张晋藩 林乾:《户部则例》与清代民事法律探源

选择字号:   本文共阅读 1180 次 更新时间:2015-07-17 12:21

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张晋藩 (进入专栏)   林乾  

中国古代虽然没有严格的近代意义上的民法典,但是却不能说中国古代不存在民事法律。作者在15年前《论中国古代民法研究中的几个问题》一文中已经阐明了这一观点。尤其是清代在继承前代民事法律的基础上,在民事制定法方面取得了较大进步,其突出表现是《大清律例》中《户律》例文的增加,以及《钦定户部则例》的多次编纂及颁行。

一、六部二十四司体制的突破与民刑分野的推进

刑法在中国古代法律体系中占有主导或支配地位,这是毋庸置疑的客观事实。但是,值得注意的是,自明代始,中国古代法典编纂体例发生了重大变化,确立了以国家机关——吏、户、礼、兵、刑、工分类的法典结构体系。使得法律调整的对象更为明晰和集中,适应了宰相制度废除后强化专制主义中央集权的需要,同时也为民事法律从传统的诸法合体的法典体例中脱胎出来,进一步实现民刑有分创造了条件。

自隋唐以来,实行尚书省下六部——吏、户、礼、兵、刑、工分辖四司的中央行政管理体制。各部的第一司名称与部名同,称为子司,又称头司或本司。如户部四司为户部、度支、金部与仓部。这种体制带有专业分工的性质,是不断演进的结果,因此800年间递相因沿。但至明洪武十三年废除中书省以后,六部直接听命于皇帝,凸显了六部作为中央最高行政机关的地位。与此同时,为了加强对地方的统辖、管理与领导,改行省设三司——承宣布政使司、都指挥使司、提刑按察使司,分掌各省行政、民事和司法。三司互不统属,听命于中央,实现了六部对地方的条条管理。由于地方刑名钱谷是大政,事务冗繁,已非原有四司所能涵盖,因此户、刑二部打破了四司体制,向按省设司转变。

明初设六部时,“户部权最重”(注:邓之城:《中华二千年史》卷五。)。朱元璋说:“古者六曹之设,任天下之务,次独户曹。”(注:索予明:《明太祖御笔释例续编》,《故宫季刊》2卷3期。)按以职设官、以官统事的机构设置原则,户部掌管民政、财政事务,其中民事工作相当繁重,如田土侵占、投献、诡寄、影射,禁止户口隐漏、逃亡、朋充、花分,禁止违反律令规定的继嗣、婚姻,以及民间交易等也多归属于户部。

废除丞相制后户部初设五科:一科、二科、三科、四科、总科。后改为四属部:总部(后改为民部)、度支部、金部、仓部。洪武二十三年又按地域改为河南等十二部。每部仍设四科,二十九年改十二部为十二清吏司。宣德十年,定制按十三布政司辖区设十三司,而原来的部下降为科。即各司下属四科:其中民科,主管所属省府州县地理、人物、图志、古今沿革、山川险易、土地肥瘠宽狭、户口、物产之登记。金科负责市舶、渔盐、茶铺等税收。(注:《明会典》卷二、卷十四。)

刑部的改革与户部同步进行。最初设总部(后改为宪部)、比部、都官部、司门部。后按地区划分,改为河南等十二道。宣德十年,与户部一样,定为十三清吏司。司下不再分科。刑部受理天下刑名,但民间狱讼,非通政使司转达于部,刑部不得听理。直到嘉靖三十九年,五城御史才接受民间词讼,“不复遵祖制矣”。

清代在明代建制的基础上,户部增置江南司,为十四司,刑部于明十四司外,增置直隶、奉天、督捕(原隶兵部,康熙间改入)三司,另分江南为江苏、安徽二司,共为十八司。

刑、户两部按布政司辖区,分设主管司,属于中央对地方的垂直管理。这表明了封建社会晚期行政管理水平的提高,同时也打破了隋唐以来的六部二十四司体制。

户、刑二部按地区管理体制的确立,适应了中国封建社会后期中央对地方直接统属的发展趋向,也是商品经济关系发展变化的需要。商品与交换关系的发展,促进了以契约关系为基础的民事法律关系的发展。在这一过程中,民事争议骤然增加,使中央政府过去的管理体制已无法应付。

值得一提的是,户部也是第一个设置二个侍郎的部,这也反映出原有户部体制不能适应民政财政事务繁多而不得不加以变革的事实。

户部突破传统四司体制,而按省设司,属垂直型条条管理。这种变革要求法律与之相适应。清末沈家本指出:明废丞相制后,“政归六部,律目亦因之而改。千数百年之律书,至是而面目为之一大变者,实时为之也。”(注:沈家本:《重刻明律序》。)日本学者内藤乾吉也认为自明代始,律例采《周礼》六官法,自有渊源,“可作种种考虑”。其中之一是为适应政治体制改革的需要。(注:《大明令解说》,载《日本学者研究中国史论著选译》第八卷,第390页。)

