李广宇:审理行政协议案件对民事法律规范的适用

选择字号:   本文共阅读 1573 次 更新时间:2016-03-10 14:30:16

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李广宇  

   最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条规定:“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”这是一个具有开创意义的规定,颇能体现出新行政法的些许亮点,值得深入探讨。

   一、可以适用民事法律规范

   行政诉讼中可以适用民事诉讼法的规定,至今已不是一个问题。早前,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第97条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”修改后的《行政诉讼法》第101条规定:“人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”从“参照”到“适用”,语汇上的变化实际上也体现了人们对于两大诉讼法关系的一种认识上的变化。虽然说,“就法院基于法律对围绕国民权利及利益的纷争进行裁判这一点而言,行政诉讼与普通民事诉讼并无二致。但是,行政诉讼的对象涉及行政行为的适当与否,因此具有与私人纠纷的民事事件相异的性质”。[1]

   以往的问题在于,人们过分放大了两大诉讼的相异性,对于能否“借用”心存狐疑。今天人们越来越认识到,虽然“民事实体法旨在调整私人生活关系”,但用以解决私人纠纷的民事诉讼法,其所调整的诉讼法律关系却“是与私法上法律关系性质有别的公法上法律关系”。[2]“从‘规范国家对国民行使裁判权方法及界限’这一点来看,民事诉讼法可以说是公法”。[3]在这一点上,行政诉讼法无疑具有相同之性质。不少国家,行政诉讼法就是从民事诉讼法脱胎而来,甚至到今天为止,仍有国家将行政诉讼法视为民事诉讼法的特别法。例如,“按照日本现行法律制度,行政诉讼原则上也依照民事诉讼法的规定进行诉讼,因此行政诉讼,从形式上也可以说也属于民事诉讼”。[4]特别法的地位,造成行政诉讼法通常“并不是一部自给自足的程序法,它只针对行政诉讼的特有程序部分作了规定,而不是对整个行政诉讼程序都作了规定”,[5]因此,对于行政诉讼法未作特别规定的其他程序事项,就有必要,也有可能适用民事诉讼法的相关规定。

   有争议的是在行政诉讼中对于民事实体法的适用。可以说,在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》出台之前,从无法律和司法解释就此问题作过明确规定。其中的理论障碍在于,公私法二元论长期占据统治地位。“行政法为公法之一种,与公法相对称者为私法”。[6]“私法分为两个部分:作为一般私法的民法和一些特别领域”。“民法是私法的核心部分”,“涉及的范围包括:对人格的保护,关于行为能力和民事责任的规定;一般财产法,包括所有权以及其他物权的规定、合同的规定、关于债务关系的产生、债务关系的内容以及债务关系终止的规定;还包括对损害赔偿归责的规定;此外还包括亲属法和继承法”。“商法属于私法,但不属于民法”。[7]公法与私法之区分可以远溯至古罗马时代,查士丁尼《法学总论》开篇讲道:“法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”[8]在行政法学草创时期,以德国行政法学的奠基人奥托?迈耶(Otto Mayer)为代表,认为行政法学“与久已建立在坚实基础上的民法学完全不同”,“当国家为实现公共利益而作为时,其适用的就不是民法”。“不应以类推方式援引民事法律规定来改善和补充行政法。法律类推只是在解释法律本意时才可适用,而民事法规的本意与公法关系之间并无相似性”。[9]后人对此评论称:“晚近情事改变,行政法发展迅速,法典化亦有初步成果出现,不愿意视私法为规范之保存库,遂畅言行政法从私法思维中解放,并主张以变换原则代替类推适用,变换不同于类推,因为并非以民法条文为依据,只是在基本结构或思考方法上有共同之处,变换尤其能注意行政法之特殊性。……此种具有创意之主张,有助于建立行政法之自主体系,固不待言。”[10]

   但近代以降,“从‘警察国家’向‘福利国家’的发展,引发了包括行政法在内的公法形态与内容的‘地震’”。[11]个中引人注目的,即是公私法二元论受到强烈挑战。一些学者相继提出了公私法相对论、公私法一元论、行政手段论以及依据实定法判断论等重构公私法二元论的新理论。我国台湾地区学者吴庚指出:“公法与私法之区分虽远溯古罗马时代,但二者之区别并非不可动摇之定律。”[12]日本学者星野英一认为:“民法与行政法,一个属于私法,一个属于公法,乍看起来迥然相异。而实际上它们关联很深。”[13]德国学者卡尔?拉伦茨(Karl Larenz)的说法则更为形象直观:“在公法与私法之间,并不能用刀子把它们精确无误地切割开,就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[14]日本学者美浓部达吉早在1935年就写出《公法与私法》的专著,对于公法与私法的关系进行了系统和深入的阐述。美浓部达吉直言:“我是反对那否定公法与私法的区别的所谓法一元说的,但是,若过于偏重两者的区别,以为两者的法律关系之性质完全不同,其所适用之原理亦各异的那种论调,我对之亦未能赞同。尤其是曾风靡一时,以公法为权力关系的法、私法为对等关系的法的学说,虽然含着片面的真理,但未能完全贯通,我相信有修正的必要。”[15]

   对于公私法二元论进行修正的各种学说的理论根据,可以归纳为以下各点:

