车浩:对父母“见死不救”构成犯罪吗?

选择字号:   本文共阅读 733 次 更新时间:2016-02-28 09:22:45

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车浩  

   “女友和母亲同时落水,先救谁?”这个爱情场上的千古考验,自从出现在2015年的国家司法考试中,就此摇身一变,成为法律人津津乐道的话题:先救女友而未救母亲,是否构成犯罪?

   有其他法律规定的义务,未必就有刑法义务;没有其他法律规定的义务,也未必就没有刑法义务。

   积极的作为可导出责任,而消极的不作为本来是意味着自由。现在国家用刑罚权要求一个本无责任者缩减自己的自由去救人,凭什么呢?

   生育繁衍的不息,不是一种受制于造物主的不得不的现象,而是因为其本身具有延续社会和种族的功能。而婚姻家庭,正是保障生育功能顺利实现的最有效的制度。在这个意义上,家庭的核心功能不是性,也不是爱,而是生育。

   即使纯粹从功能主义的角度出发,在中国社会的特殊语境中,成年子女对老年父母的保证人地位,作为整个中国式家庭结构的一部分,同样是家庭的生育功能能够正常运转的一个重要条件。这种救助义务,不应受到是否共同生活等特定事实的影响。

   在刑法上,子女对陷入险境的父母有救助的义务。在没有出罪事由的情况下,对父母见死不救的,应当按照不作为的杀人罪论处。

  

   “女友和母亲同时落水,先救谁?”这个爱情场上的千古考验,自从出现在2015年的国家司法考试中,就此摇身一变,成为法律人津津乐道的话题:先救女友而未救母亲,是否构成犯罪?

   答案有多重可能。

   其一,如果对母亲没有救助义务,结论当然是无罪。

   其二,如果对母亲和女友都有救助义务,那么无论救谁,对另一个未获救者来说,行为人都将因为未履行救助义务,而满足了不作为杀人在构成要件层次的特征,并因此被暂时推定为不法。

   只不过,在接下来的违法性层次的检验中,通过义务冲突的法理,来推翻之前暂时推定成立的不法,最后因不具有违法性而得出无罪结论。

   其三,如果仅对母亲有救助义务,那么,先救女友而未救母亲的行为,满足了不作为杀母的构成要件特征。接下来,在违法性层面,鉴于生命的等价性,抢救的利益(女友的生命)并不大于损害的利益(母亲的生命),不能成立阻却违法性的紧急避险,也找不到其他的出罪理由。

   既然违法性层面挡不住入罪的脚步,就再往下进入到责任层面的检验。此时,倒是可以考虑阻却责任的紧急避险,毕竟,损害的利益(母亲的生命)同样也不大于抢救的利益(女友的生命)。于是,在入罪检验的最后一关,得出无罪的结论。

   这就是“先救女友而未救母亲”的归责思路。

  

   可以看出,这道题目的考核关卡重重,藏有不少刑法理论上的知识点。而在逐层深入迷宫之前,首先要推开的大门是:一个人对陷入险境的父母是否有救助义务?对父母见死不救是否构成不作为的杀人罪?

   显然,这个问题,构成了整个思考的逻辑起点。

   然而,这并不是一个没有争议的问题。可以说,迄今为止,刑法理论上尚无共识,即使持肯定态度的,具体答案的范围和理由也很不一致。

   先说否定的一方。

   有的学者认为,子女对父母没有刑法上的救助义务。理由是,不能把宪法、婚姻法等法律规定的义务等同于刑法上的义务。前者仅仅是一种赡养扶助义务,而后者是一种危难救助义务。

   但是,这种看法与其批评的对象一样,都陷入了同一种思维模式,即把刑法上的作为义务的有无,寄托于其他法律的规定。这种被称作“形式的法律义务”的理论,虽然起源较早,但是在晚近几十年的学术讨论中,已经被认为是一种过时、错误的观点。

   例如,《消防法》第5条规定,“任何单位和个人都有报告火警的义务”。但是,普通公民并不会因为不报警而承担刑事责任。此类例子在法律体系中不胜枚举。

   不履行刑法上的作为义务,是要由此得出犯罪的结论,如果仅仅由其他法律义务,就直接导出刑法上的义务,那就是把犯罪简单地等同于违法违规加上严重后果了。因此,一个(刑法之外的)法律规定的义务,对于肯定一个刑法上的作为义务而言,是远远不够的。

   简言之,有其他法律规定的义务,未必就有刑法义务;没有其他法律规定的义务,也未必就没有刑法义务。

  

   在抛弃掉形式的作为义务理论之后,学界开始为作为义务的来源寻找实质性根据。由此产生了“保证人地位”的概念。一个人的作为义务从哪里来?它来自于这个人是否具有防止危害结果发生的保证人地位。那么,子女对父母有保证人地位吗?

