张晋藩:中国传统法观念的转变与晚清修律

选择字号:   本文共阅读 519 次 更新时间:2015-07-17 12:25:13

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张晋藩 (进入专栏)  

  

一、作为时代先声的法观念的转变

   以自然经济为主的中国农业社会是封闭保守的,封建的专制制度又极力维护这种封闭保守状态,以至在很长的时间里,中国不了解世界,世界也不了解中国。当十七——十八世纪欧美完成了文艺复兴和近代资产阶级革命,建立了资本主义的民主法制国家时,中国却仍旧在封建社会的藩篱内踱步,奉行着“天不变,道亦不变”的信条,固守着传统的封建法制。直到十九世纪中叶,封闭的状态被打破,中国的情况才发生了变化。

   鸦片战争以后,西方传教士在中国翻译出版大量科技文化著作的同时,也介绍了西方的政治法律著作。西方来华的商人和清廷大员聘请的洋幕宾,也从不同的角度传播了西方的法律知识。尤其是新闻出版媒体的积极运营,使得西方资本主义的法文化汹涌地袭入中国,传统的中国法文化面临着尖锐的挑战。在先进的知识界和开明官僚中,也在经历着一个由传统法观念向近代法观念转型的变化,这个变化不仅标志着中国法文化史上旧时代的结束和新时代的开始,而且对于中国法制的近代化,具有重要的思想先导作用。

   (一)由固守成法到“师夷”变法

   “祖宗成法不可改变”是清朝统治者奉行的传统政策,以此来约束百官和士大夫不得滥议改制更张。但至鸦片战争前夜,时势的发展已使开明官僚林则徐等“睁眼看世界”,提出“探访夷情,知其虚实”了。而坚持改革的士大夫魏源还从中外力量的对比中提出了反传统的“师夷之长技以制夷”的口号,这在当时确如石破天惊,震聋发聩。从此师夷作为自强御敌的主张被普遍接受,传统的“夷夏之防”、“用夏变夷”的汉族中心论,遭到了彻底的否定。

   在洋务派与早期改良派的著述中,已经显露出由师夷之器物文化,转向师夷之制度文化的迹象。至十九世纪末发生的戊戌变法,进一步将中西法文化的结合集中在政治体制的改革与法律体系的变动上。1900年义和团运动以后,顽固的慈禧集团也迫于严峻的形势,放弃了“万世不变”的“祖宗成法”,宣布“法久则弊,法弊则更”,“欲求振作,当议更张”,(注:《光绪朝东华录》总第4655页。)由此而开始了晚清近十年的变法修律。

   晚清变法修律以西方国家为模式,是师夷的深化和结果。主持修律的沈家本谙悉中国旧律,而又了解西方法律的大略。他从中西法文化相比较的角度论证了“务期中外通行”的修律方针。认为对待“西人之学”,应“弃其糟粕,而撷其精华”,“取人之长,以补吾之短”,(注:《寄簃文存六·政法类典序》。)“彼法之善者,当取之”,“当取而不取是之为愚”。(注:《寄簃文存六·监狱访问录序》)如果在“方今瀛海交通,俨同比伍”的世界形势下,继续泥古不化,“以一中国与环球之国抗”,显然违背了“趣时之义”,“其伏绌之数,不待智者而知之矣”。(注:《寄簃文存六·重刻明律序》。)

   沈家本不仅从原则上阐述了“损益而会通”的修律方针,而且对“法即是刑”,“讲法治就是重刑罚”的传统进行了改造。他将西方的法律体系、刑制、诉讼制度、人权原则等纳入新制订的法律中去。沈家本可以说是中国近代中西法文化比较研究的奠基人。经过他,“师夷变法”进入了一个新的阶段。

   综括上述,由固守成法到师夷变法,是法观念上的巨大变化,它反映了历史潮流的不可阻挡和中西法文化由冲突到吸收的运动过程的必然性。

   (二)由盲目排外到中体西用

   清朝统治者虽然身处封建末世,但却继承了中国历代统治者以天朝大国自居的盲目排外心理。康乾盛世姑且不论,即使是嘉道时期,仍视外国为化外夷狄。这种盲目性反映了他们对于世界大势是何等的无知。

