【摘要】齐玉苓案引发的宪法司法化的争论虽然取得了遵守性援引宪法条款的初步共识，但未解决下列问题：《宪法》第46条存在几种遵守性援引的可能、受教育的内涵、案件的案由及应有的救济路径。梳理基本权的功能后可知，应从防御功能和受益功能等主观法方面进行援引。受教育权包含受教育机会权、受教育条件权和受到公平评价权等三项内容。以是否遵从普遍、强迫、免费标准，受教育机会权可分为给付请求权和给付分享请求权。从后者的角度分析，罗彩霞案中受教育权并未被侵害，齐玉苓案的教育合同和一般人格权救济路径与被侵害的权利性质不相适宜。齐玉苓案的实质是公权力的侵害，于民事诉讼中诉的合理性与合法性均不成立，应从行政诉讼路径提供救济。
【关键词】受教育权；遵守性援引；基本权功能；给付分享请求权；救济路径
齐玉苓案（以下简称：齐案）过去十多年了，与当年炽热的论争场面相比，现在对此案的论辩似乎已经淡出了学界的关注。而前几年发生的罗彩霞案（以下简称：罗案）在一定程度上重复了齐案的某些情节，在处理的方式上，是不是也同样重复了十多年前的错误呢？作为与受教育权相关的两起典型案件，其引发的问题足以令人思考和探究。因为，论争后通向救济的航道仍有些许暗礁。
一、论争后未解决的问题
最高人民法院于2001年7月公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》（法释[2001]25号），认为陈晓琪等侵犯了齐玉苓受教育的基本权利，同年8月13日，《人民法院报》刊载时任最高人民法院民一庭庭长黄松有针对批复的文章《宪法司法化及其意义》，主张法院在审理类似案件时直接以宪法作为裁判的依据，由此拉开了宪法司法化论争的序幕。宪法的法律属性、基本权利保护和司法化的国外经验成为力主司法化一方的论据。反对司法化的一方依据宪法规定的职权，以《宪法》第67条规定的全国人大常委会行使解释宪法、监督宪法实施的职权和第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的规定作为批判的理由。[1]
2008年12月8日，《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》废止了前述批复，废止理由为：已停止适用。该决定于2008年12月24日起实施。不明确的废止原因引起了不少学者的各种猜测，[2]但他们基本上认同：至少在目前，宪法司法化的问题已经被冻结。在系铃、解铃的过程中，最高人民法院否决了自己先前的作法。这场论争告诉我们：法院在判决中只能遵守性援引宪法，而不能以适用性的方式进行援引。童之伟教授认为遵守性援引须符合以下条件：所引的宪法条文或内容为裁判书说理论证的组成部分，不能成为“根据宪法XX条判决如下”项下的内容；援引的宪法条文内容不存在争议，其效力为大家认同；所引内容为推理前提、条件或表明某项基本权利的存在，为裁判做铺垫，而不是裁判的直接依据。[3]遵守性援引只能是原文照录，不能够对其内容进行解释，因为监督宪法的实施和解释宪法属于全国人大常委会的职权，而非法院的职权。
合宪性解释方法并不是解释宪法，但是在判决中做遵守性援引时，如需援引无疑义的宪法条文或内容等文本，首先要了解文本的内涵，才能够准确援引。要做到“相对于有关事项来说，被援用宪法条文的有效性极为明显，不构成争议，其公正性绝对不需要通过上诉、再审等程序来救济”，以及“相对于宪法有关规定来说，法院或当事人通常只以服从和照办等方式回应就可以”，[4]这种遵守性援引有时是能够达成的，但并不是每一宪法法条和内容都是具有确定无疑的含义，对于那些有着不同“波段”的条文（不同确定性的条文），法院该如何去援引？而且，全国法院、各位法官对条文含义的理解也不尽一致，因此，所引条文的含义是相对确定的。而本文探讨的问题并不是宪法文本含义的确定性问题，只是想沿着遵守性适用的方向探讨《宪法》第46条的内涵是什么、存在哪些遵守性援引的可能。
“人民法院对《宪法》条文的援引，仅仅是为法院受理案件表明某种权利是受法律保护的权利说理或者阐明法院选择法律适用的合法性，法院对《宪法》条文援引时并不能对《宪法》进行解释，也不适用《宪法》条文作为裁决案件的直接依据。”“法院援引《宪法》的案件不是宪法案件，在普通民事、刑事和行政案件中援引《宪法》条文，并不表明宪法规范在普通案件中具有直接拘束力。其目的在于将宪法的效力放射到法律的原则和规则上，是一种不可缺少的辅助性引用。”[5]这是对法院裁判时遵守性适用宪法较为精准的总结，也指明了援引的真正作用。这也成为本文讨论的前提和基础。在确立了判决时该引用的宪法条文后，接下来的问题是：如果想获得“将宪法的效力放射到法律的原则和规则上”的效果，必须了解所引宪法条文的基本权功能是什么？这样才能回答上段中的问题。
在罗案中，从在天津起诉到长沙异地开庭，原告在诉讼中列出了八名被告，2009年5月15日，法院决定受理时，列明的被告有王佳俊、王峥嵘、杨荣华、湖南省邵东县第一中学、邵东县教育局、贵州师范大学、贵阳市教育局，6月1日，罗彩霞要求追加贵州师范大学历史与政治学院院长唐昆雄（代领录取通知书，其妻为王父的同学）为被告。[6]齐案共有五名被告：陈晓琪、陈克政、腾州市第八中学、滕州市教育局、济宁商业学校。人们喜欢将两起案件进行对比，两者的确有许多相似之处，其中最大的相似点是主要被告都是被以侵害姓名权的方式获得受教育的机会。当论及受教育权时，似乎结论也一样：她们都是受教育权受到了侵害。这点似乎并无多少歧见，歧见丛生的问题是，应以何种途径给予当事人救济？民法学者认为应在我国的《民法通则》或《合同法》中寻求救济，行政法学者则认为应在《教育法》、《高等教育法》中寻求救济，而民法学者所主张救济路径也不尽一致。