与之相对应,在法律编纂的内容上,也反映了民事法律重要性提高的趋向。如《唐律疏议》五百条三十卷,其中户婚、厩库共四卷,计七十四条,占全部篇幅的1/7。而《大明律》四百六十条,户律共七卷九十五条,占全部篇幅的1/5弱。清乾隆五年律,户律仅有八十二条,而至晚清修律前,户律例文已达三百例,150年间增长近四倍,其中相当部分含有民事制定法的性质。

二、《钦定户部则例》的编纂及颁行

清因明制,法律编纂体例和国家机构设置,基本沿袭明朝。但在依法调整社会关系方面,均较明朝有较大发展。清人曰:“用人行政,二者自古皆相提并论。独至我朝,则凡百庶政,皆已著有成宪,既备既详,未可轻议。”(注:《曾国藩全集》奏稿一,《应诏陈言疏》。)这里所说的“成宪”主要指《会典》及各部则例。

康熙初年开始按六部统编则例,于八年颁行《六部考成见行则例》,不久又颁行《新定六部考成见行则例》。而作为上述则例缩编的《六部成语》(满汉合璧),成为“清代满汉士子入仕捷径所必须具备的条件之一”(注:王钟翰:《清代六部成语词典》《序》。)。于此可见其重要性。

康熙十二年,颁行《六部题定新例》,这是清朝第一部较为完整的则例书,其目的是使“用法者唯其所从”,“奏法者”能有“所守”。康熙皇帝对编纂则例的立法工作十分重视,经常令“将所察则例开入本内”(注:《康熙起居注》第1947页。)。在涉及旗民间的民刑立法时,更为慎重。如康熙十八年讨论修订法律时,当时旗民案件由刑部审结,左都御史魏象枢建议“斗殴小事,悉归州县审结,大事方将赴刑部告理”,康熙说从前旗民案件归州县管理,“遂有言庄屯受屈者”,后归章京审理,民人又多苦累,“故立法甚难”,为此他令九卿等确议具奏。(注:《康熙起居注》第一册,第544页。)每遇大“灾异”,便令各衙门重新核实原有定例是否有差谬,如十八年京师大地震后,他几次召集大学士、九卿等议“应行应革之例”。但总的趋向是,坚持法令的稳定性。当时身为都察院长官的左都御史魏象枢也持此议,认为“凡事皆有定例。从来一法立,则一弊生。目前亦无必当更改之法”。大学士明珠也赞成道:“若欲改立一法,则一弊复生,实有如宪臣魏象枢所言者,似于治理未为有宜。”(注:《康熙起居注》第一册,第520页。)

经康雍两朝的休养生息,尤其是在“滋生人丁永不加赋”政策的刺激下,清代人口急剧增长,社会经济得到较快发展,至乾隆时期进入极盛之世。与此相适应,法律修纂也加紧进行。自乾隆中叶始,六部则例开始分部编纂,而且形成定制。有清一代户部则例的编修情况,据民国初年《清代则例参考书目》(注:中国社科院历史所图书馆藏书。),介绍如下:

1.《钦定户部新例》,不分卷,有乾隆十六年五月例,钞本四册。

2.《钦定户部续纂则例》,二十八卷,和珅等纂,乾隆五十一年修,八册。

3.《钦定户部则例》,一百三十四卷,和珅纂,乾隆五十六年修,四十八册。

4.《钦定户部则例》,一百三十四卷,嘉庆七年修,三十二册。

5.《钦定户部则例》,一百三十四卷,托津纂,嘉庆二十二年修,六十册。

6.《钦定户部续纂则例》,十三卷,托津纂,嘉庆二十二年修,十册。

7.《钦定户部则例》,九十九卷,道光十一年修,四十册。

8.《钦定户部续纂则例》,十五卷,潘世恩纂,道光十八年修,六册。

9.《钦定户部则例》,九十九卷,赛尚阿纂,咸丰元年刊,七十二册。

10.《钦定户部则例》,一百卷,倭仁纂,同治四年修,四十八册。

11.《钦定户部则例》,一百卷,宗室戴龄纂,同治十三年修,六十册。

其他户部单行则例如茶法例、军需则例、漕运全书、海运全案、商税则例、进口税则、筹饷章程、筹赈事例、外办新捐章程、出使章程、支款章程等达九十种之多。其中仅现行常例即有十几种,而道光朝的现行常例就有六年本、八年本、十一年本、十九年本、二十五年本。

