,第 66页。

[62] See James Landis, Crucial Issues in Administrative Law. Harv. L. Rev.,1940, 53, pp.1077-1102.

[63] Jhering, Zweck I,S.437. 转引自吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学——探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第128页。

[64] 参见《1997年联邦德国行政程序法》,载应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第177-185页。

[65] 参见【德】汉斯•J•沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔:《行政法》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第140页以下。

[66] 参见《日本国<行政程序法>》,载【日】室井力、芝池义一、浜川主编:《日本行政程序法逐条注释》,朱芒译,上海三联书店2009年版,第275页附录。

[67] 譬如,1976年《美国联邦行政程序法》(Administrative Procedure Act, APA)总共规定了四种程序类型:规章制定(Rule making)的非正式程序、规章制定(Rule making)的正式程序与裁决(Adjudications)的非正式程序、裁决(Adjudications)的正式程序。See U.S.C.A.§553、554。

[68] 穗府办〔2014〕16号,2014年4月15日公布。

[69] 穗府办〔2014〕16号,2014年4月15日公布。

[70] 李傲:《未型式化行政行为初探》,载《法学评论》1999年第3期,第84页。

作者简介:熊樟林,东南大学法学院副教授,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。

文章来源:《中国法学》,2015年第3期。



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本文责编:陈冬冬
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