由此，两案中争论的教育法层面的问题就是：两案被告是不是都侵害了原告的受教育权、具体侵害了受教育权的哪项内容、纠纷解决的路径取向是什么？
二、如何遵守性援引《宪法》第46条
基本权须保护的是关于个人现实的法益，称为保护法益。保护领域确定了基本权保护的、防止国家侵害的范围。基本权的保护领域是由基本权的构成要件决定的。以我国台湾地区为例，其“宪法”基本权构成要件过于简略（我国宪法文本的情况相似，下文的思考方式也可以借鉴），因而必须经由基本权作用的方式，去建构、形塑基本权的保护法益。在主观功能方面，体现在基本权作为防御权、社会基本权所确立的保护法益。在客观法方面，体现在基本权作为客观价值秩序、制度性保障、组织与程序保障以及国家保护义务所建构的基本权保护法益。[7]基本权作用的方式即基本权的功能。
（一）客观法方面的援引
客观法方面的功能具体含义包括以下几个方面。其一，客观价值秩序指该基本权是一种价值规范，国家机关行使职权时必须遵守和贯彻这种价值取向。其二，制度性保障功能，吴庚教授在“司法院”“大法官释字第368号解释”协同意见书中认为：“国家均赋有使之实现之任务，为达此项之任务，国家自应就各个权利之性质，依照社会生活之事实及国家整体发展之状况，提供适当制度之保障。”其三，组织与程序保障功能课予国家提供适当程序与组织方面的义务，当没有相应的组织与程序配合，根本无从落实其他功能。基本权程序保障功能的效果表现在两方面。就积极方面而言，国家有义务积极营造一个适合基本权实践的环境，以帮助基本权的落实。就消极方面而言，单纯在于减少基本权实害案件的发生，在基本权的实害未成就前，事先透过相关程序将实害的发生机率减至最低。其四，国家保护义务功能要求国家保护人民基本权免受来自第三人的侵犯。该功能的效力表现为：国家所采取的手段必须足以达到保护目的。一方面，国家须遵守不足禁止原则；另一方面，国家选择干预手段时，负有所谓“过度禁止”义务。[8]祖国大陆学界对客观法方面的客观价值秩序鲜有理解，制度性保障、组织与程序保障、国家保护义务等基本权作用的方式对于我国宪法来说，属于组织、制度建设方面（含诉讼制度）的事物，如要发挥作用，需要赋予相对人以立法请求权。祖国大陆法院不具有解决立法请求权问题的裁判能力，在广义的立法方面，司法可以处理的问题也只能到达参照规章这一层面（参见2014年修订后《行政诉讼法》第63条），当事人也无从提起立法请求诉讼，所以法院进行遵守性援引时不能依据基本权的客观方面的功能去引用《宪法》第46条。
（二）主观法方面的援引
基本权主观法方面有两个功能。其一，防御功能是指当人民受到来自国家的侵害时，可以请求国家停止侵害。防御功能又称为侵害停止请求权功能，国家负有停止侵害的不作为义务。该功能的效力表现为：宣告侵害基本权的法律或命令违宪、无效，或要求废弃侵害基本权的行政处分与司法裁判，或要求停止任何其他侵害基本权的国家行为。[9]在大陆法系传统下，法院无权宣告侵害基本权利的法律违宪、无效，对行政命令、行政处分、下级法院的司法裁判则可以宣布无效，也可以在其权限内要求停止任何其他侵害基本权的国家行为。如在义务教育阶段涉及教育行政部门对适龄公民学区、学校的派发案件，案件的裁判标准为《义务教育法》和相关行政规范，可以在说理部分援引《宪法》第46条。其二，受益功能又称为请求给付权功能、社会基本权功能，是指公民可以直接根据基本权的规定，请求国家提供特定的经济或社会给付，国家也负有提供给付的义务。社会基本权的实现有赖于国家财政，而国家财政上的有限性和资源的有限性构成了这些给付请求权的必然界限，形成他们之间无法改变的紧张关系。如果国家给予公民的资源已经存在，且经济援助的实现是可能的，那么所有公民此时对此资源都享有共享权。此共享权性格的保护法益，是在国家财政最大的支持下，使每一个人自我实现的机会均等。相对于衍生的给付请求权的共享权，基本权还存在一个原始的请求权。与共享权不同的是，国家并未主动地提供某种给付给公民。如果经过请求，国家不予给付，那么公民可以直接依据基本权的规定，直接向国家请求。但是，如果每个人都向国家主张，国库将无法负担。所以原始的给付请求权，只在少数例外情况下被承认。国家财政许可教育基本权的范围，目前在我国台湾地区限定在“国民中小学阶段”。也是因此原因，大学教育无法成为教育基本权保障的范围，其依据是我国台湾地区“宪法”第11条的学术自由。教育基本权作为社会基本权的保护法益，包含了现有教育措施的入学请求权和必要教育设施的创设请求权。基于教育基本权作为社会基本权保障可知，对于教育公共设施入学申请，只能基于申请人本身的能力及性向条件，以及被许可人和被拒绝人的不同条件资格进行拒绝，才有正当性。因教育基本权是以学生自我实现为核心和目的，并不是一个单纯的学习权，不可将学习能力作为教育基本权主张能力，从而否决学生的入学请求权。[10]因此，祖国大陆有些小学在学生入学前进行测试，即使不是为了入学、编定班级，其行为是否合符《宪法》第46条的精神也是存有疑问的。在中、小学不接受符合条件公民入学的案件中，法院也可以作出遵守性援引。