单行则例的增多是适应乾隆以后尤其是鸦片战争以来社会经济转型的需要。

实际上,户部所订则例远比以上所列要多。据同治四年纂修户部则例大臣所奏,“计自乾隆四十一年至咸丰元年先后十三次奏请纂辑成书”,(注:《钦定户部则例》(同治四年)卷首。)按此,五十三年间平均每四年续修一次。远超出律例“五年一小修”的规定。据此推断《户部钦定则例》至少有十六部之多。纂修次断之多,在六部中称最,这与该部事务繁杂,民事案例不断出现有直接关系。

《则例》与《大清律例》不同,须要不断续修。乾隆曾明确指出:“各部为直省案件总汇,其常行事例多有因地因时,斟酌损益者,不得不纂为则例,俾内外知所适从。然甫届成书,辄有增改,故每阅数年或十余年,又复重辑一次,并不能为一成不易之计。”(注:《清高宗实录》,卷九六三,乾隆三十九年七月壬申。)由于户部为钱粮总汇,涉及民政事务繁杂,“例案较繁,兼有随时更改之处”,因此,“若非续纂通行,恐今昔事宜,难免歧误”,(注:《钦定户部则例》(同治四年本)卷首,《奏折》。)这也是乾隆四十一年至咸丰元年间前后十三次编纂颁行《钦定户部则例》的主要原因。章学诚曾说:“今六部条例须十年一修,十年之中,改易旧例,已奉明文,虽前例已刊,后例未出,人亦不能作弊,正相同也。”(注:《章氏遗书》卷二七,《通志检稿》,《湖北通志辨例》。)

编纂《则例》是重要的立法活动。大体说来,采入《则例》的条款经过由案到例的编纂过程,一般经过臣僚或各部奏请开馆、皇帝下旨勒限修纂、各部选择提调总纂等官编辑、部堂官复核后缮具黄册进呈、皇帝御览后旨命颁行、户部刊刻、各省及中央有司请例等过程。由于皇帝对《则例》的编纂颁行自始至终起领导作用,尤其是涉及重要变更事项及条款要单折请旨,因此,《则例》均为“钦定”。

在编纂的各环节中,纂修官的选任至关重要,因为《则例》“一经编辑成书即为将来办案程式,若办理不得其人,或借手吏胥,词意含混,易滋上下其手之弊”,因此嘉庆十六年,当“清厘例案之时”,皇帝发布上谕,“著各该堂官等择其在署年久、熟谙政务、平素端谨之人,责令详慎修辑,务使义意贯通、词句明显,以便永远遵守。”(注:《钦定户部则例》(同治十三年本)卷九十八,《通例》。)嘉庆的这一上谕被载入《钦定户部则例》“通例”门中。

编纂官确定后即开馆修纂,编纂的原则大体如下:

一是将皇帝自上届《则例》颁行以来发布的上谕载入新纂则例中,以为指导。但由于上谕多已纂入《会典》,为免重复,自同治四年户部则例始,“凡有关例义”的上谕,照旧载入,“有应遵纂例文者,即敬谨补纂”,“其无关例义者”“例内不复恭录”。这既保证了皇帝的上谕作为修例的法源,同时对无关例义的上谕“不复恭载”,也使《则例》体例更为完善,更具有操作性。

二是在例、案之间进行取舍,这是所有编纂工作的核心。由于在《则例》颁行过程中,出现许多新案,这些新案中的相当部分经过题准、奏准或钦颁谕旨等程序,已作为“现行之案”发生法律效力,这无疑是对旧例的完善与补充。因此同治四年《户部纂辑则例》中规定:“旧例有与现行之案不符者,逐条逐案详查折中”;采取的办法是:“例均舍案存例,案均改例从案。”即是说,当现行之案较多,而例与之相矛盾时,将案上升到例,即所谓“新例”,而原例或删除,或作为案保留在例中。以体现不以案废例的原则。

三是,鸦片战争以来,中国社会迈向近代,许多新的问题出现,给立法修例带来很大挑战。清朝没有按照原有的则例编纂框架束缚自己,而是不断将新例编纂成单行例,清后期几百种单行例的出现弥补了立法工作滞后于社会变革的缺陷。但对战争状态下形成的带有权宜性的新案,则没有纂入新例中,以保证中央政令的统一适用。如军需奏销、坐地筹饷等即是。户部在修纂奏折中说:“其咸丰三年以后各项钱法、票钞及一切减成、放款,均因办理军务,为一时权宜之计,拟另行立簿存案,毋庸纂入则例。”对于现办各口洋税章程,依照上届修例办法,“另抄存卷”没有纂入。

四是对“修改删除之例,逐条各加按语”。据户部奏,同治四年修例时,“计修改、新增、删除共例二百五十一条”。(注:《钦定户部则例》(同治四年本)卷首。)