   鸦片战争以后,随着中外新关系的形成,在清朝统治层内出现了一个以奕?、曾国藩发其端,李鸿章继其后,张之洞总其成的洋务派官僚集团。他们的理论基础与施政宗旨是“中体西用”。即在保持孔孟圣道,纲常名教的前提下,在工艺、练兵、法制等问题上,可以采用西法以应世变。“中体西用”论的原型是曾经充当李鸿章幕府的冯桂芬在所著《校邠庐抗议》一书中提出的,他建议以“中国之伦常名教为原本,辅以诸国富强之术”。(注:《校邠庐抗议),《采西学议》。)中体西用论在法律上的表现,就是一方面继续强调法度必须以纲常为本原,“其最著者为亲亲之义,男女之别,天经地义,万古不刊”。(注:《遵旨复议新编刑事民事诉讼法折》,《张文襄公全集》卷69。)另一方面也主张采用西法作为“为治之具”。(注:《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》,《张文襄公全集》卷53。)譬如,提倡学习国际公法学,“以资自强而裨交涉”;建议制定“交涉刑律”、“通商律例”、“矿律”、路律、商务律以调整新出现的经济关系。

   洋务派坚持的“中学为体”以其不合于时,而为开明思想家所批评。至于西学为用,更受到“顽固分子不揣其本,而末是求”的攻讦。但是洋务派毕竟在列强环伺的形势下,开始摆脱盲目排外的心理与影响,有限地挣脱了祖宗成法的约束,是从掌握实权的大官僚立场出发的自强要求。中体西用论,也是中西法文化最初的结合形式,它深深钤印着急遽变动中的国情烙印,是晚清具有代表性的理论之一,它对于改良派法律思想的形成,以及晚清近半个世纪的政治、经济、法制的发展,都产生了一定的影响。

   (三)由礼法结合到礼法分野

   产生在宗法伦理等级社会的出礼入刑、礼法结合是中华法系的主要特点之一。礼与刑的特殊关系,经过汉儒的论证,不仅理论化了,而且开拓了以礼入法的途径。至唐代,礼法结合已被看作是如同“昏晓阳秋”(注:《唐律疏议》卷一,《名例》。)之密不可分。凡属悖礼的行为必定为法所禁止,而为法所制裁的对象也必定与违礼相关。礼以法为后盾,使道德规范具有了国家的强制力;法以礼为指导,使法律规范增加了精神上的威慑。不仅如此,礼“禁于将然之前”,(注:《汉书·贾谊传》。)即以礼规范人心,约束人们的行为,使之不逾越法律所允许的界限,因而成为预防犯罪的防堤。每当社会动荡,人心浇漓之际,统治者都大讲“隆礼”,其用心就在于此。

   由于礼在中国古代具有生存的深厚土壤,因而成为辗转相承,历史悠久的文化内涵。凡重礼者誉为礼义之邦,而重法者贬为暴政之国,这里固然反映了对于法的作用的认识偏颇,但也说明了礼的根基的牢固和渗透力。如同戴东原所说:“人死于法犹有怜之者,人死于礼其谁怜之。”(注:《孟子宗义疏证》。)。

   清代是重礼的,这不只是传统的文化积淀的反映,更有其适应华夏族的心态与笼络知识界的政治原因。但重礼更多的是舆论上的宣传和形式上的渲染,礼法并重才是施政的实际。然而鸦片战争以后,传统的礼法关系也发生了变化,由结合而开始分野。

   还在鸦片战争前夜,地主阶级改革派的思想家虽已有了面对世界的觉醒,但并没有摆脱礼的束缚。龚自珍便表示,“非礼无以劝节,非节非礼无以全耻”(注:《明良论》,《龚自珍全集》第一辑。)又说:“出乎礼入乎刑,不可以中立”。(注:《春秋决事比自序》,《龚自珍全集》第三辑。)包世臣也重复着礼“犹堤之防溢水也”的老调。经过三十几年的发展,至19世纪末维新派的谭嗣同高举起反纲常的大旗,向着传统的礼制奋勇冲击,为礼法分野作出了极大的贡献。

   综观历代封建朝编修的法典,都以纲常名教作为立法的基石。著名的《唐律疏议》关于“十恶”的规定中,便明确标出“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明戒”。因此批判纲常名教,就是否定封建法制最重要的准则,其意义不言自明。