学术自由作为防御权的保护法益，包含研究自由、讲学自由、学习自由和私人兴学自由。目前我国台湾地区教育“法制”类型，应该是教育基本权所建构的学校“法制”和学术自由建构的大学“法制”。“2000年度诉字第1833号判决”所引用的学习自由、学习权和受教育权，作为大学“二一退学”规定违宪理由，很明显将作为学术自由保护的大学生学习自由误等于中小学学生的学习权或受教育权，没有考虑两者之间在“宪法”基本权目录规定和“法律”的给付规定上存在差异。在“最高行政法院”“2002年度判字第467号”和“司法院大法官”“释字第563号”也出现类似的问题。另外，即使申请人没有大学生身份，无法依据学习自由享有独立的入学请求权，但“宪法”规定公民享有平等权。因而，想进入大学就读的学生可以由学习自由中的入学自由联结平等权，从而享有公平入学请求权。这也是公民通过平等原则而享有共享权的主要途径。[11]这对祖国大陆大学入学案件的判决与宪法条文的遵守性援引也有一定的启发。齐案、罗案以民事诉讼立案，以同班同学及其家长为首要被告，而不是以学校和教育行政部门为首要被告，如在判决中援引宪法第46条能否对应于案件所需的防御功能或收益功能，就存在疑问。这也是与下文笔者主张刘案和罗案应通过行政诉讼的救济路径相对应的问题。
三、从受教育权的权利内涵认定齐案和罗案所侵害的权利类型
从宪法问题到教育法问题存在跨度，所以在讨论两案中的教育法问题之前，有必要对相关涉及受教育权的法律之间的关系进行梳理。
（一）受教育权的不同保护方式和受教育权的内涵
有学者认为，受教育权有多层次的含义：宪法层次的受教育权、行政法层次的受教育权和民法层次的受教育权，不同层次的受教育权被侵害时，应采用不同的保护形式。违宪审查应对宪法层次受教育权进行保护。[12]这种观点将受教育权进行割裂，也将保护方式与权利的种类混淆了。试想，如果按照这样的逻辑，是不是也存在宪法层次的财产权、民法层次的财产权、刑法层次的财产权呢？部门法的划分是按照调整的社会关系或调整的方式为标准的。如果存在各个层次的教育权，那么也同样存在不同层次的其他权利，权利数不胜数，将造成权利理论失序的结果。权利不因部门法而产生区隔，虽然各部门法的关系在权利研究、立法研究中是一项很重要的内容，这种关系也会对权利本身造成影响。部门法与受教育权的关系是一种调整方式的关系，否则也无法解释该学者将公民受教育权内涵的划分为受义务教育权、平等受教育权、终生受教育权和恰当受教育权。[13]这是对受教育权作为一项整体权利进行的划定，而非坚持其原有标准，即将各个层次的受教育权分别划定。由此反观，将受教育权划为不同层次的受教育权不会有太多的实际意义。
对于受教育权的内容，有学者认为，公民受教育权的内容主要有：公民接受义务教育权，获得公正评价权，取得学籍、学位权，获得奖学金、贷学金、助学金权，择优录取权，获得平等考试权等。[14]有学者认为，根据《教育法》第42条的规定，受教育权包括受教育机会获得权、受教育条件获得权和评价结果获得权。[15]另有学者则列出国内法与国际法受教育权的不同内容：国内法上的受教育权是指受教育者享有的受教育机会权、受教育条件权和受到公平评价权；国际法上的受教育权是受教育者享有的基本教育权、初等教育权、中等教育权、高等教育权和教育选择权。[16]笔者认为，第一种观点提出的内容概括性不够强，显得零散甚至有些不全面，第二种观点的用语不够精简，但所指的内容大同小异，涵盖了受教育权的所有内容。虽然受教育权是一项不断发展的权利，但不会溢出受教育机会权、受教育条件权和受到公平评价权等三项内容。
（二）从受教育机会权的角度检讨齐案和罗案中受教育权是否受到侵害
义务教育阶段的受教育权与高等教育阶段的受教育权（即我国台湾地区的“受国民教育之权利”及“受国民教育以外教育之权利”）下的受教育机会权相对应的是“给付请求权”（具有普遍、强迫、免费的特征）与“给付分享请求权”（需要经过考试或甄选才能入学）。虽然都是给付方面的请求权，内涵却有较大的差异，前者重在给付，后者重在分享机会。我国《宪法》第46条涵括的是给付请求权，追求的是入学。《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》等法律所指的高等教育受教育权涵括的是给付分享请求权（《教育法》也涵盖给付请求权），追求的是一种入学的机会。在“入学”问题上，给付请求权与给付分享请求权的权利内容差异明显。罗案与齐案中，涉及的核心问题都是招生录取的问题（也涉及姓名权、隐私权），而且起因都是在非义务教育阶段的入学考试阶段。因此，所涉的都是“给付分享请求权”。两案中是不是存在受教育权的侵害，取决于给付分享请求权是否受到侵害，因为罗彩霞与齐玉苓都没有入学就读，除此以外的其他内容的受教育权尚未成就。
必须明确的是，作为给付分享请求权，“给付分享”是给予入学资格的机会，而“请求”是向义务主体主张之意。如果权利人放弃权利，则不可以认定权利人的权利受到侵害。同样，如果权利人不存在请求的可能，也不可以认定权利人的权利受到侵害。
1.罗彩霞的受教育权因其未请求而没有被侵害的可能
2010年8月13日，西青区法院在湖南长沙中院开庭。当天庭审中，罗彩霞与各方达成和解，放弃了对各被告的诉讼请求，由被告王峥嵘一次性给付赔偿金4.5万元。案件以媒体集中关注到原告放弃大部分诉讼请求结案，这一结果确实让人有些意外。由于案件是以侵害姓名权、受教育权为由起诉的，依据上文所言，如果存在受教育权被侵害的可能，实际上侵害的应当是受教育权的给付分享请求权。但笔者认为，根据案件事实，受侵害的应该是姓名权、隐私权等权利，受教育权未受侵害。
（1）罗彩霞没有向贵州师范大学主张给付分享请求权