总体而言,同治四年户部则例较以往则例有明显进步,这主要体现在编纂体例更符合法律文本的规范。包括:无关例义之上谕不载;旧例将通例附入户口门,不伦不类,新例将通例单列一门,起到提纲挈领的作用;旧本杂出各门的各款很多,新例依类归并;旧例有原纂例条经续纂修改而原例未删,又有一事而分门并载义涉两歧者,新例于两条中酌定删除一条,以归划一;旧例有事本一类而分为数目数十目者,新例修并归于一目;旧例例目有的多至数十字,新例例目改为几个字,使文简义赅;旧例没有总目,例目散在各卷,“易致忽略,今于每门各加总目,以备查阅”。

由于此次修例,“成案章程多于寻常数倍,且有应行钞档备案之件较上届情形颇为繁重”,因此户部奏请简派一名堂官“专司勘定底本”(注:《钦定户部则例》卷首,户部片。),同治帝遂派户部侍郎董恂专办。这也是此次修例较为成功的重要原因。

三、《户部则例》与《大清律例·户律》的关系

清代户部每隔四、五年左右即重新修纂颁行则例,在六部中极为突出,这些则例有什么功用?与《大清律例·户律》是何种关系?这是研究者经常思考的问题。本文认为,由于中国封建时代的统治者,重公权,轻私权,以及商品交换关系相对不发达的现实,因此使民事法律始终处于从属地位。然而自明代始,商品交换关系的发展带来了资本主义关系的萌芽,而清中叶以后,人口的爆炸性增长,社会关系的迭次重要变革,所引发的新的民事法律关系的出现,与社会矛盾不断上升,都要求制定民事法律予以调整。由于《大清律例》具有相对稳定性,司法实践中新案又不断出现,致使官员“舍例就案”,因此不修例就不能及时调整现实的需要。道光十年,发布上谕,以则例不能依限完成,致使数年间“官员既无新例可遵,又谓旧例已改,茫无所措”为由,革除乾隆时所定十年修例的定限。(注:《钦定户部则例》(同治十三年本)卷一百《革除修例定限》。)《户部则例》的多次编纂不仅适应了这一发展要求,而且就其内容及条目而言越来越具有“民法”的性质。有些较《大清律例》更为明晰具体,如户口门的“继嗣”条,区别旗、民分别制定了不同的规定,而《大清律例》牵混一处,有些则较《大清律例》详尽,如田赋门(卷十)关于撤佃条款、出旗带地、置产投税、旗民交产、违禁买卖(附押借长租)、重复典卖、认卖认赎、盗卖盗耕等;尤其是对汉族与少数民族之间的经济民事立法更补《律例》所未有。而载入《通例》的“现审田房词讼”达24条之多,堪称是清代的民事诉讼法规。

以下从几个方面简要论述《户部则例》与《大清律例·户律》的关系。

首先应该指出,《则例》与“律令相表里”,在法源上具有统一性。由于《大清律例·户律》中的相当部分例文取资于《户部则例》,因此,《户部则例》是修订《大清律例·户律》的重要根据。

邓之诚在论及《大清会典》时说:“清以例治天下,一岁汇所治事为四季条例。采条例而为各部署则例。新例行,旧例即废,故则例必五年一小修,十年一大修。采条例以入会典,名为会典则例,或事例。”(注:《中华二千年史》卷五下,中华书局1988年版,第531页。)这是由案(条例)到例到典的最精确概括,它同样适用于由案→例→律例之例这一过程。因此从法源上讲,《则例》的例文与《大清律例》中的例文,有相当一部分是同源的,清末法学家薛允升在《读例存疑》中已有详尽考辨。早在康熙三十四年将《刑部现行则例》载入清律时,便明确提出“别部事例,间有与律义相合者,亦照刑部见行例采入。如律例内有应具题请旨者,俟别题请旨。”(注:《乾隆大清会典则例》,卷一百二十四,《律纲》。)这就是说,其他各部事例“与律义相合者”,也将载入律例。

正是为了修订清律避免与五部则例发生歧异,顺治初修成《大清律集解附例》时,便以刑部左侍郎党崇雅为主,会同吏、户、礼、兵、工其他五部官员共同参加编纂。

此后乾隆年间修订律例,均将此作为修纂原则。如乾隆三十二年五月大清律例修竣后,大学士管刑部事务的刘统勋奏称:“所有历年钦奉上谕及议准内外臣工条奏,并吏、户、礼、兵、工等部议准有与刑名交涉应纂为例者,各详细复核,分类编辑。”(注:《大清律例通考·奏疏》。)四十三年修纂律例时再次重申“吏、户、礼、兵、工等议准有与刑名交涉应纂为例者,详细复核,分类编辑。”(注:《大清律例通考·奏疏》。)

清末法学家沈家本指出:“原疏所列修律之员,吏、户、礼、兵、工五部各一人,盖以刑部律例与五部多相关涉,必须五部之人,方通晓五部则例,遇有修改,不至与五部互相歧异,此前人办事精密之处。后来修律,但用刑部之人,不复关照五部之人,于是刑部之则与五部往往歧异,援引遂多抵牾,竟至久同虚设。由此观之,谓前人胜于后人,尚何说之辞。”(注:沈家本:《寄簃文存》卷八,《顺治律跋》。)