   20世纪初期,沈家本为使新刑律的实施能够“一无扦格”(注:《仁学》,《谭嗣同全集》卷一。),被迫同意附以封建性的《附则》,但就其总体而言,无异是资产阶级性质的刑法典,是礼法分野的产物。在随后发生的与礼治派的论辩中,沈家本进一步表达了区分礼治的新观念。他针对礼治派代表人物劳乃宣关于“子孙违反教令”和“无夫奸”不加罪的攻击,反驳说:前者纯属家庭教育范畴,后者“有关风化,当于教育上别筹办法,不必编人刑律”。正因为在沈家本的法观念中,礼与法已经开始分野,才有可能经过他建立新的法律体系,实现与西方近代法制的初步接轨。

   (四)由维护“三纲”到批判“三纲”

   自汉以来,“三纲”——君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲一直是国家立法的伦理基础,而维护三纲更成为历代法制的基本任务。但从19世纪70年代开始,早期改良派中胡礼垣、何启、陈炽等人已将批判的笔锋触及三纲。尤其是谭嗣同,他在“仁——通”思想的指导下高举反纲常大旗,发出了“冲决网罗”的呐喊,即“冲决利禄之网罗”,“冲决君主之网罗”、“冲决伦常之网罗”。他指出:“君臣之祸亟,而父子、夫妇之伦遂各以名势相制为当然矣,此皆三纲之名为害也”。(注:《仁学》,《谭嗣同全集》卷一。)“三纲”作为维护专制统治的儒家教条,不仅禁锢人们的思想,而且便于执法者任意出入人罪,“独夫民贼,固甚乐三纲之名,一切刑律制度皆依此为率,取便已故也”。(注:严复译《法意》第2卷,第5章案语。)

   谭嗣同反纲常的法观念,是以谴责专制皇权为核心的,他的批判由于汲取了卢梭“主权在民”的民主思想,提出了君权由民权派生的理论,而与明末黄宗羲不同,反映了西学东渐的时代特色。

   由维护三纲到批判三纲,表现了一种新伦理道德的萌芽,对于政体与法制改革具有重要的价值导向作用。没有新的伦理觉醒,就不会有宪政运动的发展和近代意义上的修律。

   传统的伦理纲常无疑是阻碍法制变革的严重惰性力量,因此伦理更新的速度,接受的广度,认同的程度都与法制的近代化攸关。

   (五)由君权神圣到君宪、共和

   自秦始皇建立皇帝制度起,经过儒家“君权神授”、“君父相通”的说教,使君权不断强化,直到鸦片战争发生前,皇帝依然保持着神圣不可侵犯的崇高地位。但至十九世纪七十年代,早期改良派已把改良的锋芒触及专制制度。他们推崇西方设议院,行君民共主的政体,认为是国家富强之本,也是中国未来必由之路。

   甲午战争以后,民族危机进一步加深,救亡图存成为时代的最强音。以康有为、梁启超、谭嗣同、严复等人为代表的维新派,不仅广泛宣传西方的民主与法制,而且进行了百日维新的实践。随着戊戌变法的失败,君宪纲领也失去了号召力,而由民主共和国的方案所代替。以孙中山、章太炎、邹容等人为代表,批判君主立宪与保皇,号召推翻清朝,建立中华共和国。

   由君权神圣到君主立宪,再到民主共和,是中国近代政治与法律观念演变的重要里程碑,它在不同时期、不同程度上赢得了民众的同情与支持。清朝的被推翻充分显示了精神力量与物质力量相结合所产生的巨大能量。

   (六)由以人治国到以法治国

   在中国封建时代是以人治作为国家运营的关键,所谓人治实质上是君治和君主操纵下的官治,这是由专制制度所决定的。先秦法家虽然主张“重法而治”、“缘法而治”,但法家学说恰恰是封建专制制度的理论基石。它所辩护的是君主集权,它的实施也以莫测高深的君主居中驾驭为条件,实际上法家只是强调了法的治世之用的工具价值而已,并没有从根本上否定人治。但到十九世纪末二十世纪初,中国先进的思想家开始接受西方的法治观念,并为它的实施奔走呼号。

维新派理论家严复,反对“有治人无治法”的传统观点,认为人治之下,“昌世少而乱世多”,欲图中国之富强与久安,需要以法为治,建立上下咸遵,“一国人必从”的完备法律制度,“虽天子不可以不循也”。(注:《论立法权》,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《南京大学法律评论》1998年春期

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