江平:为《外国投资法》说几句

选择字号:   本文共阅读 307 次 更新时间:2015-10-02 00:15:53

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江平 (进入专栏)  

   【原编者按】2015年9月17日,商务部投资促进事务局、法律出版社《中国法律评论》杂志和中伦律师事务所于2015年9月17日,合作举办“2015中国国际投资法律论坛”,在北京柏悦酒店隆重举行。

  

   各位朋友,各位来宾,这次召开的中国国际投资法律论坛应该说具有很重要的意义。因为我们讨论的所有外国投资法实际上是开辟了我们现代改革开放以后,在立法方面创新的一个很重要阶段的开始。所以在讨论外国投资法的时候,我们当然就要回顾一下我们原来的三个外商投资法的经历。

   在七届人大时,离现在有20多年了,讨论外商投资企业法时讨论到中外合资企业法修改,当时法律委员会的副主任顾鸣曾经担任过国务院的副秘书长,他给我们介绍了《中外合资经营企业法》当时制定的背景。

   1978年刚改革开放,很重要的就是吸收外商投资,过去我们从来没有这样的法律,所以在开始制定的时候,叶剑英委员长就说,我们没有这方面的经验,所以要国务院通知我们的驻外的大使,驻外的使馆把当地吸收外资的一些法律条文翻译过来。

   因为外商当时说了,没有法律我们不到中国来投资。要吸收外商来投资必须有法律,这是我们在立法的历史上很少有的没有法律就没有实践的这么一部法律。所以当时顾鸣说,马上打电报给驻外使馆。当时有我们有30多个国家的驻外使馆把当地的吸收外商投资的法律翻译过来了,结果一看,大多数国家都规定了外商投资比例不得超过50%。为什么?因为超过50%就被人家控制了,董事长就是人家的了。

   叶剑英担任全国人大常委会委员长期间,为健全和完善我国的法制做了大量工作。

   所以我们当初也拿出了一个法律草案,这个法律草案也是这么写的,外商投资的比例不能超过50%。这个草案叶帅看了以后不满意,说:我们吸收外商投资就应该越多越好,90%都可以,少了没意思,少了到不行,越多越好。

   旁边一位工作人员提醒,说:叶帅,那要是这么一来的话,那董事长就是人家的了。叶帅说那好办啊,我们在法律上写上一条,董事长只能由中国人担任不就得了吗?

   所以当时是只要对改革开放有利,只要对中国有利我们就这么来采取。可以说是完全是摸着石头过河,按照对改革有利,对我们有利的方针来办。

   过了十年之后,1988年,我当时是被正好被选为法律委员会的副主任,1988年通过了《中外合作经营企业法》,第二部法律通过了,我也没有参与具体的制定,但是时任法律委员会副主任,就有上海的一位日本律师打电话给我,说要向我请教有关中外合作企业法的问题,我说来吧。

   他就问我,他说你们合作企业法里规定的中外合作的双方到底承担什么责任啊?合作企业是承担合伙性质的连带无限责任,还是公司的有限责任啊?当时在这个问题上我就回答他说:你要是日本的股东,你愿意承担有限责任还是无限责任啊?

   他说:我当然愿意承担有限责任了,是不是?可是我现在不是日本股东一方的律师,我是和你这个中外合作企业打交道的律师,我当然要问清楚这个出资人是承担有限责任还是无限责任。如果你要是承担无限责任是合作性质,合伙性质,那我可以放心大胆的跟你做生意,因为中日两国可能出资的股东可能是有名的大企业,如果你是有限责任,那么我就要跟你注意了,年出资的资本统统才100万,我哪跟你打交道?你们连这样的一个简单的问题在中外合作企业法里面都没有规定,那怎么让人家跟你来打交道啊?

   所以后来我也问了问当时叫对外经贸部它的投资处长、司长,他说这些问题不好写清楚啊,所以我们就这么模糊了很多年。

   中外合资企业当时也没有《公司法》,也不知道是不是公司,而中外合作企业又是这种情况。再加上后来又通过的《外资企业法》,所以我们可以看出来,这三个法律的通过有一个很重要的背景,都是为了当时救急的,因为中外合资企业当时必须要马上制定适用的法律,所以很快就制定了。

   这样的一种的完全凭着经验,摸着石头过河的探索立法的经验应该说这是作为我们立法的一个阶段、一个期限里面的一个代表性的一种立法方式。现在呢,我们已经逐渐进入了理念主义了,所谓理念主义就是我们提出了依法治国作为《宪法》的方针。另外我们也依照依法治国的《宪法》所规定的在四中全会通过了依法治国的方针。

   这就意味着我们的立法就应当有一个根本的改变,我们要考虑到它的科学性,我们要考虑到它的跟国际接轨,我们要考虑到它的内在逻辑、严密性。从这个角度来看,我们用《外国投资法》来代替三个过去的外商投资企业法,当然迫于眉睫。

   首先原来是企业法,现在是投资法,也就是说外国投资法只讲的是外国,不管是国家也好、不管是企业也好,不管是自然人也好,不管是法人也好,就要按《外国投资法》来对待。至于企业的组织形态,那就按照《公司法》。《公司法》也是国内的《公司法》和,那这样的话我们就把关系捋顺了。所以我觉得从这一点来说,我们是理顺了外国投资法里面很重要的一个方面。