基于以上的修纂要求与做法,使《户部则例》中的一部分内容被收入《大清律例》中。换言之,《大清律例·户律》中的相当多的例文,是采自《户部则例》的。这不仅在乾隆年间吴坛完成的《大清律例通考》中有明显的反映,尤其是薛允升所著的《读例存疑》考证出,户律中的民事法律例文,多数源于《户部则例》。

其次,《则例》与《大清律例·户律》在实践中具有互补性。

第一,《户部则例》调整的范围远比《大清律例·户律》宽泛,而且具有因“时地异宜”及时修订的灵活性。《户部则例》《通例》目“奏折”条规定:“凡各处咨请部示事件,除有例可循者照例核议、咨覆外,或时地异宜,必须斟酌更订者,无论应准应驳,即行酌议具奏,并将应奏不奏之大臣附参交议。毋得据咨率准,亦不得沿用不便据咨遽议字样率行咨驳,违者一并严议。”(注:《钦定户部则例》卷九十九。)借以保证则例的及时修订,发挥应有的调整作用。

第二,由于受律例文字表述的限制,在入律后的例文中,有些不尽合《户部则例》中的原意,甚至相互龃龉、冲突,为法律适用带来不便。因此,律学家薛允升反复强调:很多入律的例文必须查找《户部则例》的原例,才能知其所以然。

第三,嘉道以后,中国社会在动荡中发生裂变,以《大清律例》为核心的刑法典体系明显滞后于社会现实,以旗民交产与通婚为例,实际上已经打破《大清律例》的禁例,但却没有作出相应的修改。而《户部则例》却几次修纂,作出变通规定,弥补了《大清律例》的严重缺陷。

第四,《大清律例》在历次修订时,就整体而言,例文有增无减,有改无删,这就使许多例文前后抵触,自相矛盾。薛允升称,例文与现实不符者“甚多”,他还说:“盖专就修例时年岁核算,每届重修时,即应奏明更正此办法也。乃二百年来,从无改正一条,何也?”(注:《读例存疑》卷九,《户律一》。)这反映了立法者对于祖宗成法所持的保守态度。与此相比较,《户部则例》能够将奏准、题定或钦遵上谕而形成的新例,及时加以补充,或用于取代旧律,表现了很强的现实性和时效性。

第五,《户律》中的一部分例文,在实施时必须参照《户部则例》相关条款才能生效。例如《脱漏户口》雍正十二年例文规定:“八旗尺遇比丁之年,各该旗务将所有丁册逐一严查,如有漏隐,即据实报出,补行造册送部。如该旗不行详查,经部查出,即交部查议。”此例文中的“送部”、“经部察出”,均指户部而言。由于《户部则例》户口门“比丁”等条的规定较之《大清律例·户律》详细,以至《户律·脱漏户口》律文无法颁布生效。薛允升称:“户部定有专条,较为详明。此例无关引用,似应删除。”(注:《读例存疑》卷九,《户律一》。)《户部则例》的法律效力于此可见。

综上所述,由于《大清律例》是祖宗成法,具有严格的修律程序,而且涉及到吏、户、礼、兵、刑、工各个方面,不可能根据变动的民事状况及时地作出补充修订。至于《户部则例》所调整的对象主要是民事行为,因而有可能及时地修订,确认和调整新的民事法律关系。特别是嘉道以后国势日非,固有的修例之制也难以维持。至于《户部则例》与《户律》之间发生了矛盾,一是由于不能及时修订户律附例所致,再者也反映了当时立法技术的水准。

再次《户部则例》在内容上较之《大清律例·户律》不仅具体,而且体现了法与时转的特点:

(一)旗民婚姻关系与财产继承

《户律·婚姻门》“嫁娶违律主婚媒人罪”,附例如下:“八旗内务府三旗人,如将未经挑选之女许字民人者,将主婚人照违制律,杖一百。若将已挑选及例不入选之女,许字民人者,照违令律,笞五十。其聘娶之民人一体科罪。”这是清初基于实行满汉不通婚之政策而订立的律文。但随着旗民间经济往来的频繁,旗民婚嫁也随即出现。因此《户部则例》的规定较之《户律》尤为详细,而且不乏酌情变通之处。如按律例科断后,“仍准完配,将该族女开除户册”,即惩罚后仍视为合法婚姻。则例本条还增加小注:“惟告假出外在该省入籍生有子女者,准照同治四年六月奏案办理。”同治四年六月奏准案的内容为:“旗人告假出外已在该地方落业编入该省旗籍者,准与该地方民人互相嫁娶。”又曰:“若民人之女嫁与旗人为妻者,该佐领族长详查呈报,一体给予恩赏银两”,只是旗人娶长随家奴之女为妻者,严行禁止。反映了旗人法律地位与民人的平等,以及旗民通婚禁条的弛禁。