罗彩霞2004年高考报志愿时填报的本科第二批次是湖南人文科技学院，而不是贵州师范大学。罗彩霞的高考总分为514分，与湖南省当年531分的第二批本科录取线相差17分。这17分对“无任何家庭背景”的罗彩霞是无法逾越的障碍，而在王峥嵘等人看来却是绝佳的机会，因为属于第二批本科的贵州师范大学定向招生在他们的运作之下可以降低20分录取王佳俊，罗彩霞由此成为顶替人选。[17]因不能对权利客体直接支配，请求权权利人需要通过要求他人为特定行为（作为、不作为）才能实现自己的权利。与请求权相对应的是形成权，权利主体可以以自己的单方行为、不需要另外一个人的参与实现自己的权利。受教育权的给付分享请求权必须向特定的主体即特定的学校主张，否则无从实现。从案件具体情节中可以看到，罗彩霞并没有向贵州师范大学主张给付分享请求权。所谓的侵害原告罗彩霞的受教育权，所指的应该是侵害原告的向贵州师范大学主张的给付分享请求权。在作为给付分享请求权体现的高考志愿中，原告恰恰没有填写贵州师范大学。因此，原告诉讼请求所主张的确认第一被告王佳俊构成侵害受教育权的行为失去基础，不能认定。有人认为：“从民事责任上说，（罗案）是侵犯罗彩霞的教育选择权——一个学生有选择上某所大学的权利，没有报考某所学校而被录取，也是侵权。”[18]这种结论显然不符合事实与逻辑，罗彩霞已经用尽其选择权。贵州师范大学虽然在录取通知书中填写了罗彩霞的姓名，但想录取的另有其人，并且也没有完全公开（至少在邵阳县没有张榜，县教育局也不知道），作为一种行政行为，其效力在公定力方面存有疑问。贵州师范大学的本意也是避开其公定力，让其效果不会达到罗彩霞那里。从法律后果来说，罗彩霞受损的是姓名权。因某人没有报考某所学校而被录取，而认为侵犯其受教育选择权，这种结论的得出过于草率。
（2）对贵州师范大学主张的给付分享请求权是王峥嵘违法获取的
2004年，湖南省普通高校招生录取时间系从7月10日（提前录取开始）到8月11日（第四批专科录取结束）。期间，罗彩霞没有被任何学校（包括专科）录取。2004年9月初，王佳俊之父王峥嵘找到她和罗彩霞两人的高三班主任张文迪，获得了罗的高考分数、考号、身份证号等相关信息。之后，贵州师范大学向湖南省教育考试院发出批件调档的请求，要求调取罗彩霞在湖南的2004年高考档案，湖南省教育考试院审核确定该校有招定向生的计划，启动了招生程序，具体过程见表1。
通过运作，2004年9月24日，“罗彩霞”被贵州师范大学降低20分定向补录。贵州师范大学填写录取通知书后，贵州师范大学历史与政治学院院长唐昆雄代为领取录取通知书。[19]
《湖南2004年普通高等学校招生工作实施办法》第41条规定：“录取工作于8月中旬结束，逾期不再办理。本科层次招生不安排补录，专科层次补录定于9月中下旬进行。”教育部《关于做好2004年普通高校招生录取工作的通知》规定：“高等学校要抓紧做好及时寄发录取通知书的工作。录取通知书不得通过个人或中介转递，严防欺诈行为，保护学生和群众利益。”以上事实表明，贵州师范大学和湖南省教育考试院在这起违法录取案件中起了关键作用。正是贵州师范大学的超期、巧借名目（定向生），以及湖南省教育考试院违法补录、投档，“配合”王峥嵘运作，才让王佳俊最终被录取，获得学籍，甚至最终顺利毕业（贵州师范大学没有将罗彩霞的纸质档案和电子档案作比对）。作为定向生的王佳俊毕业后落户在广州市天河区，这显然也有悖于定向生的宗旨。
由上可见，罗彩霞所主张的其受到侵害的受教育权——给付分享请求权，因为她没有向贵州师范大学主张（是未达降分录取线的王佳俊主张的），而且最终的录取是王峥嵘通过各种违法手段获得的，所以罗彩霞的主张无法成立。如果没有王峥嵘的“努力”，王佳俊也根本无法被录取，即使是罗彩霞本人也无法得到录取。难道罗彩霞要主张的是一个不存在、违法的给付分享请求权吗？有学者假设从罗彩霞是否与贵州师范大学建立教育合同来判断她的受教育权是否受到侵害，笔者认为，他的结论虽然是正确的，但这个标准在时间上有些滞后，难道没有建立教育合同就不存在侵害受教育权的情况？招录过程中的侵权不是吗？从合同的角度探讨这个问题，难免时间上存在不周延。该学者认为，受教育权既不能简单地划归为民法上的财产权益，也难以简单地划归为民法上的人身关系。因此，受教育权被侵害案件，通过转换为民事诉讼上的姓名权损害纠纷，或者行政诉讼上的公立学校与受教育者之间的法律关系的方式，似乎获得司法保护更容易些。“即便从民法的合同理论类推，罗彩霞与贵州师范大学之间的‘教育合同’并不成立。与此同时，‘假罗彩霞’王佳俊与贵州师范大学的‘教育合同’因为违法违规在先，应认定自始无效。从已公布的事实看，罗彩霞因为当年高考成绩不够录取线，自然无从谈起其受教育的机会被剥夺，而受教育的机会是受教育条件权利和受教育公正评价权利的前提。所以，无论是冒名者王佳俊及其家长、湖南省及其地方教育行政部门还是贵州师范大学均未侵害到其受教育权利。”[20]这种观点涉及的事实并不全面，没有解释罗彩霞的高考分数达到降分录取线的情况，所以有关学者的结论“受教育的机会没有被剥夺”的推理过程就不圆满。
（3）王峥嵘等被告侵害的是姓名权、隐私权等权利
王峥嵘在张文迪处获取了罗彩霞的高考分数、考号、身份证号等相关信息及空白学生档案纸后，利用从招办提取的其女儿的档案，伪造了一份罗彩霞的纸质档案，后又私刻“邵东县公安局红土岭派出所户口专用”印章，利用留在家中的空白户口迁移证，伪造了罗彩霞的户口迁移证。2009年10月26日，邵阳市北塔区人民法院认为：“辩护人提出王峥嵘并没有让其女儿冒名顶替他人的名额读大学，只是冒用他人身份及高考成绩等信息资料而入读大学，没有剥夺他人受教育的权利，也没有给被冒用者造成特别严重后果的辩护意见，符合事实，予以采信。”[21]这是针对王峥嵘受贿罪、伪造国家机关证件罪的刑事判决书作出的相关认定，文中对王峥嵘侵害了罗彩霞的何种权利没有认定，但确定了王峥嵘没有侵害罗彩霞的受教育权，理由是没有占有罗彩霞的录取名额。辩护人和法院的推理结果虽然是正确的，但过程有欠精准。从侵害的罗彩霞的权利内容来说，侵害的是她的姓名权、隐私权等权利。
