张晋藩:中国古代民事诉讼制度通论

选择字号:   本文共阅读 362 次 更新时间:2015-07-17 12:28:14

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张晋藩 (进入专栏)  

  

   正象人们囿于偏见认为中国古代只有刑法,没有民法一样,长期以来对于中国古代诉讼法是否也是民刑不分、是否只有刑诉而无民诉,同样是众说纷纭,而且持怀疑态度者多。十年前出版的一本以《中国古代司法制度》为题的专著,在洋洋洒洒十余万字中,竟无一字提及历史上的民事诉讼问题。可喜的是最近出版的中国法制史教材中,已经在司法制度部分介绍了民事诉讼制度,显示了学者们的关注,但还嫌粗疏,尚需倾注很大的力量去发掘、去开拓。台湾著名法制史学者戴炎辉先生对这一问题的观点是:“不能截然分为民事诉讼与刑事诉讼”,因为“刑事的诉讼与民事的争讼,非诉讼标的本质上之差异,只不过其所具有之犯罪的色彩有浓淡之差而已。在诉讼程序上,民事与刑事并无质的差异,即其所依据的原则,并无二致……惟民案比刑案较为轻微,故简化其程序,例如毋庸申覆,停止受理,受理后听和息而销案。”[①]戴先生的观点实际上否认了民事诉讼对象的特殊性与程序上的差别性,肯定了刑事诉讼与民事诉讼的不分。

   众所周知,诉讼法是与实体法互相配合、相辅相成的。实体法是诉讼法的依据,诉讼法是实现实体法的手段。中国古代虽无单一的民法典,但民事法律的历史发展也是源远流长的。至宋代,商品经济的发展,动产与不动产所有权的广泛确立,推动了民事法律的发展,出现了纯粹的民事法律条款。随着财产关系的复杂化,为保护私权益而发生的争议也日益增多。为了解决民事争议,宋朝政府也充实了民事诉讼的条款。历史的真实进程说明了民事诉讼的法律规定,是基于调整民事诉讼活动而产生和发展的,是中国古代诉讼法律的重要组成部分。其任务是解决涉及财产关系、人身关系的民事争议,而不是为了惩治犯罪保证刑法的实施。因此,刑事诉讼与民事诉讼“实有本质上的差异”,而不是“无本质上的差异”。如果说刑事诉讼与民事诉讼的差别只是“犯罪”的“色彩有浓淡之差”,不仅完全违背中国法制历史的实际,无法解释不断发展的民事诉讼制度的背景与根源,而且违反了公认的诉讼法原理。如果说刑事诉讼与民事诉讼“无本质上的差异”,那么中国古代的法律体系,也就单一化为刑法与刑事诉讼法了,中国古代社会的法律关系也可以简单归结为罪与罚了。而诉讼的主体岂不都处于被追究“犯罪”的地位?

   至于说在诉讼程序上,民事与刑事“所依据的原则并无二致”,也与法律的规定和司法实际相背离。以清代为例,《大清律例》明确规定农忙季节,官府不受理民事诉讼,而刑事诉讼则无受理期间限制。其次,民事诉讼广泛运用调处结案,刑事诉讼一般不适用调处。复次,民事诉讼可以依照律例断案,也可以依其它民事法律渊源断案,刑事诉讼则强调必须依律例断案,否则治罪。再次,民事诉讼案件如需责惩,其数量可由审判官临时决定,而在刑事诉讼中则需要依律例行事,不允许司法官有此权变。最后,民事诉讼明确规定了代理制度,刑事诉讼则只适用于命夫命妇等狭小范围。不可否认,在中国古代的诉讼中经常出现刑事附带民事,或民事附带刑事的情况,以至不能从现代的角度将二者进行严格意义上的区分,但不能由此而漠视纯粹的民事诉讼的存在;不能混淆民事诉讼与刑事诉讼在对象上的“质的区别”。

   此外,台湾李甲孚先生在所著《中国法制史》一书中说“民事诉讼早在秦汉以前就有”,但又说“凡是系属官府中的民事案件,都当刑事办,最终的判决属于刑事裁判性质”,“古代诉讼是刑事民事不分”的。李先生从秦汉以前就有民事诉讼的正确前提出发,却得出了并不完全符合中国法制历史真实过程的结论。迄今为止,中国最早的民事诉讼案例见于西周青铜铭文。唐以后纯属民事的案件不断增多。至清代,已有大量保存完好的民事诉讼档案,从中可以证明清代“系属官府中的民事案件”,并不“都当刑事办”,其“最终的判决”也不“属于刑事裁判性质”。