不仅如此,则例还规定,“八旗满蒙汉及各省驻防人等聘定未婚女子,因夫物故,矢志守节,或母家实无依倚,夫家尚有父母,并前妻子女情愿过门倚奉翁姑、抚养子女,着该旗查明咨部,准其收档入户,照例办理。”(注:《钦定户部则例》卷一,《户口》“旗人婚嫁”。)这不仅弥补了律例之不足,而且也反映了满汉婚姻关系的发展变化,以及法律所持的肯定态度。

《律例·户律》“立嫡子违法”条,禁止立异姓之子为嗣,养子虽有财产继承权,但“不许将分得财产携回本宗”。《户部则例》与此相同,但却增加以下一段:“至抱养之子,除初生抛弃者,不准捐考外,如果在周岁以后者,非初生暖昧不明,准其应考报捐,即用养父三代。”(注:《钦定户部则例》卷三,《户口》,民人立嗣条。)既明确了养子的身份,同时又保护养子的出仕为官权,对抚养人有利,对稳定抚养人与被抚养人之间的关系有积极意义。也补充了《户律》对继嗣没有区别旗、民,致使刑例不能旗民两适的缺陷。

《大清律例·户律》不准立异姓为子的立法原意是通过严禁旗人立民人之子及户下家奴子孙为嗣,以保证旗人财产、支领银粮不外流。然而《户部则例》在八旗立嗣条下,不但放宽立嗣条件,而且明言:“如实无昭穆相当之人,准继异姓亲属,取具该参佐领及族长族人生父,列名画押,印甘各结送部,准其过继。”(注:《钦定户部则例》卷一,《户口》。)兵部例文也与此相符。由于此例文符合乾隆四十年上谕“立嗣亦不致以成例沮格”、“从权以合经”的立法精神,即允许立旗人异姓亲属之子为嗣,因此该例文一直保留下来。这与刑律例文显然冲突。因此,薛允升指出:“刑部改,而别部例文未改,有犯,碍难援引。”(注:《读例存疑》户律,177页。)但在实际中八旗人口稀少,异姓之间多为亲戚关系,因此,异姓承嗣并不少见,在这方面《户部则例》的效力高于《大清律例·户律》。

此外,律例中八旗无子立嗣例文:“寻常夭亡未婚之人,不得概为立后,若独子夭亡……准为未婚之子立继。”但对“夭亡”无年龄限定,《户部则例》则载明:“子虽未婚娶,业已成立当差,年逾二十岁身故者,亦准予立继。”“凡未婚而年在二十岁以下夭亡者无后,在父自当先从故子同辈中按照服制次序为其父立继,如阖族中实无故子同辈可继之人,亦只得为未婚夭亡之子立继,不得重复议继,致滋讼端。”可见,既有年龄规定,又有法律上堵塞争讼漏洞。

从整体看,由于《户部则例》按清代最明显而又最重要的民事主体之不同,将八旗与民人继嗣分为两门,明示区别,因此比《大清律例·民律》之混于一处更为完善。例如《清厘旗档》条对民人之子自幼随母改嫁与另户旗人者,成丁后取结报部,令其为民,实际上明确了民人之子的身份并不因其母改嫁的关系而改变。与此同时,凡旗下家人之子随母改嫁与另户民人之子随母改嫁与族下家人,及家人抱养民人之子者,丁册内注明,均以户下造报。明确了此等人不具有民人一样的法律地位。(注:《钦定户部则例》卷一。)

(二)出旗为民及旗人出外谋生的法律认定与调整

由于咸丰后出旗为民的大量涌现,以及旗人出外谋生禁条的废止,促使户部及时制定了相关民事责任管辖的法律条文。《户部则例》“旗人告假出外”条规定:“旗人有愿出外营生者,准将愿往省分呈明,该参佐领出具图结报明,该都统给予执照,填写三代年貌家口,盖用印信注明册档,随时分咨户、兵二部,准其出外营生,或一人前往,或携眷前往,均听其便。”“有愿在外落业者,即在该管州县将愿领执照呈请详缴,由该省督抚分咨部旗,编为该地方旗籍……有愿入民籍者即编入民籍。所有户婚田土词讼案件统归地方官管理。”(注:《钦定户部则例》卷二,《户口》。)“各省驻防兵丁及由驻防升用官员及由京补放官员,情愿在外置业者,也悉从其便。”(注:《钦定户部则例》卷二,《户口》“驻防官兵置产”。)对“旗民杂处村庄”则规定:旗人有犯,许民人举首,民人有犯许旗人举首。地方官会同理事同知办理。这些规定,对旗民畛域的破除,旗民法律地位的趋于平等,尤其是对改变旗人倚食官府,出外谋求生计,有积极意义,并且补充了户律“人户以籍为定”例文所不备。