   其次,过去”三资企业法”很重要的一个特点就是行政批准,每一个外商投资企业,不管是中外合资、中外合作或者外商独资,都需要经过对外经贸部门来批准、政府来批准。这样的每一个企业都要经过批准的这种方式,实在是在全世界是很少有的。

   所以,这一次实际上也是实行了国民待遇的原则,对中国企业,我们也是都是按照《公司法》来对待,到工商部门注册就成了,没有必要经过政府,或者对外经贸部门的特殊批准,我们外资企业也是这样。这是第二个非常重要的显著的特征。

   那么第三个很重要的呢,对于外国投资,如果需要加以禁止和加以限制的话,那么我们就有负面清单的办法。也就是在法律中明确规定,哪些领域是外商禁止进入的,哪些领域是外国投资应该加以限制的。我们通过这样的一些全世界通行的一些办法,用法律规定的方式确定它哪些禁止,哪些限制。我想这个对我们是非常有利的。

   我觉得我们在依法治国里面特别强调,依法治国首先应当在立法上实现依法治国,也就是必须得有一部好的法律,如果没有一部好的法律,依法治国是空谈,所以依法治国必须是以良好的法律制度作为它的基础。我想我们现在应该看到”三资企业法”所遗留下来的不足和缺点,这些东西我们应该改正,我们才能够真正实现依法治国是以良法为基础,而不是以恶法,或者有缺陷的法律作为基础。在这一点上,依法治国应该说它的前提必须是一部好的法律。

   这次我们在四中全会的依法治国,在立法方面提到了我们的缺陷,过去在立法里面我们很大的一个缺陷是缺乏科学性和民主性。我想科学性就包含了它的立法的规划、立法的体系、它的内容、它的制定,乃至于我们法律制定过程应当有一个健全的立法报告书,这样的一些措施。

   过去我们的立法里面从来没有立法报告书,也没有一种权威的关于立法说明,最多可能是法工委里面的几位同志写的一本有关这个法立法的经过。但是这并不是以权威的机构来实现的立法报告书啊。所以,我也希望我们这次《外国投资法》的起草过程中应该吸收这一个东西,就是一部法律出来之后,必须应该有一部完整的立法报告书。

   讲明这些立法过程中有什么不同意见,各个单位什么意见?在这个《中外国投资法》的立法报告中,哪个国务院的部门、哪个地方是什么意见,应该让大家都知道。为什么立法过程中哪些个单位意见都保密呢?这是个很大的信息不公开。

   这部《外国投资法》在立法过程中,在人大常委会讨论的时候,哪个委员是什么意见,在法律委员会讨论的时候,哪个单位、哪个人的发言是什么意见,都应该形成科学的一个完整的报告,公诸于世,这才是负责的态度。对现代的人民负责,对历史负责,我们应该有一个完整的法律报告书。

   我想在这个问题上我们也应该有一个民主的立法。过去民主立法强调的是三结合,领导老是强调三结合。是吧?立法机关、学者、研究单位和实际部门三结合。现在我们在依法治国的意见里面提出了鼓励各个部门提出自己的立法草案,完全可以由律师自己拿出来一个《外国投资法》的草案,就像现在讨论民法典一样,有的专家就自己拿出一部民法典草案。

   我想只有这样,能够激励每个部门、每个律师、每个法律工作者、每个专家学者都能够提出自己的见解,我们才能够充分发挥民主立法的这个要求。

   我想,民主立法和科学立法应该是改革我们立法的一个重要的要求,如果我们在立法中实现了立法的科学性和民主性,我们的立法才会大大的前进一步。

   当然,我自己觉得我们在《外国投资法》里面也需要很好解决一个问题,这个问题就是在我们《《公司法》》里面也有的,如果现在《公司法》已经同样适用于外国投资的法律,它也是外国企业的组织形式,《公司法》里面有一句话就是,凡是《公司法》的原则是应当适用于”三资企业法”,但是”三资企业法”有特殊规定的依照其特殊规定。

   所以,过去这个问题始终没解决好,就是《公司法》和”三资企业法”到底哪些地方是应当共存,哪些地方应该是有特殊的规定,”三资企业法”依照自己的规定来独自来行事。那么现在没有”三资企业法”了,《外国投资法》通过了以后,”三资企业法”显然也就废除了。但是《《公司法》》所遗留的这个问题还并不等于完全解决,仍然存在着《公司法》哪一些原则,外商、外国投资的这种公司可以不适用。

   比如说现代的这个”三资企业法”里面没有股东会,而《公司法》规定中国必须要有股东会。那这个问题怎么办呢?将来依照哪一个呢?我想可能外国企业还得依照中外合资企业法和中外合作企业法这个组织形式来办。还比如说我们的《公司法》规定,监事会是必须要有的,但是现代”三资企业法”很多没有监事会,那么在这个问题上,是不是可以不设监事会呢?这个问题应该怎么来规定呢?怎么来解决呢?是通过修改《公司法》来解决?还是要通过外商投资法或者将来还有它的实施细则之类的来规定呢?这些仍然需要我们很好的来考虑、研究。

   所以我觉得,这次的会议非常必要,开启了我们立法的一个新的阶段。作为我们新阶段的一个立法,尤其在开放这个角度上,我们进行了重大的改革,而这个改革是符合国际潮流,按照国际潮流所指向的这个方向在前进。我预祝这个会议开得成功,谢谢大家。

  

  

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文章来源:微信公号“中国法律评论”

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