   多数观点对此持肯定回答,但是理由各异。

   例如,通过道德主义进路来证成。德国联邦法院肯定子女对父母的保证人地位,理由是“紧密生活共同体中的成员,彼此间有对身体和生命进行照顾的道德性义务,能够成为刑法上的义务”。

   又如,根据“信赖理论”,当父母子女共同生活在一个家庭里时,彼此相互信任,也可以期待对方在必要时能保护自己免受危险。

   还有一种“支配理论”主张,子女对父母的保证人地位,是从一种家庭内部领域的控制性支配状况中产生出来。

   需要说明的是,在纯正的不作为犯的场合,刑法条文中已经明确规定了作为义务。此时,当然没必要也不允许,越过法条去认定作为义务。

   但是,在不纯正不作为犯的场合,保证人地位所要解决的问题,本来就是在缺乏刑法规定的情形下,为了摆脱形式义务说的表面敷衍,为一个人为什么具有作为义务寻找实质根据。

   而这种实质根据,必然要在形式上带有某种“超法律”的性质,这的确与罪刑法定原则之间存在着紧张关系。但只要承认不作为犯的存在,这也是无计可施之事。

   接下来,我要谈的个人观点,受到英国人类社会学派的理论和费孝通先生的观点的启发,尝试从一个功能主义的角度,为父母子女之间的救助义务寻找根据。

  

   与针对所有人的“不得杀人”的禁止规范不同,“必须救人”的命令规范仅仅是针对一小部分人而言的。依照通常观念,杀人与救人有明显区分,前者是做坏事,后者是做好事。

   法理上也是如此。在作为犯的场合,行为人的作为是促进一个迈向侵害后果的因果流程,箭头指向的是不利的后果。正是因为行为人没有侵害他人的自由,所以必须让他为这种作为承担责任。

   相反,在不作为犯的场合,被期待的作为,是阻击或者中断一个迈向侵害后果的因果流程,这个箭头的指向,是与不利的侵害后果的相反相逆的方向。

   这种破坏因果流程的支配,将会带来维护和增进他人法益的后果,也就是在“做好事”。在没有损害而是增进他人福利的地方,行为人应当是自由的,拥有作为与否的自我决定权。

   简单地讲,积极的作为可导出责任,而消极的不作为本来是意味着自由。现在国家用刑罚权要求一个本无责任者缩减自己的自由去救人,凭什么呢?

   仅仅是说为了避免特定的损害结果出现,这个理由显然不够。否则,所有看到儿童落水而不救助的路人,因其作为都能够避免结果出现,岂非都要承担不作为杀人的责任!

   在我看来,之所以只有一小部分人会被要求必须救人,是由于这部分人不救助的后果,不仅仅是没有避免特定案件中的损害,而是会带来更加严重的后果,以至于社会无法承担。

   那么,要什么样的严重后果,会让社会因无法承受而动用刑罚手段呢?

  

   不妨来做一个思想实验。假设人类社会不断地缩减,人口数量减少,社会分工退化,人际交往减弱,养老院、幼儿园、福利院、医院等机构所承担的保证人义务,也慢慢地退回到个人身上。

   那么,人类社会最小可以缩减到什么程度,而仍然能够保持恢复和重建的希望呢?

   显然,这个缩减的底线,是至少要有异性之间的结合,由此才能繁衍生息,社会才会在我们这个思想试验中,逐渐地恢复元气,重新满血复活。

   然而,正如费孝通先生指出的,生殖本来是一项损己利人的行为,因为新生命的产生都要靠母体的消耗和亏损。因此,按照趋利避害的本性,生育并不是人在本能上积极追求的目标,不过是追求性满足时的副产品而已。

   “

   在没有意识的生物中,人己的成全只能说是上帝的巧妙安排,从性爱到抚育,用了生物机能加以联锁住。

   在为己的行为中轻轻地插入一项性欲,生物们一贪片刻的欢娱,造下了三生的孽债,将错就错地把种族延续了。

   种族延续决不能说是个体所要求的,而是性的满足中不经意的生理结果。——费孝通

   但是,作为万物的灵长,人类本不必受制于这造物主的设计,因为人有能力通过各种避孕或者禁欲手段,跳出从性爱到生殖,从生殖到抚育之间的生物机能的连环。

   这样看来,生育繁衍的不息,不是一种受制于造物主的不得不的现象,而是因为其本身具有延续社会和种族的功能。而婚姻家庭,正是保障生育功能顺利实现的最有效的制度。在这个意义上,家庭的核心功能不是性,也不是爱,而是生育。

   进一步来说,家庭成员相互救助的保证人义务,是生育功能正常运转的必要条件。在抚育的过程中,父母必须保证子女的法益安全。否则,失去了抚育的对象,生育对补充社会人口进而保证社会维持和更替的效果,也必然落空。

   幼年子女的法益,处于比较脆弱的、易受伤害的阶段,父母应当避免其受伤。特别是在子女陷入现实紧迫的法益无助状态的境地时,如果父母有能力阻止危害结果的出现但法律允许其坐视不理,这就从根本上摧毁了生育和家庭的存在意义。生育制度也就失灵了。

   因此,父母对幼年子女的保护,特别是在法益无助状态下的救助,是生育功能得以运转的基本前提,更进一步说,也是通过生育制度使得社会得以更替和维持的必要条件。

反过来说,正是由于具有使社会得以更新和维持的原始功能,在子女陷入法益无助状态时,父母就是负有国家以刑罚手段威胁其履行的救助义务的保证人,这已经是最终极的根据,不再需要其他的理由。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国法律评论

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