此外,《则例》卷三户口门“民人奴仆”“人户籍贯”“豁除贱籍”等例条,对民事主体关系的调整,均详于户律。

(三)调整旗民之间产权、典权关系的规定

清代前期,出于维护满族贵族及旗人的优越地位,法律严禁民交产。《户律》“典买田宅”例文,是针对八旗而言,此例据雍正十三年上谕,遵旨纂定,惩处甚严。但《户部则例》“违禁置买”条有小注曰:“驻防兵丁不在此例”(注:《钦定户部则例》卷十,《田赋门》。),即驻防八旗不受此条法律限制。薛允升曾经指出修订《大清律例》时“未经添入(此小注),系属遗漏”。(注:薛允升:《读例存疑》卷十《户律》二《田宅》。)

嘉庆十三年《户律》“典买田宅”例文,仍然严禁民人典买旗产。但咸丰时修订《户部则例》,对“旗民交产”条作出详尽规定。如民人承买旗地,准赴本州县首报地亩段数,呈验契据,该管官验明后发给旗产契尾,令其执业。(注:《钦定户部则例》卷十,《田赋四》。)不但京旗屯田、老圈、自置,俱准旗、民互相卖买,而且“照例税契升科”,“均准投契执业”,(注:《钦定户部则例》卷十,《田赋四》。)使得旗民交产合法化。不仅如此,还对旗人违法买卖作出惩罚规定,“如旗人将祖遗及自置田房典卖与人,不将原契跟随,或捏造民契过税出卖后,本人物故,其子孙恃无质证持原契控告者,审实,照契价计赃,以讹诈论,有禄人加一等治罪。”(注:《钦定户部则例》《重复典卖》。)

对民人契典旗地,《则例》确定了回赎期限(20年),如果超过立契期限,“即许呈契升科(小注:无论有无回赎字样),不准回赎”。如果在限内,仍准回赎。对限内无力回赎欲改为绝卖者,“许立绝卖契据,公估找贴一次”,如果买主不愿找贴,“应听别售,归还典价”。“如或不遵定限,各有勒掯找赎情事,均照不应重律治罪。”(注:《钦定户部则例》,卷十《田赋四》,“旗民交产”。)既保护了双方的利益,又限制了不法行为。可见这方面的民事立法已颇为完善。

《户部则例》在“置产投契”条中详尽规定了旗人间典买田地及旗人典买民人田地的法律关系。在“撤佃条款”中还就民佃官赎旗地、民佃易主旗地、民佃入官旗地等各种不同主体下的权利义务关系,对撤佃条件,履行义务等做了详尽规定。(注:《钦定户部则例》,卷十《田赋四》。)是旗民间契约制度发展的重要体现。

与《户部则例》相比,《大清律例》的相关部分仍胶执清前期的规定,光绪十五年甚至一度恢复原有的禁止旗民交产的例文。为此,薛允升指出:“即此一事,而数十年间屡经改易,盖一则为多收税银起见,一则为关系八旗生计起见也。”(注:薛允升论此最详,参见《读例存疑》卷十三等。)由于《大清律例》《户律》中的相关例文已成具文,表示出了严重滞后。

另据乾隆十六年刑部议定的“典卖田宅”例,对不税契过割的惩罚规定:“凡州县官征收田房税契,照征收钱粮例,别设一柜,令业户亲自赍齐契投税,该州县即粘司印契尾,给发收执。若业户混交匪人代投,致被假印诓骗者,即照不应重律杖八十,责令换契重税。”此条例中并无代投治罪之条,而这又恰恰是民间流行的弊端。为此《户部则例》“征收事例”规定如下:“州县征收钱粮……于花户完纳时眼同登记,填发串票……如有借手户书,致有完多注少等弊,该督抚题参”;“州县经征正杂钱粮,听纳户自封投柜”,(注:《钦定户部则例》卷九,《田赋三》。)但是由于大户包揽小户,通过户书上下其手,代为完纳,引发大户与小户词讼纷纷。例如河南巡抚田文镜到任不久,便发现“豫省各州县征收钱粮,竟有不令小民自封投柜,纵容劣衿银匠柜书串通包揽,代为完纳,空填流水,出给串票,直至拆封之日方行入柜。”为杜绝此项弊端,保护小民合法利益,田文镜征引户部上述定例及处分例,移文全省司道府州官吏转饬所属,“嗣后钱粮俱各遵照定例,令小民自封投柜,眼同柜书登填流水,即给串票。将银听粮户自行穿线入柜,不许交给衿监、银匠、柜书、原差代纳。而该司道府州不时稽查,如有前项包揽棍徒,立即严拿详报,以凭照例分别褫革枷责……”(注:田文镜:《抚豫宣化录》卷三下,“饬令小民自封投柜”。),从而雄辩地说明了在司法实践中《户部则例》的效力和价值。