   在中国古代,法典的编纂体例是“诸法合体,民刑不分”的。直到晚清修律前,还没制定过单一的诉讼法。有关诉讼的法律规定或散见于律典,或见于条例,从形式上看,不仅刑事诉讼与民事诉讼没有明显的区分,就是实体法与程序法也同样没有严格的划分,这种状况决定于中国古代的国情,反映了关于法律体系的认识水平与立法技术的水平。但是从实质上看正象民刑有分一样,民诉与刑诉同样是合中有分,诉讼“标的”既有着实质上的差异,在程序与制度上也不容混一。

   中国古代的民事诉讼制度经历了漫长的发展过程,大体上可以分为以下几个阶段:

   (一)民诉与刑诉的初步划分——两周

   两周是中国古代社会的重要发展时期,既是奴隶制度的鼎盛,又是封建制度的开端,它对中国法制的发展有着深远的影响。在诉讼制度上也是如此。

   根据文献记载,从西周起,刑诉与民诉便开始了初步的分野。《周礼·秋官·司寇》说:“争财曰讼”,“争罪曰狱”,郑注:“讼,谓以财货相告者,狱,谓相告以罪名者”。显然“讼”指民事诉讼,“狱”指刑事诉讼。因此对刑事案件审理称作“断狱”,对民事案件的审理称作“弊讼”。在民事诉讼中两造——原告与被告,均需缴纳类似近代诉讼费的“束矢”,否则是“自服不直”。[②]在民事案件的审理中,作为所有权关系转移凭证的“傅别”、“约剂”,是重要的证据和判决的根据。如果说古文献记载尚不足以为信,那么地下文物的发现则提供了确切的物证。著名的《曶鼎》、《雕生簋》、《d410h102.jpg攸从鼎》、《d410h101.jpg匜》都在铭文中记载了基本上属于民事案件审理的全过程,包括起诉、受理、调解、代理、判决、誓审、执行等等。尽管在制度上极不完备,但却提供了单纯的民事审判的原型,体现了中华法文化的悠久和重要价值。

   西周中叶以后,土地开始由国有向私有转变,出现了以土地为标的而进行的抵押、交换、赔偿、租赁、赠与、继承等民事活动。由此不断发生民事侵权行为的诉讼案件,推动了民事诉讼与刑事诉讼的初步分野。以至在东周的铜器铭文中,出现了纯粹的民事侵权诉讼与作出的按民事赔偿手段的判决。

   由于两周社会以宗法等级制度为特征,因此在不同等级之间发生的民事诉讼,实行不平等的诉讼原则,凡“命夫命妇不躬坐狱讼”。[③]在当时的时代背景下,侵权与犯罪还没有严格的界定,以至民事责任也带有惩罚的性质,败诉的一方如不履行判决,则与背誓同罪,要处以刑罚。但总的看来两周时期的民事诉讼,已经从混沌中现泾渭,汇合中显支流。

   (二)民事诉讼制度的奠基——秦汉隋唐

   由秦汉至隋唐在中国封建法制日趋于成熟的基础上,民事诉讼制度也进入了奠基时期。从现有的竹简、木牍以及律典、文书中可以发现,这一时期的民事诉讼逐渐臻于制度化。出土的汉代民事诉讼案例——《侯粟君责寇恩事》[④],可以证明这一点。根据这个案例,民事案件与刑事案件相同,都是由被告居住地司法机关受理;其审理权由县一级行使;被告可以针对原告起诉的事项进行答辩;在审理过程中注重调查程序。由于中国古代社会往往以刑罚来调整人身关系和财产关系,因此民事诉讼依附于刑事诉讼,民事权利主要是通过刑事附带民事的方式加以保护。这在《侯粟君责寇恩事》的案例中反映得十分明显。

   唐朝是中国封建社会的盛世,政治法律制度均已达到成熟的程度。在民事诉讼制度的建设上也有新的发展。例如,《唐律疏议》对民事诉讼的起诉期间,管辖与受理,终审权与越诉,以及司法机关应受理而不受理的法律责任等,都作出了明确的规定。在出土的《吐鲁番唐文书》中,也保留了唐代民事诉讼制度方面的珍贵史料,它反映了唐代司法机关对民事诉讼的制决,并不限于当事人的请求,而且综合了与本案有关的法律事实与法律关系,然后作出判决。《唐文书》也展示了唐代民事诉讼终判所具有的法律效力。