2.齐玉苓的受教育权因其请求而有被侵害的可能
齐玉苓在1990年的预选考试中获得报考统招和委培资格，统考中取得成绩441分，虽未达到统招的录取分数线，但超过了委培生的录取分数线。而陈晓琪在当年的中专预选考试中成绩不合格，失去了继续参加统招及委培的资格。陈父认为没有侵害齐玉苓的受教育权，一审法院枣庄市中级人民法院认为：“原告齐玉苓主张的受教育权属于公民一般人格权范畴。它是公民丰富和发展自身人格的自由权利。本案中的相关证据表明，齐玉苓已实际放弃了这一权利，即放弃了上委培的机会。其诉请所依据的证据明显不足，不能成立。”[22]二审法院山东省高级人民法院认为：“上诉人齐玉苓通过初中中专预选后，填报了委培志愿，并被安排在统招兼委培考场，表明其有接受委培教育的愿望。陈克政辩称是由于其提供了鲍沟镇镇政府的介绍信和委培合同，齐玉苓才被安排在统招兼委培考试的违法行为，不能对抗齐玉苓填报委培志愿的事实，其所称齐玉苓放弃了接受委培教育的权利没有依据。”[23]
由以上比较可知，两案都涉及给付分享请求权的问题，都具有冒名的情节，是否涉及侵害受教育权的判断标准是原告有没有向招生学校主张给付分享请求权。罗彩霞是否填报贵州师范大学志愿，查询罗彩霞当年报考志愿档案即可，结果明显。参加中考，也需填报志愿。齐案的两份判决书都没有理清诉讼中的书面证据。从判决书的内容来看，其并未提及志愿表，而是从齐玉苓参加统招兼委培考场的考试来推断齐玉苓填报了济宁商校的志愿。既然存在原告主张的给付分享请求权，那么被告侵害她的受教育权的事实就是存在的。
四、受教育权的救济路径
因罗案中原告的受教育权并未受到侵害，所以，以下的探讨以齐案为基础。先要探讨的是学界提出的两种民法救济路径存在的问题。之后，在反思前两种救济路径的基础上，再提出符合《教育法》的救济路径。
（一）民事实体法上的救济路径存在种种弊端
纵观学界提出的齐案民法上的救济路径，比较有影响的有以下两种，而这两种救济路径均存在弊端。
1.教育合同路径及其弊端
我国著名民法学家梁慧星教授透露，在最高人民法院作出批复之前，该院民事审判第一庭曾就齐案涉及的“受教育权是否是民事权利”问题，发出（1999）民他字第34号函，征求专家意见。民事审判第一庭是赞同将受教育权视为民事权利的。他提供的法律意见是：不宜将“受教育权”解释为民事权利，主要理由是：什么是民事权利，什么不是民事权利，应当以民事法律的规定为准，当然首先是以《民法通则》的规定为准。我国《民法通则》专设第五章规定各种民事权利，不应在《民法通则》之外轻率地承认所谓“受教育权”为民事权利。梁慧星教授认为：少女失学无须宪法断案。齐玉苓与济宁商校之间已经订立教育合同。陈晓琪在其父陈克政谋划下冒齐玉苓之名领取录取通知后到济宁商校上学，该侵权行为所侵犯的客体不是齐玉苓的“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，而是齐玉苓与济宁商校之间已经成立的教育合同所享有的债权性权益，其主张受教育权的侵权问题由作为私法的合同法来解决。[24]笔者认为，这一救济路径存在以下弊端。
第一，混淆了公法与私法责任。
正如前文所述，教育合同路径无法解决合同成立前的侵权问题。我们不妨设想，如果陈父像王父那样，通过非法途径在商校填写齐玉苓的录取通知书时利用齐玉苓的档案、中考分数等材料找人替换为陈晓琪的名字，那么我们可能会得出这样的结论：陈并未侵害齐玉苓的受教育权，齐玉苓的损失不过是期待利益的落空，商校只须承担缔约过失责任。私法的视角将遮蔽公权力滥用的事实，也为公法“遁入”私法开了后门，出现公权力卸责的现象。这点下文将继续展开探讨。
第二，不符合部门法之间的权利法定原则。
我国《民法通则》中没有规定受教育权，其他一些国家和地区的民事法律也是如此。这些国家和地区的民事法律涉及教育方面的条文都是与教育培训合同有关的条款。在相关教育法律有受教育权名称、内容及救济途径规定的情况下，最高人民法院将受教育权解释为民事权利，这种舍近求远和做法显得不甚合适，也违背了权利法定的原则。
齐案判决生效之后的2009年，我国通过了《侵权责任法》。该法第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该条的权利类型并没有将受教育权涵括其内。[25]梁慧星教授虽然“感佩”最高人民法院大胆运用民事侵权责任规则保护公民的宪法基本权（受教育基本权），突破了民法学者关于侵权行为的侵害客体限于民事权利的通说，但他还是坚持权利法定原则，并对引用《民法通则》第106条第2款表达了其谨慎的欢迎。该款规定：“侵害他人财产、人身的”应当承担民事责任。对此，应当采用严格解释的方法，应当认为只在侵犯民事权利（财产权和人身权）的时候，才构成侵权行为，应当承担民事责任。侵犯民事权利以外的权利如宪法上的“受教育权”等权利，不构成侵权行为，也不应承担民事责任。其实，权利法定原则不应局限于民事法律的领域，更应扩大于其他部门法，以及他们之间的争议领域。
第三，《教育法》第81条所规定的民事责任并不能反映受教育权的性质。
在受教育权侵害案件中，受教育权、《民法通则》、民事责任三者之间究竟具有怎样的关系呢？笔者认为，依据《教育法》，受教育权属于《教育法》的权利范畴，而不是《民法通则》中的权利。《教育法》第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”该条中所谓应当依法承担民事责任，以及该法第72条中的民事责任（侵占学校及其他教育机构的校舍、场地及其他财产的，依法承担民事责任），有关法条都属于准用性规则，即须援引其他规则（《民法通则》中的条款）以使本条内容明确。然而，这并不表明受教育权就成了《民法通则》的权利目录中的内容。《教育法》第九章所涉及的其他法律责任的条款，如行政处分、刑法处罚，也是准用性规则。其刑法处罚部分也并不表明，受教育权是刑事诉讼中的权利。