(四)对于汉族与其他少数民族之间的婚姻、财产、交换等关系规定

汉族与少数民族间的民事法律,《大清律例》几乎付诸阙如,而《户部则例》“番界苗疆禁例”等例目填补了这方面的法律空白。

譬如,清朝一般禁止汉、苗交易田产,但《户部则例》规定:“贵州省汉苗呈控典卖田土事件,该地方官查其卖业年分远近、是否盘剥,折责,秉公定断”,“清查以后,凡系黔省汉民,无论居黔年分久暂,相距苗寨远近,及从前曾否置有苗产,此次曾否领颁门牌,一概不准再有买当苗产之事。”实际上通过承认清查以前的汉民置苗产,默认了汉苗间交易田产。

《则例》还规定对于客民迁移回籍所遗产业,苗民无力收买,准售与有业汉民;其所当苗产,许苗民呈明取赎。如是客民垦荒成熟,酌断工本。表现出了法律既保护苗民田产,也照顾了客民的权益。

除一般禁止汉民置买苗产外,对汉民典种苗土,汉民前往苗地贸易、放债等均不在禁止之列,而且在法律上予以保护。尤其是法律承认汉苗间的租佃关系,规定:客民招佃,原系苗民者仍照旧承佃,不得另招流民,也不准额外加收,均照原契数目;如系未耕土地,先由苗佃开垦,所出租谷照苗寨旧规酌分;对苗民承佃客田,掯不纳租,准客民控官究追。兴义、普安一带客民,“有置当苗民全庄田土者”,所招佃户也多系汉人,因此特别规定:如有退佃,先从原庄苗人承佃,如苗人不愿佃种,仍许汉人佃种。

在苗寨贸易开店之客民,将钱米货物借给苗民,止许取利三分,严禁全利盘剥,更不许将苗民田土子女折为钱物,违者严惩。

此外,《户部则例》对广西省苗民交易、典佃等事项,也作出法律规定。(注:以上均见《钦定户部则例》卷四,《户口》,“番界苗疆禁例”。)

《户部则例》的上述规定对处理汉族与西南少数民族间的田土财产关系,提供了法律依据。对解决民族纠纷、增强民族团结无疑具有积极意义。

(五)为旗民田房争讼提供了法律依据

清代就完全民事主体而言,主要包括旗、民两大主体。从严格意义上说,二者的法律地位有所不同,同罪异罚较为普遍。《大清律例》中明显反映。但由于律例没有对民事行为主体加以严格区分,因此执行上带来相当不便。《则例》在这方面显示出立法技术的完善。《户部则例》“通例门”中“现审田房词讼”,共有24条例文,内容极为丰富,涉及旗民争控户田案件、旗民互控案件、部审旗民互控事件、旗人之间的田地案件等方面,而且对于管辖与受理衙门、诉讼程序、审判权限、审结时限、“抱告代审”,以及监督等均作出详细规定。凡“应批断者即行批断,应送部者必查取确供确据,叙明两造可疑情节,具结送部”。如两造隐情不吐,“必须刑讯者,会同刑部严审”。这种限制规定是有别于刑事诉讼的。如须实地勘察应将当事人“押发州县,令会同理事同知查丈审结”。而且规定八旗现审处办理旗民交涉案件自人、文到部之日起,限30日完结。

总之,“现审田房词讼”是旗民财产关系不断发展的产物,堪称清代的民事诉讼法。

综括上述,清朝民事法律继承了中国悠久的民事法律的传统,尤其是清中叶以来经济的发展,以及经济关系的变革,推动了《大清律例》中“户律”的出现。但由于《大清律例》的相对稳定性特征,以及它毕竟属于以禁与罚为核心的刑法典,因此无论从民事关系的调整范围,还是民事法律规范的内容都不如《户部规则》那样广泛和具体,可以说,《户部则例》是清代民事法律比较集中的制定法,大体代表了清代民事立法的成就和水平。由于《户部则例》中一些重要的例,经过一定程序编入《大清律例》,因此某些民事案件依照《大清律例》审结与依照《户部则例》审结具有一致性。另据《户部则例·现审田房词讼》,有些民事案件或予民事制裁,或予行政责处,或予刑事制裁都分别作出了具体规定。可见《户部则例》不仅针对民事法律关系的发展及时修订,以补充《大清律例·户律》的不足,而且在司法实践中起到了法律根据的作用,尤其是嘉道以后律例与则例出现明显矛盾,以致在实践中依则例而不依律例,这是因为则例具有现实性、时效性,而非作为成法的律例可比。

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文章来源:本文转自《比较法研究》2001年01期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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