   第一,学理说。我国台湾地区学者林诚二认为:“公法与私法之区别,仅为学理上之探讨,不能对某法典强予分别为公法或私法,至多亦仅能谓某法典,例如民法原则上为私法也。”[16]这一观点不无拉德布鲁赫的影响。拉氏并不承认公法和私法为实定法上的观念,以为是论理的、先于一切法律的经验之“先验的法律的观念”。[17]这一说法似乎并非毫无凭据,我们从查士丁尼《法学总论》关于“法律学习分为两部分,即公法与私法”的表述,大致也能看出一些端倪。言外之意,将法分作公法与私法两部分,不过是为了法律学习的方便。美浓部达吉也发现:“自古迄今的法令中,简直没有使用着公法或私法的字样的。何况是指示两者的区别标准的规定,就无论在哪里亦没有找着的可能。倒是随处可以窥见,立法者似乎在故意规避着将公法或私法的名词用为公的法律语。”[18]

   第二,通用说。英美法系国家并无公法和私法之分,私法具有“不论是国家还是私人皆共通适用的一般法地位”。[19]“行政法作为独立部门法地位长期得不到承认,它被认为仅是普通法中一个组成部分,与普通法中的所谓‘私法’并不对立”。[20]在大陆法系,也有观点认为,某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化,但并不专属于民法,而是——正如法律总则部分的法律规范——为所有的法律部门规定的,因此在公法领域直接有效。参考民法典只是为了明确一般法律原则——本来就适用于公法领域——的内容而已。[21]

   第三,借用说。“行政法与私法相比,历史很短,而且没有总则的规定,其结果是可能发生在具体的情况下缺少可适用法规的现象。在这种情况下,存有这样的问题,即是否可以通过适用私法规定来补充缺少状态。”[22]有一种主张积极适用的观点认为,行政法是私法的特别法,当行政法存在欠缺的情况下,当然应当适用私法。[23]“行政法是私法的特别法”也许并不被所有的人认可,但“私法领域有充分之法律条文足资应用”,[24]却是一个不争的事实。当然,持借用说的学者也指出:在适用行政法过程中适用私法规范,只是用以“补充或者填补漏洞”。“在这种情况下,行政没有走进私法领域,而仍然停留在公法领域,将以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念作为公法适用。‘借用’的前提是法律关系具有相同特征,私法已有相应规定,而公法仍存在明显漏洞。”[25]

   第四,融合说。在现代社会,一方面,出现了所谓的“私法公法化”;另一方面,出现了所谓的“公法私法化”。以契约为例,“对于契约自由之公法上的限制,在现行国法上已成为私法公法化的最显著的现象”。[26]在这同时,“政府越来越倾向于通过契约机制来完成其各项职能”,“现代行政国家或许可以被冠以‘契约国家’的称号”。“在一个公私不可避免地要相互依赖的时代”,[27]“现代行政和行政法则完全是另一番图景:‘公’‘私’不分,公中有私,私中有公”。[28]“公私法的领域趋于融合,公私法的界限并不明确。总体而言,公私法二元论已不能适应实践的需要。”[29]“公私域之间的栅栏已经倒塌。”[30]

   司法解释在本条规定:“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”就是以前述各种学说作为理论基础进行设计的,颇能体现出新行政法的些许亮点。同时,这一条款也很符合行政协议所具有的“最少公法色彩、最多私法色彩”特点。这里不妨稍稍进行一番历史考察。“依据公、私法区分理论,公行政机关所适用的乃是针对国家及其所属机关所制定的特别法律。”这与“第二次世界大战前,行政处分被视为行政行为法之核心”有很大的关系。行政处分是“行政法中一项不可或缺的制度”,“系配合行政权之特性所创设出来的制度”。行政处分也即我们常说的行政行为,对于它的比较通行的定义,出自德国学者哈特穆特?毛雷尔(Hartmut Maurer)之手:“行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的、处理行为。”在阐释行政行为的特征时,毛雷尔刻意“明确地强调行政行为区别于行政合同的单方面性”。[31]固然,“作为对具体事件的单方面处理,行政行为是典型的、实践中最常用的法律形式。但是,行政机关可以选择协商式的处置方式,与公民签订行政法上的合同(简称为行政合同)”。“行政合同的适用范围不限于行政行为的涵盖领域,而是更为广泛”,它也一改传统行政之下“行政机关以支配者的地位作出单方面处置”的固有特性,[32]而更体现出近似于民事法律关系的双方合意、地位平等以及非强制性等特点。“当政府更多地通过像契约这样原本属于私法领域的非强制行为实现‘公益’目标”时,因传统的行政处分或行政行为而设的公域与私域、公法与私法之间的那道鸿沟就不再是不可逾越,“它们之间的区别和对立好像变成欺人之谈。”[33]

   二、如何适用民事法律规范

   根据对国内外学说见解的梳理,笔者归纳出以下适用民事法律规范的规则与方法。

   (一)补充适用

补充适用也可以称为例外适用。这一规则是指有行政法律规范可资适用的,应当首先适用行政法律规范,适用民事法律规范只是在行政法律规范缺失情况下的一种例外或者补充。毛雷尔指出:“公法和私法的划分并不排除国家以私法形式活动。当然,这只在例外情况下才是适法的,而且限于借用私法的形式。”因为法治国家“不允许国家搞‘私人自治’。”[34]毛雷尔还进一步谈及行政合同中对于民法的适用:“联邦行政程序法第五十四条至第六十一条对行政合同作了规定,但局限于一些重要原则,总体上是不全面的。根据第六十二条规定,补充适用联邦行政程序法的其他规定和民法典的相应规定。”[35]早在2003年,时任最高人民法院副院长李国光在题为《努力开创行政审判工作新局面,为全面建设小康社会提供司法保障》的报告中就曾指出:“在审理行政合同纠纷案件时,法律法规对行政合同有特别规定的,应当优先适用特别规定;没有特别规定的,可以根据案件的具体情况,参照《合同法》的相应规定,并对实体处理方式进行积极的尝试。”[36]司法解释在本条规定,“在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2016年第1期

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