2.一般人格权路径及其弊端
民事侵权行为有权利侵害类型、违反公序良俗侵害类型以及违反法律侵害类型三种。张红博士认为，针对受教育权受到侵害，最高人民法院在齐案中的批复并不能创设违反“保护他人的法律”的第三类侵害类型，因为这在法学方法上具有重大瑕疵，《宪法》第46条和《教育法》第81条的内容都不是“保护他人的法律”。因此，未被明文规定为民事权利的基本权利即受教育权的保护应通过民法上的一般人格权来实现，其请求权基础为《民法通则》第106条第2款。由此可获得民法保护的基本权利有人格尊严、人身自由、选举权与被选举权、受教育权、劳动权等具有人格利益的基本权利。[26]
以一般人格权作为受教育权的法律保障路径，是以齐案中的受教育权为《宪法》第46条所规定的基本权利为基础的，正如前文所述，这项基础是不成立的。除了第三类侵害类型不成立以外，张红博士认为采用一般人格权路径的主要理由是：“首先，《教育法》并未规定公民不得侵害他人受教育权的义务，因而很难说被告陈晓琪的行为违反了《教育法》中的某一规定。同理，既然陈晓琪的行为没有违反《教育法》，则其父陈克政的辅助侵权行为自然也不违反《教育法》。其次，本案被告滕州市教育委员会属于教育行政主管机构，《教育法》对其权利和义务也没有规定，因而无法从《教育法》上认定其是否违法。”[27]《教育法》第15条第2款规定：“县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。”其不可谓对市教委的权利和义务没有规定，因而，将《教育法》第81条适用于市教委不存在没有法条依据的情况，只存在如何确定其具体的权利和义务的问题。至于《教育法》没有规定受教育者以外的个人的权利义务的问题，笔者认为可以通过增加诉讼第三人的方式解决，也就是说，齐案中的受教育权救济可以通过行政诉讼的路径予以救济。
（二）民事诉讼救济路径无法通过现行立案要件的审查
《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》第8条规定：“人民法院收到当事人的起诉，应当依照法律和司法解释规定的案件受理条件进行审查：（一）起诉人应当具备法律规定的主体资格……”现行《民事诉讼法》第119条对民事诉讼起诉人的资格规定为：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”所谓与本案有直接利害关系是指原告的人身权、财产权或其他权利受到侵害，或权利义务归属发生争议。[28]可见，我国民事诉讼的立案条件实为实体问题的判决要件，与国外受理案件的条件相比较，是高标准的要求。[29]如直接利害关系的问题直接与原告适格问题相关，而适格的问题属于诉有无理由的问题。立案条件本属于诉的合法性问题，实体问题的判决要件属于诉的合理性问题，《民事诉讼法》则将立案条件等同于诉的合理性问题。当事人能力属于立案条件的范畴，因为当事人能力是指可以作为当事人进行诉讼的一般资格。只有具有当事人能力后，在具体的诉讼案件中，依法享有诉讼主体的权利义务，才可以成为适格的当事人。当事人能力不要求权利受到侵害或权利义务归属发生争议。民事诉讼法关于当事人能力的标准采用“权利主体原则”，也就是“有权利者，就有当事人能力”。行政诉讼法上的当事人能力标准除了采用“权利主体原则”外，兼采“机关原则”。[30]齐案通过民事诉讼路径如何能通过当事人能力的审查？其诉为何又成为有理由而胜诉？这些问题让人难以解答。因为，如上所述，依据《教育法》，齐玉苓无法成为相对于陈晓琪和陈克政的“权利主体”。因此齐玉苓无当事人能力，更无法成为适格的原告，遑论在以陈氏父女为首要被告或首要被上诉人的案件中取得胜诉。
（三）行政诉讼救济路径让起诉人获得了当事人能力并兼顾了陈氏父女为诉讼参与人的问题
既然民事诉讼无法解决起诉人起诉陈氏父女时当事人能力的问题，那么不妨换一个角度，尝试行政诉讼的救济路径：以行政主体为起诉对象兼顾陈氏父女。依照《行政诉讼法》第41条（2014年修订后为第52条）的规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请来和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”显然，这与关于民事诉讼的规定一样属于高门槛的立案条件，同样需要首先解决当事人能力的问题。诉讼权能要求系争诉讼必须与原告个人权利有关。[31]当事人须为“权利主体”，这要求相关法条有起诉人主观公权利的内容。