   (三)民事诉讼制度的发展——宋明清

   由宋至清是中国封建经济的发展时期。与此相联系的民事法律关系不断扩大,民事诉讼所调整的对象更为复杂,程序也日益完善和定型。清代保留下来的完整的民事诉讼档案,雄辩地说明了这一点。

   宋朝基于商品经济的发展和民事诉讼的增多,在管辖上明确划分为级别管辖、地区管辖和移送管辖。为了防止刁顽挑讼,严格规定了告诉人的身份限制,凡“讼不甘已事者”处以杖刑或决配。[⑤]但允许老、幼、残疾及妇人委人代理诉讼。随着土地所有权的广泛确立和所有权观念对传统伦理意识的冲击,在财产问题上如分产不公允许卑属控告直系尊属和旁系尊属,这在中国民事诉讼制度史上是仅有的。

   为了保护当事人的私权益,使之有更多的机会上诉申理,宋朝不定审级限制,“人户讼诉,在法:先经所属,次本州,次转使,次提点刑狱,次尚书本部,次御史名,次尚书省”,直到诣登闻鼓院进御状。[⑥]在审理时重视书证,凡“交易有争,官司定夺,止凭契约”,[⑦]“考察虚实,则凭文书”[⑧]。

   作为宋朝司法重要改革的“鞫谳分司”制度,也适用于民事诉讼。主审官负责查明案件的事实,主判官负责检详相关的法条,最后由长官亲自作出判决。为使民事判决的执行得到强力保证,还组成了专门的执行机构。

   总之,宋朝民事诉讼所创造的原则、制度和经验确实达到了较高水平,对宋以后的元明清各朝都具有重要指导意义。

   元朝统一中国以后,适应统治全国的需要,并在汉民族先进法律文化的影响下,开始注意运用法律手段调整社会关系,恢复经济秩序,因而立法的态度较为积极。在行政法与民事诉讼法等方面,都有新的建树。

   元朝在法典中专列“诉讼”篇[⑨],反映了实体法与程序法在立法体系上的区别,但民诉与刑诉仍无明确的划分。

   由于元朝是以蒙古贵族为主体的政权,因此不同的民族各有专属管辖,并通过“约会”制度,联合审理不同户籍之间的民事案件。

   为了便于群众提起诉讼,元朝在全国建立“书铺”,负责代写诉状,并扩大了民事代理的范围,致仕官也享有令其家人代理民事诉讼的权利。在调处制度上,强调凡经调处结案之诉,当事人不得重新起诉,以示调处结案所具有的法律效力。

   明朝建立以后,加强了专制主义统治,调整了中央与地方的国家机关,强化了监察机关的职能和作用,由此带来了民事审判机构的某些变化。例如,里长可于申明亭剖决民事纠纷,以发挥基层乡里组织的积极作用和在解决民事纠纷中的优越性。负责百姓陈情上宫、申诉冤枉,或告不法等事的通政使司,也受理民事案件,有权作出民事裁定。巡抚和巡按御史也执掌一定的民事审判权。由于明朝实行卫所制,因此军户间的民事案件归军卫审理,军户与民户间的民事案件采取元时的约会制,由军卫与有关地方机关联合审理。又由于明朝设立南北二京,因此发生在两京地区的民事案件,由两京刑部分别审理。

   在起诉的形式上,除书面词状外,允许“口告”即口头陈述,但司法机关须记录清楚。为了保护当事人的利益,凡于赦前作出的民事判决,如需改正,仍可诉究。适应民事诉讼程序规范化的要求,司法机关经常运用“立案不行”的民事裁定手法,驳回程序不合的起诉或上诉。

   对于判决,无论是给付之判、确认之判,还是变更之判,都注意区分诉讼是不动产或动产,官物或私物;主观上是故意或过失。在执行时,虽然提倡从速,但禁止当事人不经官府擅自动用败诉一方的财物,更不准役身折酬。如系刑事附带民事的案件,则与一般民事案件不同,不得运用减免原则。

清朝是中国的末代封建王朝,法制以完备著称,虽然仍无单一的诉讼法,但民事审判程序与法律适用,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法制与社会发展》1996年03期

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