民事侵权中有违反法律侵害类型，强调法条具有保护他人的意思。行政诉讼中主观公权利和保护规范理论与违反法律侵害类型趣旨相同，要求法条具有保护或增进特定人的权益。具体来说，主观公权利，又称公法权利、公权、公权利，是指行政相对人根据实定法规范的规定，可为自己的利益，请求行政机关作出一定行为或不作出一定行为的资格。[32]所谓保护规范（Schutznorm），指一切的公法法规按照其目的，是专用以保护或增进特定或可得特定人民的权利或利益的规范，或其虽在维护公益，但同时也有保护或增进特定或可得特定人民的权利或利益的规范。[33]主观公权利栖身于保护规范，是诉讼权能的基础。梁慧星教授和张红博士提出以上救济路径的基础是，难以在《教育法》中找到原告针对个人侵害存有救济主张的条款。梁慧星教授认为，从《教育法》第36至第39条等相关条文来看，我们不难判断出：只有国家、社会、学校和家庭才是保障公民受教育权的义务主体。也只有国家、社会、学校和家庭才可能侵害公民的受教育权。因此，我们可以说被告滕州八中和滕州市教委侵犯了齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，但绝不能说被告陈克政父女侵犯了齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”（应该是权利，而不是基本权利——笔者注）。[34]笔者认为，向滕州八中、济宁商校主张的依据是《教育法》第29条第3项：学校应当履行维护受教育者合法权益的义务。前述教育合同路径和一般人格权路径不符合受教育权自身的特性，将公权力主体与陈氏父女并列则将主次混淆了。虽然受教育案件不排除民事诉讼的救济路径，如即便存在“宪法诉愿”的我国台湾地区请求给付生活教育费的案件也是通过民事诉讼来解决的，[35]但是就像颁发毕业证书、涉及开除学籍的教育案件一样，行政诉讼的路径与案件的公法色彩更相宜，即便案件因个人主体而起。
给付分享请求权从其性质来说是相对权，是对人权，与作为对世权的绝对权不同。给付分享请求权针对的是确定的义务主体，给付分享请求权针对的就是报考的学校以及毕业学校、相应的各级招生行政机构。前者是直接的义务主体，后两者是辅助性质的主体。齐案中的私人主体是陈晓琪及其父陈克政，司法机关受到了原告起诉案由和侵害受教育权因他们而起的影响，将他们列为主要的被告。让我们再回溯一下享有公权力的被告的侵权行为（见表2）。
虽然以上侵权行为都由陈克政主导，并由其贯穿起来，最终达到了侵权目的，但是，如果上述被告能够各司其职，陈克政的侵权行为完全可以被中断。齐玉苓的受教育权被侵害实质是给付分享请求权被侵害。而给付分享请求权是针对目标学校主张的，是一种主观公权利，不是私权利。所以，将陈氏父女列为被告是没有掌握案件涉及的核心权利，[36]混淆了案件涉及的公私法。合乎法律逻辑的思路是：按照主体与被侵害的核心权利（给付分享请求权）关系的远近，将济宁商校列为第一被告，滕州市教委列为第二被告，滕州八中列为第三被告，将陈氏父女列为第三人。从民事法律关系视角来看，以上五个都是共同侵权人。[37]按照刑法的特殊侵权主体理论，妇女本不是我国刑法规定的强奸罪的侵权主体，但在特殊情况下，如帮助男性侵权人实施强奸行为，可以成为该罪的共犯。陈氏父女也构成共同侵权。但是按照《行政诉讼法》的规定，共同作出具体行政行为的行政机关才是共同被告（第25条，2014年修订后为第27条），而且被告恒定为行政机关，因此，依据第27条（2014年修订后为第30条）关于第三人的规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加诉讼，将陈氏父女列为第三人更恰当。这就是笔者所主张的齐案中各被告的地位及其互相间的关系。当然，依据教唆情节，在追究陈克政的法律责任时，可以酌情加重。
既然齐案是涉及主观公权利的案件，那么将案件定位为行政诉讼案件才符合案件的性质。这样的诉讼程序对追究前三个被告的公法责任（不仅仅是民事责任）才会更有意义，也才能够起到惩前毖后的作用，防止公权力行使者的懈怠与故意侵害。
五、结论
法律是务实的，法学研究也应如此。否则，无法解决实际生活中的问题。结合我国的实际，法院判决时应从防御功能和受益功能等主观法方面援引《宪法》第46条。受教育权包含受教育机会权、受教育条件权和受到公平评价权等三项内容。与齐玉苓已向济宁商校主张受教育机会权中的给付分享请求权不同，罗彩霞并未向贵州师范大学主张该项权利，所以，罗案中原告的受教育权并未被侵害。齐案的教育合同和一般人格权救济路径与被侵害的权利性质不相适宜，不符合权利法定原则，也无法通过民事诉讼程序中的诉的合法性与合理性审查。教育合同路径无法涵盖订立合同前双方之间的行为。齐案的实质是公权力的侵害，应从行政诉讼路径提供救济。该路径让起诉人获得了当事人能力并兼顾了陈氏父女为诉讼参与人的问题。
【作者简介】
袁文峰，惠州学院政治法律系副教授，法学博士。
【注释】
本文受广东省哲学社会科学规划项目“教育行政案件司法审查研究”（项目编号：GD10YFX04）和中国博士后科学基金（资助编号：2014M560230）资助。感谢写作中曾大鹏博士对相关问题的解答。
[1]许崇德教授指出：“相对于全国人大及其常委会来说，最高人民法院处于从属的地位。一个处于从属地位并受人大监督的国家机关，当然不可能亦无权对全国人大及其常委会的立法行为实行违宪审查。这是无需赘言的。否则，它将会损害最高国家权力机关的尊严，而且与我国根本政治制度的原则相违背。”许崇德：《“宪法司法化”质疑》，《中国人大》2006年第11期。
[2]如马岭：《齐玉苓案批复的废止“理由”探析》，《法学》2009年第4期。
[3]童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期。
[4]同上注，童之伟文。
[5]朱福惠：《我国人民法院裁判文书援引〈宪法〉研究》，《现代法学》2010年第1期。
[6]参见李经纲、祖先海：《天津通报罗彩霞案件有关情况》，《人民法院报》2010年5月8日第03版。
[7]许育典：《基本权功能建构作为大法官解释的类型化——以教育相关基本权为例》，载黄舒芃主编：《宪法解释之理论与实务：第7辑（下册）》，“中研院”法研所筹备处自刊2010年版，第389-392页。
[8]许宗力：《宪法与法治国行政》，台北元照出版社2007年版，第192-200页。
[9]同上注，许宗力书，第184页。
[10]同前注[7]，许育典文，第394-404页。
[11]同上注，许育典文，第413-426页。
[12]徐继敏：《公民受教育权研究》，《河北法学》2004年第2期；陈运华：《论私法视阈中的受教育权》，《教育评论》2010年第2期。
[13]同上注，徐继敏文。
[14]赵利：《论公民受教育权及其法律保障》，《江苏大学学报（高教研究版）》2004年第4期。
[15]蒋少荣：《公民受教育权及其实现中的法律关系》，载《中国教育法制评论（第1辑）》，教育科学出版社2002年版。另一种分类方式依据受教育权产生、发展的时间顺序，将受教育权划为三个阶段的“子权利”，即开始阶段的“学习机会权”，过程阶段的“学习条件权”和结束阶段的“学习成功权”。“学习机会权”依照其表现形式又可以派生三种“孙权利”：入学升学机会权、受教育选择权和学生身份权。学习条件权主要包括教育条件建设请求权、学习条件利用权和获得教育资助权。学习成功权包括获得公正评价权和获得学业证书学位证书权。参见龚向和：《受教育权论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第37-56页。对比这两种分类，可以发现各个对应的子权利的内涵相差无几。
[16]杨成铭：《从国际法角度看受教育权的权利性质》，《法学研究》2005年第5期。
[17]仇玉平：《2009年追问湖南高考冒名顶替案》，《法制与新闻》2009年第6期。
[18]熊丙奇：《从罗彩霞案看“完整受教育权”》，《东方早报》2010年8月16日。
[19]同前注[17]，仇玉平文。
[20]肖君拥：《“罗彩霞”案件的法律评析》，《重庆社会科学》2009年第7期。
[21]邵阳市北塔区人民法院（2009）北刑初字第46号刑事判决书。
[22]枣庄市中级人民法院（1999）枣民初字第8号民事判决书。
[23]山东省高级人民法院（1999）鲁民终字第258号民事判决书。
[24]梁慧星：《少女失学何须宪法断案——宪法司法化的冷思考》，《法学天地》2002年第4期。
[25]《侵权责任法》规定的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
[26]张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段——以对“齐玉苓案”的再检讨为中心》，《法商研究》2009年第4期。
[27]同前注[26]，张红文。
[28]田平安主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第211页。该要件受到诉讼法学界诸多的质疑，认为其缩小了适格原告的范围，因此，有人建议以原告具有诉的利益代之。诉的利益，是指民事诉讼的当事人受到侵害或与他人发生争执时，向法院请求救济的必要性和实效性，必要性即受侵害的权利或纠纷有无通过民事诉讼救济的必要，实效性即法院能否通过民事诉讼实际解决纠纷或保护权利。参见田平安主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第211页、第36页。
[29]国外的起诉的条件一般为：向法院提交起诉状，诉状应当记载当事人、法定代理人以及请求的目的和原因。在国外，有关起诉的规定不被认为是所谓的“条件”，而被认为是一种方式上的要求。参见张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，《法学研究》2004年第6期。美国法院意识到行政诉讼资格客观上具有不断扩大的趋势，相应地极力放松利益范围标准，该标准几乎不构成独立的诉讼障碍。参见张千帆：《启动公益诉讼的条件——论美国行政诉讼的资格》，《行政法学研究》2014年第2期。
[30]吴庚：《行政争讼法论》，台北元照出版有限公司2013年版，第64-65页。机关原则标准是指被告的标准。
[31]李建良：《保护规范理论之思维与应用——行政法院裁判若干问题举隅》，载黄丞仪主编：《2010行政管制与行政争讼》，“中央研究院”法学研究所2011年版，第32页。
[32]李惠宗：《主观权利、法律上权利与反射利益之区别》，载台湾行政法学会主编：《行政争议问题研究》，台北五南图书出版公司2000年版，第143页。
[33]蔡志方：《论公权力之委托与授权概念上之区别》，载蔡志方：《政救济与政法学（三）》，台北学林文化公司1998年版，第224页。转引自周瑞堂：《建筑执照使用执照核发与国家赔偿责任——以保护规范理论解析最高法院九二一地震相关判决》，岭东科技大学2011年硕士论文，第61页。
[34]同前注[24]，梁慧星文，第13页。原文所指的受教育权皆称为受教育的基本权利，按《教育法》的内容、受教育权的级差及齐案的教育阶段，应称为受教育权，而非受教育的基本权利。
[35]我国台湾地区“最高法院”2014年“台抗字第3号民事裁定”。
[36]有人认为雇佣童工从事危重劳动罪侵害的客体“是未成年人身心健康发育的权利、受教育的权利，以及国家正常的劳动管理秩序”。参见丁强、丁猛：《侵犯公民人身权利、民主权利罪司法适用》，法律出版社2006年版，第300页。笔者认为，所谓受教育权受到侵害，是另一种对案件涉及的核心权利的误解。照此逻辑，人身自由权、监护权是不是也受到了侵害呢？
[37]可参考《侵权责任法》第9条第1款：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
